Раздел I ОПЫТ ПРЕПОДАВАНИЯ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ Материалы Первой Всероссийской (международной) конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального

Опыт преподавания основ альтернативного разрешения споров в отечественных вузах Санкт-Петербургский государственный университет О. Ю. СКВОРЦОВ, доцент кафедры коммерческого права, доктор юридических наук Преподаватели, читающие вопросы АРС, третейского

Зарубежный опыт в преподавании альтернативного разрешения споров Место альтернативного разрешения споров в системе юридического образования в США Е. И. НОСЫРЕВА, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса, доктор юридических наук Сегодня преподавание

Место альтернативного разрешения споров в системе юридического образования в США Е. И. НОСЫРЕВА, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса, доктор юридических наук Сегодня преподавание альтернативных процедур - неотъемлемая часть юридического образования

Опыт Великобритании в преподавании альтернативного разрешения споров Р. М. ХОДЫКИН, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, каунсел московского офиса международной юридической фирмы «Клиффорд Чанс», кандидат юридических

Концепция частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров) Необходимость определения точного положения способов АРС в системе отечественного права. Ведущие отечественные процессуалисты неоднократно отмечали, что правовая природа способов

Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» Е. И. Носырева, профессор Воронежского государственного университета, доктор юридических наук Посредничество (медиация) как отдельный учебный курс Введение курса «Посредничество

§ 1. Теоретические основы финансового договора Прежде чем говорить о договоре как о методе регулирования финансовых отношений, обозначим, какой смысл мы вкладываем в употребляемые понятия. Это необходимо для избежания недоразумений, вызванных неодинаковым пониманием

Обременения вещных прав в гражданском обороте М. СУЛЕЙМЕНОВ, директор Научно-исследовательского института частного права КазГЮА, член-корреспондент HAH PK, доктор юридических наук, профессор Ю. БАСИН, главный научный сотрудник НИИ частного права, заслуженный деятель

Альтернативные способы разрешения споров представляют собой многообразие комплексов мероприятий, методов, механизмов, которые направлены на разрешение конфликта вне судебной системы либо в качестве ее дополнительного элемента. Мы подробнее раскроем приведенное определение и рассмотрим основные виды альтернативного урегулирования конфликтов.

Понятие альтернативных способов разрешения споров

Действующее законодательство не дает единого определения альтернативных способов разрешения споров .

В то же время многие законодательные акты содержат правила о таком урегулировании конфликтов:

• ГК РФ (ст. 202);
• все процессуальные кодексы;
• главы 60 и 61 ТК РФ;
• нормы о взаимосогласительной процедуре и досудебном обжаловании налоговых споров НК РФ;
• закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27.07.2010 № 193-ФЗ;
• закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» от 29.12.2015 № 382-ФЗ.

Помимо законодательной документальную основу альтернативного урегулирования составляют и другие акты, например, «Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене)», утвержденное Ассоциацией российских банков 20.09.2010.

Исходя из комплексного толкования норм, так или иначе посвященных данному вопросу, а также анализируя правоприменительную практику и современные научные подходы, можно составить отсутствующее в законе определение.

Альтернативный способ разрешения споров (АСРС) — это установленные законом, соглашением сторон или внутренними локальными актами процедуры, методы и механизмы, направленные на разрешение возникших конфликтов во внесудебном порядке.

ВАЖНО! В ряде случаев (как, например, при проведении медиации), характерной чертой является наличие обоюдной доброй воли противоборствующих сторон на разрешение спора. Однако это присуще не всем альтернативным способам. Например, обязательное досудебное претензионное урегулирование спора не предполагает добровольного взаимодействия оппонентов.

Виды альтернативных способов разрешения споров

Перечень видов альтернативных способов урегулирования также нигде не закреплен и ничем не ограничен. По сути, новые способы могут появляться в любой момент. Главное, чтобы они выполняли поставленную перед ними задачу, а именно — сглаживали конфликтные ситуации. Перечислим наиболее распространенные виды.

1. Альтернативное урегулирование с участием третьей стороны:
   • Медиация. Осуществляется в соответствии с ФЗ о медиации. Стороны добровольно прибегают к услугам посредника-медиатора, который является незаинтересованным лицом.
   • Примирение с участием омбудсмена. Примирителем в рамках своей компетенции выступает уполномоченный по правам человека соответствующего уровня, а также профилированные омбудсмены, например, финансовый омбудсмен.
   • Третейское разбирательство. АСРС с участием арбитра (третейского судьи) или коллегии арбитров.
   • Примирительная комиссия. Этот орган рассматривает коллективные трудовые споры (ст. 402 ТК РФ).
2. Альтернативное урегулирование без участия третьей стороны:
   • Претензионная переписка. Законодательством в ряде случаев предусматривается обязательный досудебный порядок разрешения спора путем направления претензии оппоненту.
   • Переговоры. Это такая форма примирительной процедуры, при которой стороны самостоятельно ищут выход из сложившейся ситуации. Положительный результат переговоров может быть выражен в мировом соглашении, предусматривающем компромиссный вариант, а также в полном отказе сторон от своих требований. Например, отказ от иска о расторжении брака после примирения сторон.

Альтернативное разрешение споров третейскими судами

Участники спора на основании заключенного ими арбитражного соглашения (или арбитражной оговорки в другом договоре) могут передать свой спор на рассмотрение как постоянно действующего арбитражного учреждения, так и третейского суда, созданного ими специально для решения спорного вопроса.

Порядок проведения арбитража, принятия арбитражного решения, распределение расходов и иные вопросы определяются в соответствии с ФЗ об арбитраже, соглашением сторон, а также иными нормативными документами, например, Положением о МКАС при ТПП РФ.

Особенности третейского разбирательства:

• Если стороны вверили судьбу своих разногласий на откуп арбитрам, то они обязаны добровольно выполнить вынесенный вердикт.
• Если в арбитражном соглашении не указано иное, то решение арбитров можно оспорить в государственных судах в соответствии с подведомственностью (основания для отмены решения арбитров указаны в соответствующем процессуальном кодексе).
• Сторона, заинтересованная в воплощении в жизнь принятого решения, вправе обратиться в суд за выдачей исполнительного листа на его принудительное исполнение.

ВАЖНО! Решение третейского суда не может служить основанием для внесения записи в государственные и другие реестры (ст. 43 ФЗ об арбитраже). В связи с этим, если требуется внести сведения в ЕГРП, ЕГРЮЛ, реестр акционеров и т. п., следует обращаться в орган, входящий в структуру судебной системы РФ.

Обращаем внимание, что новый ФЗ об арбитраже действует с 01.09.2016. В отношении третейских разбирательств, которые были начаты, но к названной дате не завершены, следует руководствоваться законом «О третейских судах в РФ» от 24.07.2002 № 102-ФЗ.

Медиация как альтернативный способ разрешения споров

Такой способ, как медиация, имеет законодательный базис — ФЗ о медиации, в соответствии с которым определим ее основные черты:

• наличие обоюдной доброй воли сторон на разрешение конфликта, оформленной в виде соглашения о применении или проведении процедуры медиации;
• участие посредника-медиатора, занимающегося примирением на профессиональной или непрофессиональной основе;
• соблюдение принципов конфиденциальности, равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Достигнутый компромисс в процессе медиации оформляется медиативным соглашением, которое может стать мировым, если спор уже находится на рассмотрении у судей.

ВАЖНО! Не может быть утверждено в качестве мирового медиативное соглашение, если оно затрагивает права иных заинтересованных лиц (постановление АС МО от 16.07.2016 № А40-48355/2011).

Медиация применяется при разрешении конфликтов в различных областях:

• в предпринимательской деятельности;
• индивидуальных трудовых спорах;
• семейных правоотношениях;
• образовательном процессе.

Нельзя прибегать к медиации в коллективных трудовых спорах, а также спорах, которые затрагивают интересы третьих лиц или публичные интересы (например, налоговые споры).

Если процедура медиации инициирована в процессе судебного разбирательства, то на срок ее проведения, но не более 60 дней, рассмотрение дела может быть отложено (ст. 169 ГПК РФ, 158 АПК РФ). Если же к медиатору стороны обратились до подачи иска в суд, то срок медиации может быть определен соглашением сторон, но в пределах 180 дней.

Претензионная работа

Направление претензии представляет собой призыв к разрешению конфликта без обращения в судебную инстанцию. Посредством такой переписки можно убедить оппонента в необходимости устранить допущенное им нарушение или найти иное взаимоприемлемое решение.

При ведении претензионной работы важно помнить о необходимости сохранения доказательств отправки писем. Такими доказательствами могут быть:

• копия претензии с отметкой о вручении уполномоченному представителю оппонента;
• квитанция об отправке почтового отправления с уведомлением о вручении адресату.

В спорах, подведомственных арбитражному суду, ведение предварительной претензионной работы является, по общему правилу, обязательным. Исключения из этого правила установлены в ч. 4 ст. 5 АПК РФ. На ведение переписки кодекс отводит оппонентам 30 дней, если специальным законом или договором не предусмотрен иной срок. Споры, рассматриваемые по ГПК РФ, требуют претензионного урегулирования, если оно предусмотрено соглашением сторон или особо оговорено в законе. В качестве примеров можно назвать споры:

• о сервитуте;
• об изменении или расторжении договора;
• о грузоперевозках;
• соглашении об алиментах;
• перевозках пассажиров;
• об ОСАГО;
• о договоре связи;
• турпутевках.

К претензионной работе относится и обязательное предварительное обжалование в вышестоящий орган актов, действий или бездействия налоговых органов.

Альтернативные способы разрешения споров и исковая давность

П. 3 ст. 202 ГК РФ предусматривает приостановку течения срока исковой давности, если стороны инициировали внесудебное разрешение своего конфликта. Однако далеко не все способы действуют подобным образом, а только те, обращение к которым предусмотрено законом.

Приостановка осуществляется на срок, в течение которого должно проводиться внесудебное урегулирование. Если законом такой срок не установлен, то исковая давность приостанавливается на 6 месяцев с даты начала внесудебной процедуры. Так, например, в спорах, где требуется соблюдение обязательного досудебного претензионного порядка, срок исковой давности будет приостановлен на период, установленный законом для ведения претензионной работы — на 30 дней по общему правилу (постановление пленума Верховного суда РФ от 29.09.2015 № 43).

ВС РФ в определении от 06.06.2016 по делу № 301-эс16-537 указал, что ведение претензионной переписки в давностный срок не засчитывается, а фактически продлевает его.

ВАЖНО! Течение давностного срока не изменяется, если АСРС предусмотрен не законом, а договором или соглашением сторон. Обращение в государственные органы (например, прокуратуру, трудовую инспекцию) также не прерывает течение срока исковой давности (апелляционное определение Саратовского облсуда от 07.07.2016 по делу № 33-4891/2016).

В заключение отметим, что альтернативные способы разрешения споров широко применяются к разного рода конфликтным ситуациям. Часть из них связана с участием посредников, другая часть призывает стороны к самостоятельному примирению. Понятие и виды альтернативных способов разрешения споров не установлены четко законом, однако разработаны в юридической доктрине. Некоторые процедуры внесудебного урегулирования могут быть обязательными для сторон. Другие, напротив, осуществляются только по добровольному желанию участников конфликта.

Под альтернативными формами разрешения правовых споров (АРС) или конфликтов (АРК) понимаются приемы и способы разрешения споров вне системы государственного правосудия.

В самом сочетании слов "Система Альтернативного Разрешения Споров" (АРС) заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методики урегулирования конфликтных ситуаций.

Система АРС использует все лучшее, что создало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно. Во многих ситуациях альтернативные формы разрешения споров имеют преимущество перед судебным процессом, поскольку экономят время и деньги, сохраняют хорошие отношения и способствуют более быстрому разрешению споров.

К основным формам альтернативного разрешения гражданско-правовых споров можно отнести:

· Посредничество (медиация) – способ урегулирования спора между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника, с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам. Посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

· Примирение – способ урегулирования спора, когда третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать и рекомендовать условия урегулирования спора между сторонами, не обязательными принимать, но должными добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения посредника.

· Переговоры – урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях сторон. При этом стороны стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов самостоятельно, без посредника.

· Предварительная оценка нейтральной стороны – способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

· Независимое экспертное заключение – это форма разрешения спора с участием третьего независимого лица (эксперта), обладающего специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт в результате изучения материалов дела дает заключение, которое по соглашению сторон является обязательным для выполнения.

· Мини-суд – способ урегулирования спора, в котором принимают обязательное участие руководители предприятия, их юристы и, в случае необходимости, третье независимое лицо, возглавляющее слушание дела. До начала суда, который происходит в форме заслушивания дела и переговоров, стороны обязательно обмениваются информацией, что позволяет уточнить обоюдные интересы сторон. Дело заслушивает не судья, а представители сторон, обладающие всеми полномочиями для урегулирования спора. Председательствовать на процессе могут представители сторон либо нейтральный юрисконсульт, который может регулировать ведение переговоров и обмен информацией. После изложения дела представители сторон переходят к стадии переговоров с участием нейтрального юрисконсульта или без него. Если в деле участвует нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника или как консультант, который дает свое заключение по разрешению спора, которое стороны могут принять во внимание при достижении компромисса.

· Арбитраж с обязательным решением (в российской практике используется термин «третейский суд») представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательного права. Решение суда носит окончательный характер и может быть проверено на соответствие нормам материального и процессуального права только в порядке выдачи исполнительного листа для принудительного исполнения.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с необязательным решением по процессу совпадает с предыдущей формой . Однако решение в данном случае носит консультативный характер. Стороны могут договориться заранее об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с окончательным предложением – это одна из разновидностей арбитража с обязательным решением. По этой процедуре внесудебного разрешения споров, спорящие стороны должны представить арбитру свои наилучшие, самые миролюбивые предложения по урегулированию спора. В отличие от обычного арбитража, третья сторона может выбрать либо одно последнее предложение, либо другое. Процедура арбитража на основе последнего предложения предназначена для того, чтобы создать для спорящих сторон рискованную ситуацию, чтобы они предпочли уладить свои проблемы сами, без вмешательства третьих сторон.

Данный вид арбитража приводит к более значительным уступкам в переговорах и к более выраженным установкам на достижение результата.

· Посредничество - арбитраж (третейский суд) – этот способ представляет собой урегулирование спора с помощью посредника-судьи, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. При данной процедуре стороны договариваются использовать в качестве посредника и судьи одно и тоже лицо. Те вопросы, которые не будут урегулированы при посредничестве, будут решены в третейском суде. Возможно, также привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое – как третейский судья. При этом конфиденциальная информация сообщается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

· Претензионный порядок урегулирования споров – это досудебная форма разрешения конфликтов, предусматривающая направление претензии стороне, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательство, вытекающее из положений нормативно-правового акта или договора, заключенного между сторонами.

Существует спорная точка зрения об отнесении претензионного порядка урегулирования конфликтов к альтернативным формам разрешения споров. Ряд авторов считает, что такая форма является самостоятельной формой альтернативного разрешения споров. Свою точку зрения сторонники этой позиции обосновывают тем, что так сложилась российская правовая традиция, в соответствии с которой арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

С точки зрения американской доктрины АРС претензионный порядок может быть определен как разновидность «settlement» (мирового соглашения).

Существует также точка зрения, что претензионный порядок относится к примирительной досудебной процедуре, иногда обязательной, иногда нет (например, при спорах, вытекающих из отношений перевозки, почтовой связи соблюдение претензионного порядка обязательно). Однако поскольку примирение, как процедура, предполагает участие третьего нейтрального лица, следует внести корректировку в определение их позиции и отнести претензионный порядок к переговорной досудебной процедуре, целью которой является примирение сторон.

Такие формы, как посредничество, примирение, переговоры могут применяться не только при разрешении гражданско-правовых споров, но и при разрешении семейных, трудовых споров, а также по уголовным делам частного (ч. 2 ст. 20 УПК РФ), частно-публичного (ч. 3 ст. 20 УПК РФ, за исключением ч. 1 ст. 131 УК РФ) и публичного обвинения (ст. 25 УПК РФ), которые могут быть прекращены в связи с примирением обвиняемого (подозреваемого) с потерпевшим. По другим уголовным делам примирение сторон и/или заглаживание вреда может служить обстоятельством, смягчающим наказание (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Во всех вышеперечисленных альтернативных формах разрешения споров, за исключением прямых переговоров и претензионного порядка, к работе с конфликтом привлекается третья независимая сторона либо по желанию участников (или одной из сторон), либо в силу существующего общественного порядка.

Независимая третья сторона – это индивид или группа, которые находятся вне конфликта между двумя или большим числом сторон и пытаются помочь им в достижении согласия.

Многие выполняемые третьими сторонами роли можно охарактеризовать на основе их формального понимания спорящими сторонами или на основе юридических аспектов и процедур.

Некоторые третьи стороны выполняют роли:

Посредников (медиаторов) - кто помогает главным действующим лицам достичь добровольного соглашения;

Арбитров - кто наделен полномочиями давать обязывающие рекомендации по улаживанию споров;

Омбудсменов - кому поручено рассмотрение споров частных лиц и учреждений.

Эффективность таких формальных ролей третьих сторон определяется их законностью, то есть правом заниматься улаживанием конфликтов.

Разрешение споров с участием третьей стороны не является универсальным средством для улаживания конфликтов. Однако привлечение третьей стороны к разрешению спора в большинстве случаев может быть чрезвычайно полезным и важным в уменьшении и преодолении разногласий. В наше время, когда мы продолжаем жить в обстановке множества конфликтов между индивидами, группами, нациями, а наши технологические возможности намного превосходят наши коллективные социальные навыки, стало более важно находить альтернативы эскалации деструктивных конфликтов между соперничающими сторонами. Привлечение независимой стороны является ярким примером таких альтернатив.

Альтернативные способы разрешения споров нельзя считать фиксированным набором приемов, средств и методик. Скорее это набор процедур, которые меняются, развиваются и корректируются в соответствии с потребностями спорящих сторон.

Применение альтернативных форм разрешения споров требует зачастую не только юридических знаний, но и использования иных подходов и умений. Например, при проведении переговоров или осуществлении медиации будут необходимы знания по психологии, конфликтологии, социологии.

Применение альтернативных форм разрешения споров во всех случаях сокращает срок рассмотрения дела и позволяет разгрузить судебную систему. Условно, как мы видим, применяемые примирительные процедуры можно разделить на две группы: досудебные и судебные. Досудебные – это примирительные процедуры урегулирования спора в суде, но до начала судебного разбирательства. Они могут быть обязательными и добровольными. Формы урегулирования разногласий до начала судебного разбирательства могут быть различны: с участием только представителей сторон, с участием арбитра, назначенного судом из заранее составленного списка и др. Судебные – примирительные процедуры, примеряемые после начала производства по делу.

Преимущества АРС.

1.оперативность;

2.отсутствие публичности;

3.зачастую добровольное разрешение решений;

4.возможность самостоятельного выбора лиц, рассматривающих и разрешающих спор;

5.невысокие материальные расходы;

6.большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений;

7.отсутствие жестких процессуальных форм.

Классификации видов АРС.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на:

1. основные

2. комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

1. переговоры

2. посредничество

3. третейский суд

Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

1.посредничество - третейский суд;

2.«мини-суд»

3.независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (

4.омбудсмен

5.частная судебная система или судья «напрокат» .

Сточки зрения их деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования:

1. частные

2, публичные.

Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе. Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, - переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования.

Э.М. Мурадьян, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник сектора правосудия Института государства и права РАН.

Альтернативы в праве - обычная вещь. Альтернативность юридических правил, подходов, концепций - признак свободного развития правовой жизни.

Альтернатива - одна из двух (нескольких) возможностей, вариантов, предоставляемых по выбору.

Вся наша жизнь - альтернатива (возможность или необходимость выбора) за некоторыми исключениями. Одно из них - данность, другое - предопределенность, третье - детерминированность, к тому же сдержанность развития, неприемлемость неких альтернатив, в общем чуждых российскому менталитету (в отличие от более плюралистичных зарубежных социально-институционных практик).

Данность безальтернативна. Рождение, родители, генотип, имя, близкие родственники, младенчество, природная индивидуальность - все это данность. Но уже в 10-летнем возрасте ребенок вправе, по сути, предопределить, как суду решить альтернативу: с кем из раздельно проживающих родителей ему лучше оставаться. Ближе к совершеннолетию, в зрелом возрасте человек надумает по какой-то причине сменить собственное имя или выбрать сценическое имя, литературный псевдоним - это его право.

Принятие решения может не стоить труда (простой выбор), в другом случае требуется осмотрительность, и тем большая, чем выше риск нежелательного результата. Успешный человек (человек, настроенный на успех) не вдруг вверит себя имиджмейкерам или "закажет" свой новый облик профессионалу пластической хирургии. Что это - вызов природе, возрасту, способ самоутверждения или дань эстетическому праву - идеалу? Или закон в особом случае побуждает лицо к изменению внешности в связи с выполнением им гражданского долга по изобличению опасного преступника (в рамках уголовного судопроизводства). Здесь мотив и цель - посредством неузнаваемости обеспечить безопасность человека, потерпевшего или свидетеля. Соответствующее положение п. 4 ст. 10 Федерального закона 2004 г. применяется только в особых, крайних случаях, когда личная безопасность участника уголовного судопроизводства не может быть обеспечена другими, менее радикальными мерами. Подчеркнем, и в этом случае вопрос изменения внешности решается не иначе как на основе информированного, неспешного, серьезного, обдуманного, добровольного согласия лица, с которым до этого предварительно специалистами обязательно должно быть проведено психологически взвешенное реалистичное обсуждение вариантов "новой внешности", с учетом его личных представлений и предпочтений. Наверное, технологии позволяют учесть и такое уникальное условие, как пожелание защищаемого лица - потерпевшего или свидетеля, чтобы предполагаемые изменения имели временный, т.е. обратимый, характер, предусмотреть на будущее реальность права снова быть собой. Но это скорее вопрос гипотетический. Потому что со временем человек осваивает свой новый образ и уже не захочет вернуться к прежнему, если новый образ не воспринимается им как искаженный.

Кому же дано право выбора? Общего критерия нет и не может быть ввиду необозримого разнообразия ситуаций, в которых субъекты сталкиваются с альтернативами. Наиболее справедливым представляется согласованный выбор. Некоторые типичные проблемы решены законом (пример: правила о подсудности по выбору истца). Привлекательность судебных законов в их диспозитивности, вариантности позитивных правил. Изначально бесценное равенство процессуальных прав сторон практически не всегда реализуемо. В отличие от уголовного в процессах гражданском и арбитражном нет отчетливого начала благоприятствования защите прав одной из сторон. Но исходя из необходимости обеспечить доступность обращения в суд, а также принимая во внимание предмет иска, законодатель отдает предпочтение истцу. Альтернативные нормы относительно подсудности гражданских дел (АПК, ст. 36, ГПК, ст. 29) построены на том, что в случаях, предусмотренных указанными нормами, и по искам перечисленных категорий право выбора принадлежит истцу. В обоих процессах действует институт "подсудности по выбору истца", что записано в качестве заголовка указанных статей кодексов.

Ответчик свой выбор подсудности может осуществить только вместе с истцом, заключая соглашение с ним о договорной подсудности, т.е. об изменении территориальной подсудности для данного дела (ст. 37 АПК, ст. 32 ГПК). Таким образом, договорная подсудность - результат альтернативной процедуры, вследствие которой вместо территориальной подсудности (ст. 35 АПК, ст. 28 ГПК) по взаимному согласию сторон определяется другой конкретный суд, в котором будет рассматриваться их данное конкретное дело.

Наше влияние на прошлое, на природу более чем ограничено. Здесь сказывается предопределенность, разумный консерватизм, поглощенность настоящим-будущим... Но в той мере, в какой пройденный этап ограничивающим или иным определяющим образом связан с настоящим и с продолжением жизни, человек имеет право выбора (естественно, в пределах практически реализуемого), и такое право - право на альтернативу - признается законом.

Разумеется, существуют и некие юридически признанные, установленные законом альтернативные права, альтернативные обязанности и обязательства.

Часть III главы IV французского ГК имеет характерное название - "Об альтернативных обязательствах". "Должник по альтернативному обязательству освобождается от обязанности посредством предоставления одной из двух вещей, указанных в обязательстве" (ст. 1189). Причем, как следует из нормы ст. 1190, право выбора, которое не было прямо предоставлено кредитору, принадлежит должнику <1>.

<1> В тексте несколько иначе: "Выбор принадлежит должнику, если выбор не был прямо предоставлен кредитору". Французский Гражданский кодекс. Пер. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 679.

В ГК РФ тоже есть "альтернативное обязательство". Из статьи 320 "Исполнение альтернативного обязательства" понятна суть альтернативного права. Должнику, обязанному передать кредитору то или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иного правового акта или условий договора не вытекает иное. Очевидно, своеобразие альтернативного обязательства в том, что должнику (не кредитору) предоставляется альтернативное право.

Альтернативное обязательство означает вариантность обязательственного правоотношения и характеризуется тем, что альтернативное право принадлежит обязанному лицу (кроме случая, когда прямо предписано иное: выбор - за кредитором). Тогда должник выполняет свою обязанность в соответствии с заявленным ему альтернативным правом кредитора. Альтернативное право, или право выбора, нормировано и в ряде других положений гражданского закона, например в п. 2 ст. 468 ГК РФ, п. 1 ст. 503, абз. 2 п. 1 ст. 612, абз. 3 п. 1 ст. 616 ГК РФ.

Существуют и альтернативные судебные права: право сторон выбрать суд, государственный или третейский, право выбрать третейского судью (а в перспективе не только третейского - законодательство о судоустройстве открыто для совершенствования, и выбор в судах государственных не должен быть менее привлекательным, широким и комфортным, чем в негосударственных). Судебные права - это не только права сторон, участников процесса. Есть еще и профессиональные права самих судей, гарантии их прав, статуса, независимости, неприкосновенности (здесь множество открытых вопросов, проявляющихся в психологическом дискомфорте судьи, в необходимости время от времени принимать непопулярные, хотя бы и профессионально внятные, состоятельные решения. Вначале судья недоумевает по поводу равнодушия или недружественного отношения общества к суду и судьям. Постепенно вырабатывается ответная индифферентность судьи, не защищенного от наветов, критиканства, наконец, криминальных и еще больше - паракриминальных выпадов).

Важнейшая составляющая судебных прав - права участников судебных процессов - процессуальные права. Их уравновешивают процессуальные обязанности и ответственность. Судебные права представляют или не представляют социальную ценность в зависимости от их достоинств, состыкованности норм, эффективности и достаточности предоставляемых вариантов осуществления права.

Альтернативные процессуальные права - это прежде всего, и главным образом, права, гарантированные процессуальными кодексами, плюс договорные права, установленные соглашениями сторон обязательственного правоотношения, условия относительно порядка рассмотрения конкретных или потенциально возможных разногласий и споров, вытекающих из договора или связанных с договором, его легитимностью, юридической действительностью, а также с изменениями или с проблемами исполнения.

Альтернативные процессуальные права осуществляются через установленные судебные и иные юридические процедуры. (Подчеркнем, осуществляются посредством альтернативных процедур, но вопрос об альтернативном процессуальном праве может быть поставлен также и в судебном процессе, который протекает в обычном, не альтернативном порядке.) Под процессуальными обычно имеются в виду права субъекта судебного процесса. В связи с такими правами (судебные права) или безотносительно к ним совершаются разнообразные юридические процедуры (регистрационные, нотариальные, таможенные и пр.).

Что интересно, так это потенциальная возможность последующего включения фактов, связанных с несудебными процедурами, результирующими и иными документами, в состав объектов судебного исследования, в контексте гражданского или уголовного дела.

Альтернативные процессуальные права - это права юридически заинтересованного или не заинтересованного в деле участника процесса. Кто же такой субъект альтернативных процессуальных прав? Не существует субъекта исключительно альтернативных прав, как и субъекта, которому такие права не могут принадлежать. Исходя из принципа равенства всех перед законом и судом, любой может стать субъектом судебного процесса, заинтересованным (стороной, заявителем, третьим лицом) или незаинтересованным (свидетелем, экспертом, специалистом, понятым). К примеру, какие альтернативные права у свидетеля? Сотни лиц, прошедших в качестве свидетеля в суде, уверенно скажут: никаких альтернативных прав у свидетеля нет. Между тем существует свидетельский иммунитет, в законе со всей определенностью предусмотрено право свидетеля отказаться свидетельствовать против самого себя, супруга (супруги), других близких родственников. Но при желании свидетель может дать показания (которых он юридически давать не обязан). Подтверждение сказанному - в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК. Еще подробней право свидетеля отказаться от дачи свидетельских показаний прописано в ГПК, ч. 4 ст. 69. Таким образом, свидетель самоопределяется, давать ли ему показания, когда закон позволяет ему от этого воздержаться, исходя из конституционной гарантии ч. 1 ст. 51 Конституции РФ. Если свидетель решает дать показания в такой ситуации, тем самым он осуществит свое альтернативное процессуальное право.

Если ответчик не явился в назначенное время в судебное заседание и судья спрашивает истца, согласен ли он на рассмотрение дела в заочном производстве, и истец согласится, это будет означать, что истец решил воспользоваться своим альтернативным процессуальным правом. С какого момента начнется заочная процедура рассмотрения дела - с момента, когда судья обратился к истцу с вопросом о его согласии или с момента положительного ответа на этот вопрос? Оставим это размышление, поскольку, вообще-то говоря, оно практически не существенно.

Причастность субъекта к альтернативной (так же как и к безальтернативной) процедуре может быть как прямой, так и опосредованной. Пример опосредованной причастности - субъект, на которого судебным решением возложены какие-то обязанности, несмотря на то, что данный субъект в процессе "никто": не истец, не ответчик, не третье лицо, т.е. не субъект процесса. Тот, на кого хотя бы и по судебной путанице, недоразумению или в силу факта ошибочно принятого решения возложены обязанности или за кем признаны права, о судебной защите которых он не заявлял (и не мог заявить в данном "чужом" процессе), пользуется в силу нормы ст. 42 АПК РФ правами и несет обязанности лица, участвующего в деле, включая право обжаловать судебный акт. Или после подачи жалобы отказаться от обжалования - ст. 345 ГПК; п. 4 ч. 1 ст. 264 АПК предусматривается право заявить ходатайство о возвращении жалобы; согласно правилу ч. 3 ст. 359 УПК лицо, подавшее жалобу или представление, вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной или кассационной инстанции. Несмотря на процессуальные отличия указанных норм разных процессуальных кодексов, их суть одна. Субъект обжалования по своему выбору обжалует (или нет) судебный акт, и, если обжаловал, но потерял интерес к продолжению процесса, соответствующее процессуальное право в его распоряжении.

К альтернативным правам по правилам Гражданского и (или) Арбитражного процессуальных кодексов относятся среди прочих:

• право сторон по соглашению передать спор в третейский суд (ч. 6 ст. 4 АПК, ч. 3 ст. 3 ГПК, ст. 5 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации");
• подсудность по выбору истца (ст. 36 АПК, ст. 29 ГПК);
• договорная подсудность (ст. 37 АПК, 32 ГПК);
• право выбора вида производства в гражданском процессе с соблюдением правил ГПК (исковое или приказное; обычное исковое или заочное);
• право вести дело лично или через представителя либо самому участвовать в процессе наряду со своим представителем;
• право ходатайствовать перед судом о применении обеспечительных мер по выбору стороны, заявляющей ходатайство;
• право сторон на примирение и примирительные процедуры (ст. 138 - 142 АПК, п. 5 ч. 1 ст. 150, ст. 173, 220 ГПК);
• право обжаловать судебные акты;
• согласованное лицами, участвующими в деле, и их представителями право на продолжение разбирательства дела непосредственно по завершении предварительного судебного заседания (ч. 4 ст. 137 АПК);
• право на рассмотрение дела в раздельных судебных заседаниях (ст. 160 АПК).

Являются ли альтернативными различающиеся на разных этапах судопроизводства процессуальные права, характеризуемые общностью или сходством функционального назначения, цели их осуществления: апелляционное и кассационное обжалование в арбитражном процессе? в уголовном? или применительно к гражданскому процессу - обжалование в порядке кассации или в надзорном? Ответ может отличаться в зависимости от того, каким будет критерий - юридически здесь нет альтернативных процессуальных прав, а есть права, каждым из которых можно последовательно воспользоваться, от инстанции - к инстанции. Если же для стороны критерий - здравый смысл, здесь выходят на первый план и финансовые соображения (ограничения), ввиду которых трудно определить, имеет ли смысл обращаться в каждую предстоящую по процессуальному порядку инстанцию или лучше очередную инстанцию пропустить, например, не обращаться в кассационную инстанцию, оценивая шансы как минимальные, и сконцентрировать усилия на последующем обращении в суд надзорной инстанции. Это реальный выбор, право на который дается законом. Правда, теперь, в отличие от ранее действовавшего порядка, при подаче надзорной жалобы, если заявитель не обжаловал судебный акт в порядке кассации, требуется уплатить госпошлину (подп. 14 п. 1 ст. 333.20 НК). Но субъект юридически имеет возможность не выбирать, а последовательно использовать все процессуальные средства защиты, без пропуска той или иной контрольной инстанции. Лицо без достаточных средств к существованию может воспользоваться льготами (ст. 333.20, 333.36, 333.41 НК). При наличии законных оснований в порядке исключения реальна и бесплатная помощь компетентного адвоката (в интересах справедливости, пресечения грубого нарушения законности, по делу, которое имеет принципиальный характер, и т.п.). Среди настоящих адвокатов всегда были и есть фанаты, которые полностью выкладываются на делах, независимо от того, гонорарное оно или бесплатное. Фанатов много не бывает.

Возникает вопрос, могут ли рассматриваться как потенциально альтернативные абсолютные процессуальные права сторон, иных участников дела? Чтобы на него ответить, напомним: к абсолютным, или безусловным, процессуальным правам относятся осуществляемые в порядке, не противоречащем закону, следующие:

• право на судебную защиту;
• право стороны участвовать в деле на всех стадиях и во всех инстанциях (независимо от наличия возможности замены непосредственного участия видеосвязью или иной технопроцедурой);
• право сторон давать суду объяснения (по гражданскому), показания (по уголовному делу);
• право на очную ставку;
• право сторон на разъяснение им судом процессуальных прав, обязанностей и процессуальной ответственности;
• право на полное ознакомление со всеми материалами дела, включая доказательства, способы получения (формирования) доказательств, порядок их хранения, преобразования, изменения формы, носителя;
• право стороны представлять доказательства, участвовать в их исследовании, без купюр, в соответствии с действующими общеправовыми и судебными принципами;
• право стороны быть надлежащим образом заблаговременно информированной о каждой назначенной предстоящей судебной или несудебной юридической процедуре;
• право стороны быть представленной адвокатом (представителем или защитником);
• право участвовать в прениях с речью и репликами;
• право на свободное обжалование акта правосудия и иных судебных актов;
• право на уважение чести и достоинства личности (нормированное ст. 9 УПК и являющееся правом-принципом всех отраслей судебного права, включая гражданское, арбитражное и нарождающееся административное процессуальное право).

Ни одно из абсолютных прав не может быть ограничено или истолковано в отрыве или вопреки гарантированным Конституцией и законами Российской Федерации формальным и регулятивным правам участника судебного процесса.

Альтернативные требования к обвиняемой стороне (уголовный процесс), противоречащие конституционным устоям, принципу благоприятствования защите прав обвиняемого, процессуальным правам и гарантиям, прямо установленным или не противоречащим нормам действующего российского УПК, не имеют юридической силы и потому не подлежат исполнению. Такой подход укрепляет общегражданское отношение к законности как условию нормальной, позитивно развивающейся жизни общества.

Абсолютный характер права означает его особую гарантированность, но не до такой степени, чтобы право превратилось в свою противоположность. В его осуществлении по предусмотренным законом правилам нельзя отказать, ссылаясь на "нецелесообразность" или на малозначительность соответствующего ходатайства, заявления субъекта абсолютного права. Но правообладатель сохраняет возможность варьировать свои юридически значимые действия и намерения, в том числе, например, воспользоваться правом участвовать в процессе в судах контрольных инстанций. Или он может не поручать ведение своего гражданского дела или уголовного дела частного обвинения адвокату, может не использовать право реплики. Но права на уважение достоинства, на своевременную информированность о движении дела, о принятых судебных актах, право дать поручение адвокату с той или иной стадии процесса - эти и многие другие, связанные с ведением конкретного дела в суде, остаются в полном распоряжении правообладателя. Абсолютные процессуальные права и гарантии могут и сопровождаться, и осуществляться посредством выбранной правообладателем адекватной альтернативной процедуры. Альтернативность означает, что правовым законом и иным адекватным ему нормативным установлением предоставляются полноценные варианты осуществления или распоряжения правом.

Альтернативные права-полномочия имеет и суд (действующий как коллегиально, так и единолично). Не имея возможности в рамках статьи рассмотреть эту интереснейшую проблему, ограничимся примером - право самоотвода. Относится ли оно к альтернативным правам судьи (как и участвующего в деле прокурора)? Представляется, что при наличии таких оснований, когда судья должен самоустраниться, это не альтернатива, а инициативное обязательное действие. Профессиональная этика не позволяет судье выжидать, заявят ли ему отвод, если и без того известны причины противопоказания, по которым ему не следует иметь отношения к данному процессу.

Суду систематически приходится принимать решения по вопросам, сугубо процессуальным, от которых зависят движение, временные остановки в движении, прекращение производства по делу. Альтернативы заложены и в процессуальных правилах, которые применяются судом при постановлении временных решений, т.е. решений, возникающих по ходу дела. В гражданском правосудии среди наиболее актуальных и чувствительных для стороны ответчика такие временные судебные акты: а) определения об обеспечении имущественных интересов (арбитражные суды); б) определения и арбитражных, и общих судов об обеспечении исков <2>; в) постановление судьи в уголовном процессе - об избрании адекватной меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого - заключения под стражу или об отказе в этом; г) о продлении срока содержания под стражей; д) также временным является решение о наложении ареста на имущество подозреваемого или обвиняемого (правила ст. 115, 165 УПК).

<2> А иногда временные меры оказываются чувствительными и для судьи. Мировой судья С. дисквалифицирована за наложение ареста на имущество ответчика на сумму, почти в 200 раз превышающую заявленную. Вето на черную мантию // Российская газета. 2006. 17 мая.

Формально-юридически временные решения не имеют предопределяющего значения для будущего акта правосудия. И все же такая связь между временными решениями и решением судьбы дела (т.е. решением или приговором соответственно по гражданскому или уголовному делу), вполне вероятно, существует в неявном виде. Судья, определенно доброжелательный по натуре, стилю деятельности, не пренебрегающий принципом благоприятствования судебной защите обвиняемого, тем не менее после совершенно обоснованного принятия им постановления об избрании меры пресечения - содержания под стражей предпочел бы в дальнейшем не иметь отношения к данному процессу, не решать судьбу дела, что по делам о тяжких (и не только тяжких) преступлениях равнозначно решению судьбы человека. Психологически судья свободней, если не был причастен к избранию меры пресечения, указанной в ст. 108 УПК.

Процесс будет более комфортным и для судьи, и для подсудимого, если разделить указанные функции, исключить рассмотрение и разрешение уголовного дела по существу (приговором) тем судьей, который не в пользу обвиняемого решил вопрос о его содержании под стражей.

Некоторые меры пресечения - личное поручительство, залог - своего рода сделки, или соглашения правоприменителя с причастными лицами.

Личное поручительство - один из перспективных институтов гражданского общества, потенциал которого явно недооценивается в уголовном судопроизводстве.

К сожалению, есть огромное число интересных позитивных по настрою людей, которые оказываются в неблагоприятной ситуации из-за отсутствия поручителя или средств для залога. Будут ли развиваться альтернативные меры пресечения (реально - меры исцеления оступившегося человека)? Появятся ли новые (в том числе забытые старые), доступные тем, за кого нет возможности внести залог? кто не имеет поручителя и тем не менее может быть сам себе поручителем?

К жалобе адвоката на незаконность содержания под стражей бывшего главы Минатома Адамова, по сообщению печати, были приложены поручительства от пяти известных деятелей науки, а также от депутатов Государственной Думы. Поручительства не приняты. Своеобразие "альтернативной сделки" в уголовном процессе в том, что судьба ее решается правоприменителем. Означает ли отклонение, что дальнейшие ходатайства и инициативы обречены на отказ? Конечно, нет. Ходатайство, хотя бы и заявленное не в первый раз, подлежит рассмотрению по существу, с учетом принципа благоприятствования защите.

Профессиональные обязанности судьи известны своей особой сложностью. Вполне понятно стремление как-то рационализировать свою работу. Простейший способ - рационализация без соблюдения судебных правил, но это уже не рационализация, а уловка. Пример. Кассатор в своей жалобе на решение суда по гражданскому делу приводит систему оснований, по которым требует его отмены. Оставляя жалобу без удовлетворения, суд в кассационном определении мотивирует свое несогласие лишь с одним из оснований, указанных в жалобе, оставляя без всякого внимания остальные основания, в том числе безусловные (ч. 2 ст. 364 ГПК).

Можно ли предположить, что если в жалобе приводится несколько оснований отмены судебного акта, то проверяющему суду принадлежит альтернативное право выбирать, на какой довод отвечать, а какие проигнорировать? Подобного "альтернативного права" быть не может. Кассатор (или апеллянт) имеет право на мотивированное определение суда второй инстанции об отказе в жалобе, в котором содержится обстоятельный разбор каждого довода этой жалобы. Выборочное указание в кассационном определении лишь на один из доводов кассатора и игнорирование судом выстроенной в жалобе системы оснований является уловкой, приемом, недостойным суда. Тем более контрольной инстанции.

Установленные действующим гражданским и арбитражным процессуальным законом альтернативные процедуры ориентированы на упрощения (исходя из того, чтобы по возможности облегчить доступность судебной защиты, предупреждать волокиту, не вводить стороны в непомерные судебные расходы).

В уголовном процессе, в отличие от гражданского и арбитражного, имеется наряду с упрощенной альтернативной формой - особым порядком судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (гл. 40 УПК, ст. 314 - 317), другая альтернативная форма, отличающаяся от традиционной высокой степенью процессуальной разработанности, максимальным демократизмом и весомыми гарантиями процессуальных прав обвиняемого, подсудимого. Первая модель - четко выраженная упрощенная судебная процедура разрешения уголовного дела, применение которой обусловлено комплексом обстоятельств, нормированных ст. 314. Этот порядок приобретает популярность и избирается обвиняемыми более чем в каждом четвертом деле.

Другая процедура. Ее применение также зависит от ряда факторов, среди них также обязательным является ходатайство хотя бы одного из подсудимых о рассмотрении дела в суде с участием присяжных заседателей. Гарантийный потенциал данной процедуры связан с ее детальной разработанностью, усложненностью и с гуманистическими традициями, которые прослеживаются в деятельности института присяжных практически во всех странах, где он есть. Эта форма перманентно и энергично критикуется. Главным образом - за ее достоинства. Что же касается компетентной критики недостатков, ее полезность, несомненно, еще проявится.

Целесообразно с появлением малейшей возможности экономического порядка ввести хотя бы на правах судебного эксперимента по программе, утвержденной законодателем, в качестве альтернативной формы суд присяжных в гражданский и арбитражный процессы по публично значимым гражданским делам (некоторые экологические, градостроительные, медицинские споры - словом, хотя бы уникальные споры прецедентного характера и непременно с учетом положительного отношения заинтересованных участников к такой процедуре).

Альтернативные судебные процедуры, предоставляемые на выбор, существенно отличающиеся между собой, функционально взаимозаменяемые.

Альтернативной может быть и процедура, и ее составляющая. Альтернатива, относящаяся к субъекту определенной судебной процедуры, записана в ч. 3 ст. 155 АПК: "Протокол ведет судья, рассматривающий дело, либо секретарь судебного заседания или помощник судьи". Нет ли здесь нарушения принципа разделения функций судьи и других участников процесса? Не придется ли помощнику судьи осуществлять правосудие при занятости судьи протоколированием? Чтобы разобраться, обратимся к комментариям. М.Л. Скуратовский, арбитражный судья, в комментарии к ст. 155 пишет: "При обеспечении арбитражных судов полными штатами секретарей протокол, видимо, будет вестись только ими и лишь по решению судьи, судьей или его помощником". Такое разъяснение в одном из лучших комментариев к АПК <3> вызвало некоторое удивление: согласно ст. 5 Вводного закона к АПК обязанности по судебному протоколированию в соответствии со ст. 155 АПК РФ с 1 сентября 2002 г. могут возлагаться на судью впредь до назначения помощника судьи, на помощника судьи впредь до назначения секретаря судебного заседания. Отсюда следует, что разъяснение о ведении протокола судьей, хотя бы и по его решению, при полном обеспечении судов штатами секретарей не соответствует закону <4>.

<3> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. В.В. Яркова. 2004. С. 397.
<4> Адекватный и доступный пониманию комментарий содержится в одном из первых комментариев под ред. Г.А. Жилина (М., 2003. С. 393 - 394). Автор комментария М.Ш. Пацация. Единственная неточность - упоминание о прерогативе судьи: "Если в АПК 1995 г. было установлено, что протокол... ведет председательствующий... либо другой судья состава, рассматривающего дело, то в ч. 3 комментируемой статьи это отнесено к прерогативам судьи, рассматривающего дело, либо секретаря... или помощника судьи...". Конечно же, речь не может идти о прерогативе: прерогатива - исключительное право, обусловленное должностным положением. Прерогатива судьи - осуществление правосудия. Здесь судья незаменим. Где есть прерогатива, там нет альтернативы.

Попробуем разобраться, где альтернативные, а где безальтернативные процедуры. Не являются альтернативными: процедуры основная и дополняющая ее (например, предусматривающая наряду с традиционным способом записи судебной информации техническую запись); процедуры взаимодополняющие (назначение дополнительной экспертизы); процедуры, последовательно выполняемые или применяемые комбинированно, например следственный или судебный эксперимент (ст. 181, 288 УПК). Судебный эксперимент возможен и в процессе осуществления гражданского правосудия. Не являются альтернативными процедуры допроса свидетеля с целью прояснить определенный факт и исследование судом документального доказательства о том же или об ином значимом факте.

Не является альтернативной процедура, предусмотренная законом в качестве обязательной. Обязательная процедура безальтернативна. Недопустимы нелегитимные процедуры. Нельзя причислять к альтернативным "левые" процедуры, противоречащие закону или принципам права. Альтернативные процедуры вводятся в действие на основании закона и в том же порядке, что и любые безальтернативные. Суд не вправе оказывать предпочтение одной стороне перед другой, например, рассмотреть дело, исходя из презумпции виновности обвиняемого (одного из обвиняемых) по уголовному делу или лица, которому вменяется в вину административное правонарушение. Недопустимы никакие процедуры - ни обязательные, ни альтернативные - приспособленные для урегулирования вопросов за пределами компетенции и полномочий данного суда или иного юрисдикционного института. При этом ни просьбой, ни согласием участников дела не может быть перерешен вопрос о восполнении не предоставленных законом суду полномочий (например, мировой судья со ссылкой на согласие сторон принимает решение по делу, подсудному областному суду. Это решение, принятое в нарушение правил компетенции и подведомственности (а если дело уголовное - в нарушение правил подсудности)).

Не будет альтернативой замена письменного судебного протокола технической записью, повсеместно введенная законом. Не считается альтернативой и сопровождение письменного протоколирования ведением технической (фоно- или аудиофоно-) записи. Сопровождающая письменную запись техническая фиксация представляет собой усиление и дополнение достоинств традиционной процедуры. Но технозапись из субсидиарной может превратиться в альтернативную при условии предоставленного законом субъектам процесса права выбора ее вместо все еще применяемого в судах письменного протоколирования. Изменение технологии потребует корректировки правовых процедур. Кроме того, наряду с юридическими появятся необходимые технологические гарантии достоверности, нефальсифицируемости, неизменности, полноты записи, сохранения ее без купюр.

Альтернативные судебные процедуры различаются по критериям:

• нормированности-ненормированности;
• простоты-сложности;
• степени процессуальной строгости, формализованности или неформального характера (практическая ценность второго все больше связывается в настоящий период с консультативными процедурами, посредничеством, медиацией);
• относимости к отдельным процессуальным действиям, этапам процесса или к производству в целом;
• включение вопросов одного вида процесса в другой.

В судебном процессе допустимы прежде всего те процедуры, которые прямо предусмотрены нормами Кодекса, предназначенного для регулирования соответствующей отрасли процессуального права. Но не все допустимое предусматривается нормами - предписаниями регулирующего Кодекса. Иначе в ст. 13 АПК не было бы последней, шестой части, а в ГПК - части 4 ст. 1. Оба правила легализуют процессуальную аналогию на случай отсутствия в соответствующем процессуальном кодексе нормы права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства по гражданскому делу в общеюрисдикционном или арбитражном суде.

Далее. То, чего нет в процессуальном кодексе, возможно, нормировано правилами регулятивного закона. Известно, что ряд важных процессуальных правил содержится в Гражданском, Земельном, Трудовом кодексах. К примеру, в Семейном кодексе РФ - это нормы ст. 17 - 30, 39 - 44, 48 - 53, 55 - 57, 60, 64 - 79, п. 2, 3 ст. 80, ст. 81 - 92 и др. Судебные правила усыновления - в отдельных главах ГПК (гл. 29, ст. 269 - 275) и СК (гл. 19, ст. 124 - 144).

Правила о государственной пошлине - в Налоговом кодексе, гл. 25.3 (введена ФЗ от 2 ноября 2004 г.), ст. 333.16 - 333.23. В указанных статьях - нормы, относящиеся к делам в судах Конституционном РФ и конституционных (уставных) субъектов Федерации, в судах общей юрисдикции, включая дела мировых судей, а также дела арбитражных судов.

И тем не менее вопрос остается: а если все-таки желаемая для стороны или оцениваемая судьей как целесообразная процедура действующим законом не предусмотрена, - допустима ли она в качестве альтернативной? (Здесь не ставится более простой вопрос - о допустимости вообще ненормированной процедуры. Положительный ответ на него дан в упомянутых правилах ч. 6 ст. 13 АПК и ч. 4 ст. 1 ГПК.) В общем, принципиальный подход должен быть положительным, но без подрыва правогосударственных устоев (или, другими словами, принципов правового демократического государства) и процессуальных гарантий сторон, лиц, участвующих в судебном деле.

Условием обращения ко многим альтернативным процедурам в силу закона является согласие участников дела. Согласие считается действительным, если оно дано с соблюдением разъяснительной процедуры по алгоритму, предписанному законом.

Простейшая альтернативная судебная процедура - процедура, состоящая из одного-единственного процессуального действия.

Одна и та же процедура реально, в зависимости от содержательного контекста, в разных ситуациях может быть однородной или многообразной: по составу, когнитивной закодированности, содержательной противоречивости, технологии выполнения, воспроизведения, проверки, темпоральной характеристике (т.е. по затратам судебного времени на процедуру), степени сложности. Так, например, процедура допроса свидетеля обычно занимает несколько минут, но бывают допросы, которые длятся часами и не один день, допрос, передопрос, перекрестный допрос. Затем внимание переключается на исследование документальных доказательств, обсуждается вопрос необходимости экспертного исследования, возможно и не одного. Между тем как в ряде судебных процессов доказательственным процедурам любой сложности вполне реальна юридически простейшая альтернативная процедура - признание основания позиции истца ответчиком (или наоборот, факты, на которых строит свои возражения ответчик, признает истец), например ч. 3 ст. 70 АПК.

Гражданский иск обычно рассматривается в порядке гражданского правосудия (общий или арбитражный суд). Альтернатива - гражданский иск в уголовном процессе. Альтернатива заложена в нормах ст. 42, 44 УПК: это иск потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального и имущественного вреда от преступления. По выбору потерпевшего это также возможно и в порядке гражданского судопроизводства, при соблюдении правил ч. 4 ст. 61, предпоследнего абзаца ст. 215 ГПК, в арбитражном - ч. 4 ст. 69, п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК. УПК не урегулирован вопрос, подлежит ли разрешению в уголовном процессе иск в защиту прав и интересов неопределенной группы лиц. В первом приближении есть соблазн дать положительный ответ. Но не будет ли такой ответ барьером в применении принципа благоприятствования защищающейся стороне? Не превратится ли состязание при таком утяжелении ресурса стороны обвинителя в заведомо неравное и, значит, несправедливое? Поэтому рассуждать здесь, оперируя формальными категориями (процессуальной аналогией, ссылаясь на то, что в ГПК есть такая конструкция - ч. 1 ст. 46), было бы опрометчиво. В порядке самокритики автор данной публикации признает, что ранее полагал возможным рассмотрение в уголовном процессе иска в защиту неопределенной группы лиц. Вероятно, здесь стоило бы потрудиться над поиском третьего, промежуточного, варианта, не осложняющего положение защиты, с учетом значимых обстоятельств и позиции обвиняемого в данном вопросе. При возражении обвиняемого такой иск может быть рассмотрен отдельно, после вступления приговора в силу.

Предметом рассмотрения в уголовном процессе вряд ли должен быть заявленный иск о возмещении вреда лицу, которое лишилось в связи с преступлением заведомо краденой вещи или вещи, которую "потерпевшему-наводчику" преподнес в качестве вознаграждения за наводку исполнитель преступления. Вряд ли было бы справедливо считать подлежащим удовлетворению иск о возмещении провокатору суммы данной им взятки. Любые иски провокаторов преступлений или иски из аморальных оснований должны встречать адекватную реакцию со стороны судей. Нельзя пользоваться вынужденным, приниженным в силу статуса обвиняемого его положением для побуждения его возмещать сомнительные притязания лиц, без участия которых, вероятно, не было бы и данного преступления. Тем более при отсутствии средств у обвиняемого.

Альтернативой судебной процедуре может быть не только другая судебная процедура. Альтернативная связь существует в более свободном диапазоне. При определенных законом обстоятельствах в качестве замены нотариальной процедуры используется процедура судебная. И наоборот. Так, например, по правилам АПК (ст. 99, а также ст. 90 - 98) предварительные обеспечительные меры применяются самим судом. Но в то же время нет юридических законных препятствий к тому, чтобы до начала производства по гражданскому делу в каком бы то ни было суде, арбитражном или общем, доказательство, и при необходимости не одно, было обеспечено по правилам нотариальной обеспечительной процедуры.

Существует и нотариальная альтернатива судебной процедуре признания стороной обстоятельств в пользу другой стороны. Для этого достаточно, чтобы подлинность подписи на заявлении в суд, с подтверждением определенных юридически существенных фактических обстоятельств в пользу другого лица, была засвидетельствована нотариально.

Бесспорно, что нотариус на предсудебном этапе, т.е. в период, когда будущий истец еще не обращался в суд с иском, по просьбе заинтересованного лица обеспечивает доказательства "про запас", на случай, если в будущем возникнет необходимость в судебном решении дела.

Нотариус откажет в обеспечении доказательства, если заинтересованное лицо не имеет и не высказывает опасений относительно затруднительности или невозможности представить интересующее его доказательство.

Относятся ли столь строгие нотариальные правила обеспечения доказательств к процедуре засвидетельствования подписи лица на заявлении в суд (когда дело уже ведется в порядке гражданского или уголовного правосудия)? На наш взгляд, нет. Достаточно юридической корректности документа, его соответствия элементарным представлениям об этике и о здравомыслии.

Как известно, процессуальное законодательство, общегражданское (гражданское) и арбитражное, еще не освоило судебных процедур, совершаемых через традиционные или электронные СМИ или информационные системы. Во всяком случае, на сегодняшний день нельзя вместо процедуры подачи искового (или неискового) заявления в суд, апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора представить в компетентный суд публикацию с изложением соответствующего иска, заявления или жалобы, адресованной в суд. Если даже в газете будет опубликовано исковое заявление, составленное по всем правилам кодекса, такое опубликование не заменяет процедуры непосредственного обращения в суд в качестве обязательного действия.

В силу доминирующего в гражданском правосудии принципа диспозитивности движение дела зависит от инициативы заинтересованного лица. Чем выше судебная инстанция, тем сложней достижение цели. Надзорный пересмотр, в отличие от проверки во второй инстанции, не гарантирован. Особенно затруднена процедура обращения в надзорную инстанцию арбитражной судебной системы. Не удивительны поэтому обращения к другим властям, в прокуратуру, к прессе. В РГ от 18 мая 2006 г. - публикация на четверть страницы под заголовком "Открытое письмо Председателю ВАС РФ...". Сверху - петитом: "Публикуется на правах рекламы". Понятно, что никакой рекламы здесь нет, а есть критика судов, но привлечение через центральную и наиболее авторитетную газету внимания к делу общественности, а не только высшей судебной инстанции - момент интересный, обещающий дополнительное внимание и безупречно обоснованное решение дела. Является ли "Открытое письмо" альтернативной судебной процедурой? Конечно, нет.

Не считается альтернативной судебной процедурой и опубликование в печати материалов дела, включая судебное решение. Правда, стоит подумать, относится ли отрицательный вывод к опубликованию, которое предписано судом в самом решении, например, дело о защите достоинства, если порочащая информация была в той же газете. Это тоже не альтернатива, а дополнительное требование: в деле остается решение в обычной объективируемой форме.

Любая юридическая процедура, особенно судебная, должна иметь законное основание, что не сводится к требованию прямой регламентации в процессуальном кодексе.

Другой вопрос, если исковое заявление в защиту общественного интереса или иное заявление в надлежащий, т.е. законный, суд - в порядке гражданской юрисдикции, общей или арбитражной, - в интересах законности, не направлялось, как принято, почтой или лично, заявителем либо его полномочным представителем, а опубликовано в печати, в периодическом издании. И судья по этой публикации начнет производство по делу. Как оценить законность такого возбуждения дела судьей? Сразу же бросается в глаза ошибка, касающаяся нарушения им права потенциального ответчика, в случае арбитражного процесса (а не общеюрисдикционного) на получение копии искового заявления с прилагаемыми к нему документами - правило ч. 3 ст. 125 АПК. (Иск в защиту общественного интереса предполагает наличие процессуального истца и другой, ответной, стороны.) Не говоря уже об отсутствии документальных приложений к исковому заявлению. Но предположим, что дело подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции и на страницах газеты опубликованы наряду с самим исковым заявлением также копии документальных доказательств. Как оценить инициативу судьи: А. Как грубое (или существенное) процессуальное нарушение? Б. Как интересный прецедент (процессуальный акт прецедентного характера? <5> Вопрос об иных вариантах реакции надлежащего суда и судьи оставляем открытым. Хотелось бы надеяться на его исследование в скором времени другими специалистами, особенно применительно к проблемам судебной защиты в жизненно актуальных сферах - экологии, природоохраны, предупреждения мошеннических и иных заведомо недобросовестных сделок, направленных по сути против интереса общества, потенциально ухудшающих положение сограждан и экономические перспективы будущих поколений.

<5> Классификацию судебных прецедентов см.: Мурадьян Э.М. Нотариальные и судебные процедуры. М.: Юристъ, 2006.

Иначе решается вопрос о возбуждении уголовного дела публичного обвинения (п. 1 ч. 1 ст. 140, ч. 2 ст. 144 УПК, п. 10 Инструкции о едином порядке организации приема, регистрации и проверки в ФССП сообщений о преступлениях, утвержденной Приказом Министра юстиции РФ от 2 мая 2006 г. N 139).

В силу доминирующего в гражданском правосудии по частным делам принципа диспозитивности движение дела зависит от инициативы заинтересованного участника гражданского дела. С такой инициативой надлежит обращаться в суд непосредственно, лично, по почте или по более современным каналам связи, но не через прессу. Пресса - для дел, интересных публике, а не для выяснения и даже не для постановки сугубо частных вопросов спора о праве гражданском.

Вместе с тем многие публичные дела, рассматриваемые в порядке гражданского правосудия, вполне сопоставимы с уголовными делами. С такими, как дела о преступлениях против собственности, о незаконном предпринимательстве или незаконной банковской деятельности, о лжепредпринимательстве, о регистрации криминальных сделок с землей, о мошенничестве, о преступной конкуренции и др. Разве околокриминальные корпоративные споры акционеров с акционерным обществом или исковые дела обманутых вкладчиков, число которых исчисляется сотнями (если не тысячами), меньше беспокоят общество, чем уголовные дела в той же сфере экономики?

Конечно, нынешний уровень эффективности деятельности суда в области гражданского правосудия (как и уголовного) не удовлетворяет ни самих причастных к ней судебных юристов, ни тем более общество. И все же, если даже в ближайшее время этот уровень не возрастет, исходя из реалий, объективно можно ожидать увеличения удельного веса публичных гражданских дел в судах. Говоря о публичных гражданских делах, мы имеем в виду, конечно же, не публичность, транспарентность, открытость судебной процедуры (хотя это тоже чрезвычайно важно), а социально-правовую значимость как указанных выше исковых дел, так и дел, которые относятся к разряду возникающих из административных и иных публичных правоотношений (правила АПК, раздел III (гл. 22 - 24), ГПК, подраздел III раздела II (гл. 23 - 26)).

Представляется целесообразным в законодательном порядке ввести альтернативный элемент в процедуру возбуждения публичного гражданского дела наподобие того, как это сделано в УПК, где п. 3 ч. 1 ст. 140 в число поводов для возбуждения уголовного дела включено "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников", а порядок рассмотрения сообщения о преступлении предусмотрен нормой ч. 2 ст. 144 УПК. Понятно, что технология возбуждения гражданского публичного дела будет иной, чем в процедурах, связанных с возбуждением уголовного дела (упомянутое правило ст. 140). Важно, чтобы в принципе было признано право прессы инициировать возбуждение публичного гражданского дела. Вопрос требует прежде всего обсуждения специалистами в тех областях материального права, где наиболее остро возникают проблемы гражданско-правовой защиты общественного интереса, прав социума, государства, муниципальных образований, культурных, научных учреждений, а также проблемы повышения гарантий и соблюдения законов для защиты и поддержания тех, кто особо нуждается в этом по социальным показаниям. Было бы явно недостаточно отдать проблему на откуп специалистам по СМИ, поскольку формальная запись ничего не прибавит. Реальные сдвиги должны быть подготовлены. В Кодексе нужен давно предлагавшийся нами раздел "Исковая защита общественного и государственного интереса" (или - "Иск в интересах общества"), как это и было в классическом римском праве, из которого берет свое начало гражданский процесс России и многих других цивилизованных государств, но в римском праве не возникали проблемы такого масштаба, вплоть до глобального, как в наше время в связи с экологическими вредоносными событиями. Поэтому, отдавая должное традиции, необходимо разрабатывать современные судебные процедуры, как алгоритмизированные, так и свободные от формальностей (согласительные, с участием экспертов, проведением не только традиционных комиссионных и комплексных экспертных, но и иных, более мобильных исследований специалистами экстракласса).

Если ввести законную процедуру опубликования в прессе кондиционного искового заявления по иску, то при этом условии можно всерьез ожидать скорого начала и эффективного осуществления процесса, ход которого также может быть достоянием расширенной судебно-читательской аудитории. В таком случае дело чести суда принять эталонное решение и опубликовать его на страницах той же газеты.

Рыночные реалии не могут быть причиной для утраты гражданами чувства общности - общности позитивной. Иная общность, деструктивная, недостойна человека, обеспокоенного и настоящим, и еще больше будущим социума. Именно в экономически сложное для значительной части сограждан рыночное время актуализируется поиск смыслов бытия, культурных, научных горизонтов, общего языка между сторонниками действительного развития и альтернативами, свидетельствующими о забвении императива - всеобщего "права на достойное человеческое существование". Надо ли напоминать, что взятые в кавычки слова представляют собой заголовок одной из лучших статей Павла Ивановича Новгородцева, который исповедовал духовное объединение и человеческую солидарность и подчеркивал, что в основе идеала правового государства - требование единого и равного для всех права. Эта идея остается безальтернативной, а право на всеобщее достойное человеческое существование требует переосмысления.

Судебному праву предстоит обогащение за счет новых позитивных альтернатив. Ироничные сравнения плохого с наихудшим (вроде того что лучше электронный браслет, чем электрический стул) побуждают тех, кто волею судьбы оказались около юридических наук, осознать меру ответственности за будущее правосудия. Правосудие не может быть электронным. При безусловной необходимости в современных средствах коммуникации, информационного и правового обеспечения суда и судебных процессов электроника, новейшие и любые эффективные технологии должны использоваться при непременном условии абсолютного подчинения судье, и под его гуманитарным и конституционно-судебным контролем правосудие - бесценный институт защиты гуманистических, духовных ценностей.

Истинное государство - сильное демократически правосудное государство, гарантирующее защиту благосостояния сограждан, оберегающее их солидарность и будущее. Общество едино.

Г.Ф. Шершеневич одну из своих интереснейших книг писал в местах не столь отдаленных. Публичная личность проявляется не в акциях напоказ, а в умении и потребности утверждать единое, равное и гуманное право. Дворянское происхождение не мешало одному из видных теоретиков правосудия, продолжателю демократических идей М.С. Строговича, В.М. Савицкому совершать практические действия. Его последний, за две недели до конца жизни, Поступок - личное поручительство за обвинявшегося тогда экс-министра юстиции. (Уходя, спасай других!) Альтернатива, достойная для тех, кто волею судьбы причастен к сферам правоохраны и правосудия. Благородство - это то, что остается после Человека, частного или публичного.