Если победитель конкурса уклонился от заключения контракта. Признание победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения муниципального контракта

Здравствуйте. У ФАС в данном случае довольно простой и формализованный подход. Уложился победитель аукциона в 13-дневный срок, значит нарушений нет, не уложился - значит нарушение было и основание для включения в РНП имеется.

Такой подход демонстрируется как в случаях удовлетворения требований заявителя, так и в обратных случаях. Безусловно оценивается также и добросовестность заказчиков по исполнению требований ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе.

Пример обратной ситуации коллега Дрожевников уже привел, а вот пример удовлетворения требований:

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО КРАСНОДАРСКОМУ КРАЮ

РЕШЕНИЕ
от 29 февраля 2016 г. по делу N РНП-23-76/2016
Согласно ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).
Протокол разногласий направлен обществом не позднее тринадцатидневного срока, предусмотренного ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе, при этом Заказчиком не были исполнены требования ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе.
На основании изложенного, Комиссия не усматривает в действиях ООО «З» факт уклонения от заключения контракта.

То есть скорее всего, если не удастся найти ошибки или нарушения в действиях заказчика, Вы в РНП попадете. Однако это еще не конец, поскольку Вы вправе обжаловать решение ФАС в суд. И вот тут как раз Ваши действия будут оцениваться более объективно, а не только формализованно. Вот посмотрите например что указал Второй апелляционный арбитражный суд в своем решении по сходному делу:

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 сентября 2013 г. по делу N А17-1918/2013
Исходя из положений статьи 19 Закона N 94-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).
С другой стороны анализ статьи 19 Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).
Вместе с тем основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиковявляется только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Несмотря на указание в данном судебном акте на закон 94-ФЗ актуальность сделанных выводов не утрачена появлением нового закона, регулирующего те же отношения, поскольку речь в этих выводах идет об основополагающих моментах во взаимоотношениях хозяйствующих субъектов при исполнении ими законодательства о контрактной системе.

Думаю, что Вам есть смысл с учетом вышесказанного формировать свою позицию для возможного обжалования решения ФАС в судебном порядке.

Мурад оставил отзыв о сайте - показать

реестр недобросовестных поставщиков

400 стоимость
вопроса

вопрос решён

Свернуть

Ответы юристов (7)

получен
гонорар 45%

Юрист, г. Санкт-Петербург

Общаться в чате
• 8,0 рейтинг

Мною до подписания контракта было подготовлено письмо о добросовестности и банковская гарантия (без увеличения суммы в 1,5 раза) и отправлены на эл. почту заказчику.
Мурад

Здравствуйте Мурад!


ФАС принимает решение о включении в РНП лишь в том случае, если уклонившаяся сторона действовала недобросовестно. В целях доказывания вашей добросовестности, вам необходимо сохранить электронную переписку с заказчиком, лучше было бы даже ее нотариально подтвердить, вообщем нужно доказать факт того, что вы направляли все необходимые документы по электронной почте до заключения контракта.


Вместе с тем, как правильно указали суды, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
С учетом изложенного суд обоснованно посчитали, что
при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.


Надо ли писать жалобу на заказчика (по закону он вроде и прав)?
Мурад


Если не стремитесь вернуть контракт, то жалобу писать не стоит.

Ответ юриста был полезен? + 2 - 0

Свернуть

Уточнение клиента

• получен
  гонорар 40%

  Юрист

  Общаться в чате
  • 8,9 рейтинг
  • эксперт

  Мурад, добрый вeчeр! Соглаnсо ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ
  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
  

  2.Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.
  

  Т.e. в зависимости от nачальnой (максимальnой) цenы коракта долnжо быть прдоставлenо либо обeспeчenиe либо письмо подтвeрждаюшee добросовeстnость участnика Прeдставив обeспeчenиe в видe баnковской гараnтии в размр мenьшeм чeм прeдусмотenро ч. 1ст 37 44-ФЗ и прeдставив письмо вы условия закоnа формальnо ne выполnили.

  Согласnо Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062

  10. Уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.В
  случае представления не всей информации и документов уполномоченный
  орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их
  поступления с указанием причин возврата и необходимости направления
  таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6 - 8 настоящих Правил, при этом информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр не включается.
  11. Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.
  12.Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках
  (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с
  участием представителей заказчика и лица, информация о котором
  направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных
  лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется
  в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.
  По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11
  настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения
  достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о
  включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике,
  исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит
  решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике,
  исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения
  направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком
  для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.
  

  Т.e. рассмотрenиe вопроса о включenиии ваc в РHП будeт проходить в том числe с вашим участиeм, соотвeтствennо вам nужnо будeт доказать вашу добросовeстnость при исполnии трeбоваий ст. 37 44-ФЗ, котракт вы коneчnо ne получитe так nарушenиe формальnых трeбоваnий тут nалицо, о вот избeжать включenия в РHП шаnсы eсть.

  Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

  Свернуть

  получен
  гонорар 40%

  Юрист

  Общаться в чате
  • 8,9 рейтинг
  • эксперт

  Жалоба не сыграет никакой роли? Просто мне звонили юристы предлагали услуги и все рекомендовали писать жалобу на заказчика.
  Мурад
  

  Чтобы подавать жалобу должnы быть всe таки какиe то осnоваnия, а в даnnом случаe заказчик формальnо nо прав и альтeрnатив у neго в этом случаe ne было, поэтому тут максимум попасть в РHП

  ст. 37 44-ФЗ
  

  5. В случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3
  настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении
  заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким
  участником, признанным победителем аукциона, данного требования или
  признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

  Ответ юриста был полезен? + 1 - 0

  Свернуть

  получен
  гонорар 45%

  Юрист, г. Санкт-Петербург

  Общаться в чате
  • 8,0 рейтинг

  Жалоба не сыграет никакой роли? Просто мне звонили юристы предлагали услуги и все рекомендовали писать жалобу на заказчика. Я не хочу так как формально заказчик прав. Здесь чисто глупая ошибка при подписании. Забыл прикрепить готовый документ.
  Мурад
  

  Мое мнение, что это никакой роли не сыграет, так как заказчик в данном случае прав и подавать на него жалобу нет смысла, вы не исполнили требования ст. 37 закона. ФАС будет рассматривать вопрос конкретно по включению вас в РНП, и наличие другой жалобы на заказчика ни к чему не приведет. Вам нужно просто доказать свою добросовестность, ссылаться на электронную почту, и крайне не желательно говорить о том, что вы забыли прикрепить документ, говорите, что произошел сбой в системе (электронный аукцион) и контракт ушел без письма.

  О правомерности заказчика говорит так же и это судебное решение. Тут включили в РНП, хотя исполнитель отправлял письмо о добросовестности, но оно не соответствовало требованиям ст. 37, в вашем же случае такого письма вообще нет.

  Согласно части 5 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.
  В соответствии с частью 13 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе в случае, если он не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).
  Суды установили, что при проведении электронного аукциона N 0128200000114005577 на поставку матрацев для нужд Учреждения Общество снизило начальную (максимальную) цену контракта более чем на 25 процентов и выбрало предоставление заказчику информации, подтверждающей его добросовестность.
  Как следует из материалов дела, все контракты Общество заключало до 01.01.2014, когда действовали Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Положение о ведении реестра государственных и муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальным сайтом в сети интернет, на котором размещается указанный реестр, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2010 N 1191, которое не содержало требования о наличии в реестре контрактов информации о неустойках (штрафах, пенях).
  Оценив предоставленное Обществом в подтверждение его добросовестности информационное письмо от 03.02.2014 с указанием исключительно номеров реестровых записей контрактов, номеров контрактов с датами их заключения, номеров электронных аукционов, суды пришли к обоснованному выводу о том, что данное письмо не содержит информацию, установленную частями 2, 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ, в связи с чем Общество в полной мере не исполнило обязанность по предоставлению исчерпывающей информации о своей добросовестности. Из реестра контрактов, на который ссылалось Общество, не представлялось возможным достоверно и однозначно установить своевременное исполнение спорных контрактов без применения к поставщику неустоек (штрафов, пеней).
  При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что ненадлежащее исполнение требований статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ явилось препятствием в заключении контракта по результатам проведенного аукциона в электронной форме и правомерным основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

  Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

  Свернуть

  Уточнение клиента

  ФАС при рассмотрении дела будит ли принимать во внимание что не было преднамеренного уклонения от подписания, что было письмо добросовестности (заказчик был с ним ознакомлен зарание), банковская гарантия, подписание контракта вовремя (хоть и с ошибкой). Или он будит принимать решения лишь на основании закона (не прикрепил не выполнил все условия закона значит хотел уклониться). Какова практика рассмотрения таких ситуаций, или все 50/50.

  получен
  гонорар 40%

  Юрист

  Общаться в чате
  • 8,9 рейтинг
  • эксперт

  Или он будит принимать решения лишь на основании закона (не прикрепил не выполнил все условия закона значит хотел уклониться). Какова практика рассмотрения таких ситуаций, или все 50/50.
  Мурад
  

  Для того и прeдусмотрenа процeдура рассмотрenия вопроса о включenии в рeeстр с участиeм стороn чтобы приnять объктивnоe рeшenиe а ne формальnоe. Поэтому ваша фактичeская добросовeстnость будeт приnята во вnимаnиe так жe как и объктивоe подтвурждenиe возможnости прeдставить neобходимую в соот. с ч. 3 ст. 37 иформацию

Провели аукцион, победитель определен, но он уклонился от заключения контракта. В каких случаях его признают уклонившимся? Как поступить заказчику и что грозит участнику в этом случае? Подробнее в нашем материале.

Когда победителя признают уклонившимся

Аукцион состоялся, победитель определен. Но он совершает ряд действий или, наоборот, бездействует, что дает заказчику повод усомниться в реальном намерении победителя заключить контракт.

Последствия уклонения победителя от заключения контракта

Уклонение от заключения контракта влечет за собой ряд последствий для участника, среди которых:

• Уклонившийся от заключения контракта участник попадает в РНП, что не позволит ему в течение двух лет участвовать в закупках, где установлено требование об отсутствии участника в реестре;
• С такого участника заказчик может взыскать сумму убытков, которую не покрывает размер обеспечения заявки;
• Сумма обеспечения заявки на лицевом счете участника блокируется и направляется заказчику.

Что же теперь остается делать заказчику, если победитель отказался от заключения контракта?

Если победитель аукциона уклонился от заключения контракта, то заказчику можно заключить контракт со вторым после победителя участником, в течение 10 дней с момента признания победителя уклонившимся. Второй участник вправе согласиться заключить контракт, но отказ не повлечет за собой никаких последствий, в том числе, касающихся уклонения от заключения контракта.

Поскольку ч. 14 ст. 70 говорит о том, что второй участник имеет право, а не обязанность заключать контракт, в случае если победитель уклонился от заключения. Информацию об уклонившемся участнике заказчик должен направить в ФАС, ФАС принимает решение о включении такого поставщика в реестр недобросовестных поставщиков . Участник, которого решили внести в РНП, вправе оспаривать решение ФАС.

Как заключить контракт со вторым участником

Если участник аукциона, предложивший вторую по выгодности цену контракта после победителя согласен заключить контракт, то алгоритм действий заказчика будет выглядеть следующим образом:

• Надо скорректировать контракт под условия, предложенные вторым участником;
• Проверить обеспечение исполнения контракта;
• Если обеспечение соответствует установленным требованиям - заказчик размещает подписанный контракт в ЕИС.

Не позднее трех дней с даты уклонения от заключения контракта победителем, заказчик должен предоставить сведения в ФАС об уклонившемся участнике. Если он этого не сделает, то может понести ответственность по ст. 19.7.2 КоАП в виде штрафа :

• Для должностных лиц - 15 тысяч рублей;
• Для юридических лиц - 100 тысяч рублей.

Чтобы определить поставщика, подрядчика или исполнителя, прежде всего необходимо запланировать электронные процедуры. Получить электронную подпись. Выбрать площадку, которая наилучшим образом подойдет вашей организации, и зарегистрироваться. Далее сформировать документацию и извещение, провести процедуры и определить поставщика и заключить контракт с учетом особенностей каждого из способов закупки.
Смотрите решения для каждого электронного способа: аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений.

Контракт с остальными участниками аукциона

Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможности заключения контракта с участниками аукциона, которые заняли третье и последующие места, поэтому заказчик не может предлагать контракт остальным участникам закупки.

Эта ситуация подробно разъясняется в письме ФАС России от 17.09.2014 : в случае, когда победитель уклонился от заключения контракта, а второй участник не захотел его подписывать, то аукцион признается несостоявшимся по ч. 15 ст. 70 Закона № 44-ФЗ. Эти сведения надо внести в план-график. Через 10 дней заказчик вправе провести запрос предложений или иную процедуру в соответствии с законодательством.

Заказчик также может обратиться в суд, чтобы взыскать убытки с уклонившегося победителя.

Ответы на любые вопросы о закупках вы найдете в журнале «Госзаказ в вопросах и ответах»

Вышла очередная статья в журнале Госзакупки.ру. Можно ли однозначно признать компанию уклонившейся от заключения контракта? 07.09.2015 06:26

В статье рассмотрен разносторонний подход как территориальных УФАС, так и арбитражных судов к вопросу признания победителя закупочной процедуры уклонившемся от заключения контракта. Первая позиция предполагает невозможность невключения такой компании в реестр недобросовестных поставщиков. Сторонники же другой точки зрения считают, что такой формальный подход недопустим - необходимо выяснить, действительно ли компания уклонялась.

Компании, работающие в сфере госзакупок, нередко сталкиваются с препятствиями со стороны заказчика при заключении контракта. Во многих случаях заказчик прибегает к такому правовому институту, как признание участника закупки уклонившимся от его заключения.

Закон о контрактной системе четко описывает ситуации, при которых победителя закупочной процедуры можно признать уклонившимся от заключения контракта, а именно:

Если в установленный срок он не направил заказчику подписанный проект контракта;

Если в установленный срок он не направил заказчику подписанное надлежащее обеспечение исполнения контракта;

Если он не исполнил требования антидемпинговых мер, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе.

Все остальные основания о признании участников уклонившимися являются лишь производными. Например, при направлении не соответствующей банковской гарантии считается, что участник вовсе не предоставил банковскую гарантию в срок, предусмотренный Законом о КС, а при подписании контракта лицом, не уполномоченным на его подписание, считается, что контракт вообще не подписан и не предоставлен в срок и т. д. Последствием признания такого участника уклонившимся от заключения контракта является направление заказчиком сведений о нем в соответствующее подразделение ФАС России для рассмотрения вопроса о включении сведений об этом участнике в реестр недобросовестных поставщиков. Такая процедура предусмотрена как ст. 104 Закона о контрактной системе, так и постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что действия заказчика по признанию компании уклонившейся и включению сведений о такой компании ФАС России в реестр недобросовестных поставщиков имеют достаточно формальный подход. Ведь достаточно не направить участнику контракт или не предоставить банковскую гарантию - и такой участник должен быть признан уклонившимся от заключения данного контракта, а сведения о нем необходимо внести в реестр - иного пути законодатель не дает. (МАРКЕР)

Именно подобный подход законодателя, когда не берутся в расчет конкретные обстоятельства, ставит вопрос как перед арбитражными судами, так и перед ФАС России: достаточно ли шаблонных действий для признания компании уклонившейся или необходимо исследовать совокупность факторов, изучить вопрос о причинах сложившейся ситуации, выяснить субъективную сторону и понять, действительно ли компания уклонялась от заключения контракта? Этот вопрос и делит практику арбитражных судов и практику ФАС России на две разных точки зрения.

Формальный подход

Первая точка зрения строится на формальном подходе в признании компании уклонившейся от заключения контракта.

В качестве примера можно привести решение судьи Каменской Ольги Вячеславовны по делу № А40-56352/2015. В данном решении суд привел наиболее развернутую и аргументированную точку зрения среди решений арбитражных судов, отказывающих заявителям в исключении из реестра недобросовестных поставщиков и отмене решений территориальных УФАС,

Участник закупки, подавший заявку на участие в открытом аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о контрактной системе, принимая решение об участии в процедуре определения поставщика и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий, которые противоречат требованиям этого Закона, в т. ч. приводящих к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем конкурса.

Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает случаев, при которых поставщик, признанный уклонившимся от заключения контракта, может быть не включен в реестр добросовестных поставщиков. (МАРКЕР)

При установлении виновности юридического лица необходимо учитывать нижеследующее.

Юридическое лицо - это фикция, оно обладает юридической личностью, которая способна выступать в обороте от собственного имени, иметь права и обязанности, реализовывать их, а также нести ответственность. Вина организации является частью юридической личности, поэтому охарактеризовать ее возможно только через объективно существующие факторы.

Следовательно, вина юридического лица несовместима с субъективным вменением. Она существует исключительно как оценочная категория, определяемая заданными законодателем критериями. С позиций действующего КоАП РФ вина коллективного субъекта может выражаться в единственной форме - степени исполнения обязанностей с учетом имевшихся для этого возможностей.

ВАС РФ разъяснил арбитражным судам, что для определения вины юридических лиц необходимость устанавливать форму вины (ст. 2.2 КоАП РФ) отсутствует даже в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины - в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Таким образом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, т. е. создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре определении поставщика и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в т. ч. приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

В настоящем случае небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что, в свою очередь, повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение. Так, в своем Определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, ВАС РФ указывает следующее: «Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, поэтому УФАС Московской области России правомерно включило его в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества».

Похожих решений множество по аналогичным делам (например, решение Арбитражного суда Ивановской области по делу № А17-2601/2015, решение АС Тамбовской области по делу № А64-1153/2015, решение АС г.Москвы по делу А40-56882/2015). Подобную позицию заняли и некоторые территориальные УФАС.

Разбор конкретной ситуации

Между тем есть другая, кардинально противоположная точка зрения, которая основана на том, что нельзя ограничиваться формальной констатацией фактов.

Как пример приведем решение Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-7820/2015 , где суд указывает на то, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. (МАРКЕР)

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ, услуг) (ст. 104 Закона о контрактной системе).

Анализ положений Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в существенном нарушении условий контракта. Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе. (МАРКЕР)

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу ст. 55 Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Следовательно, уполномоченный орган при рассмотрении вопроса о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. (МАРКЕР)

В решении Арбитражного суда Еврейской автономной области (дело № № А16-374/2015) суд указал на тот факт, что в судебных актах Конституционного Суда РФ (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, а также исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков носит для участника размещения заказа тяжелый экономический характер, т. к. ограничивает права такого участника на участие в конкурсах для госзакупок в течение установленного срока. (МАРКЕР)

В данном случае предприниматель лишен возможности принимать участие в конкурсах в течение двух лет. Кроме того, такая мера наказания отрицательно сказывается на репутации предпринимателя, который в течение длительного времени добросовестно исполнял обязательства по договорам поставки.

Поэтому, учитывая последствия таких мер, суд в каждом конкретном случае всесторонне рассматривает требования о расторжении контракта в связи с существенным нарушением стороной его условий и, исходя из анализа всех имеющихся в деле фактических обстоятельств, решает вопрос о существенности нарушения. При этом, поскольку в соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), суд также устанавливает и степень вины стороны, чьи действия предположительно существенно нарушают условия государственного контракта.

Аналогичным образом при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальной констатацией факта нарушения Закона о КС, но обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника и ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о контрактной системе.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, нельзя сделать вывод о том, что заявитель умышленными недобросовестными действиями нарушил положения Закона о КС, что привело к значительному ущербу, нанесенному заказчику.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, оспариваемое решение не соответствует требованиям закона, нарушает законные права и интересы предпринимателя в области предпринимательской деятельности, в связи с чем подлежит признанию недействительным в судебном порядке.

И подобных решений по аналогичным делам довольно много (дела № А03-8085/15 Арбитражного суда Алтайского края; № А40-44497/2015 Арбитражного суда г. Москвы; № А76-63/2015 Арбитражного суда Челябинской обл.; № А65-25537/2014 11 Арбитражного апелляционного суда и т. д.).

Похожую позицию заняли и некоторые территориальные УФАС. К примеру, в решении № РНП-74-37/2015 Челябинского УФАС комиссия указывает на то, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий на участника, а именно наличия в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на него обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд РФ в своих судебных актах неоднократно указывал на то, что применяемые государственными органами санкции, в т. ч. штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, а именно: соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям и исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, определения от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

Немало также аналогичных решений, где УФАС констатирует, что должна быть установлена вина участника в нарушении закона (например, решение з УФАС России по делу № РНП-73-90, решение Тамбовского УФАС по Делу РНП-68-15/14, решение УФАС по по Ненецкому автономному округу по делу № РНП-83-15). Такая практика распространена и в УФАС Центрального федерального округа.

Таким образом, практика по аналогичным спорам о признании компании уклонившейся имеет двойственный характер: даже в одном субъекте РФ могут выноситься абсолютно разные решения как в Арбитражном суде, так и в территориальных УФАС.

При сложившейся конфликтной ситуации участнику закупки следует заранее (до заседания комиссии, до подачи заявления в суд) выработать юридическую позицию по защите своих нарушенных прав, необходимо оперативно реагировать на все действия заказчика. Если ситуация уже трансформировалась в судебную плоскость, то, конечно, нужно выработать грамотную юридическую защиту, учитывая не только положительную практику, но и сами обстоятельства дела в конкретном случае, а также максимально использовать нарушения норм Закона о КС со стороны заказчика, либо со стороны территориального УФАС. В конечном итоге только доказанные обстоятельства дела, а также документальные подтверждения могут повлиять на решение соответствующего государственного органа при защите нарушенных прав участника закупки.

Возможно, моя радость покажется многим чрезмерной. Выиграно не судебное дело, а всего лишь получено положительное решение Самарского УФАС России по обращению об уклонении ООО от заключения муниципального контракта и включению в Реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации об ООО.

Сложность ситуации была в том, что нет подобной практики в нашей области. Да и изучив общероссийскую практику ФАС также не нашёл подобных ситуаций. Возможно, плохо искал.

По результатам аукциона в электронной форме был определён победитель. Заказчик направил через электронную торговую площадку проект контракта победителю. В установленные законом сроки проект контракта подписан не был, также не был направлен протокол разногласий.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные указанной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Основной проблемой было определить, каким же образом признать победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта. В этом отношении Федеральным законом 44-ФЗ не установлена ни форма признания победителя уклонившимся, ни должностное лицо, правомочное на подписание такого документа.

В итоге было принято решение сформировать протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта, который подписывался комиссионно. Здесь опять возникала проблема, каким образом подтвердить правомочность подписания такой комиссией указанного документа. Решили совместно с руководством, что утверждать состав комиссии не будем, просто соберёмся, примем решение и запротоколируем его.

Все документы я подготовил (как сотрудник уполномоченного на размещение муниципального заказа органа - управления торгов администрации городского округа), «комиссия» подписала. В состав комиссии решили включить руководителя управления торгов, юриста от заказчика, директора учреждения-заказчика. Подготовленные документы направлялись в Самарское УФАС России от лица заказчика, т.к. именно заказчик правомочен их направлять.

Возможно, кому-то пригодится форма протокола признания уклонившимся от заключения контракта победителя электронного аукциона и таблица со сведениями, необходимыми для предоставления в ФАС. Таблица и протокол мои собственные наработки.