Информационные учебно-познавательные материалы. Международное частное право Источником международного частного права российской федерации являются

Санкт-Петербургский институт внешнеэкономических

связей, экономики и права

Кировский филиал

Контрольная работа

по предмету:

«международное частное право»

тема№1

источники международного частного

права

Работу выполнил студент

III курса ЮЗ -31

Сатюков С. С.

Работу проверил

Преподаватель

Киров

Вопросы:

1. Понятие источника международного частного права включает два взаимосвязанных элемента: это - внешняя форма юридического бытия норм права и это – способ придания норме юридической обязанности, т.е. способ выражения государственной воли.

Особенности источников той или иной системы или отрасли права, зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего международные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.

Международное частное право – элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт – законы и подзаконные акты. В отдельных государствах институтами права на ряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего, это страны англо-американского права.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально – правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международные обычаи). Многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования, свои субъекты и свои источники.

Международное право неспособное регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права непригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того, чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы субъектов национального права других государств и, следовательно, интересы самих государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на международном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных.

Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство применять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.

Национально-правовые механизмы подобного восприятия, существующие в различных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «… международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» 1995г. Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме указа Президента или постановления Правительства.

Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности. Международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему «двойственности» источников международного частного права.

В качестве источников международного частного права, в литературе называются: обычай, судебная и арбитражная практика, доктрина.

Под обычаем понимается устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая, устойчивое единообразное правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного права, в зависимости о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях этот обычай выступает крайне редко в качестве источника права, за исключением некоторых развивающихся стран. Следовательно обычай выступает в качестве источника национального права, но он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государство.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В месте с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Судебная практика, в российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, не являются формально – юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права.

Значение судебной и арбитражной практики велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания, т.к. суд иностранное право не знает и не обязан знать.

Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

Выше изложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это – законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а так же судебный прецедент в ограниченном круге государств.

2. Прекращение существования СССР и глубокие перемены, происходящие в сфере хозяйственной деятельности и ее правового регулирования, сказываются и на состоянии законодательства по международному частному праву.

Среди источников российского права высшей юридической силой обладает Конституция РФ 1993 года. Будучи основным законом нашей страны, Конституция формулирует основополагающие положения любой отрасли российского права, в том числе и международного частного права. Законы и подзаконные акты в сфере международного частного права не должны противоречить Конституции.

Существенным значением для международного частного права является закрепление в Конституции общепризнанного комплекса права человека, в том числе: право частной собственности, его пределы и охрана, право на предпринимательскую деятельность, о равенстве праве иностранных граждан и лиц без гражданства, о праве российских граждан на защиту и покровительство за рубежом и другие.

В России нет единого кодифицированного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Об этом свидетельствуют принятие нового Семейного кодекса, куда был включен раздел по международному частному праву, и части третьей нового Гражданского кодекса, куда также включен раздел по международному частному праву.

Основным источником международного частного права являются Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года. На территории Российской Федерации они стали действовать с 3 августа 1992 года на основании Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 года.

В принятом 8 декабря 1995г. новом Семейном кодексе РФ нормы международного частного права содержатся в разделе VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Он внес существенные изменения в коллизионно – правовое регулирование семейно – брачных отношений. Во – первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельного территориального принципа, который подчинял семейно – брачные отношения российскому праву. Новые нормы предусматривают возможность отсылки как российскому, так и иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом. Во – вторых, по всему кругу вопросов семейно – брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение. В – третьих, традиционно включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака и иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст.157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст.165). В – четвертых, впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст.162), алиментных обязательств (ст. 164).

Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания РФ 1999г., вступивший в силу с 1 мая 1999г. в отличие от Кодекса СССР 1968г., содержащего в одной статье несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую главу XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием.

Самым новым источником российского международного частного права является принятая 1 ноября 2001г. Третья часть Гражданского Кодекса, в которую включен раздел VII под названием «Международное частное право». Данный раздел максимально приближён к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права и охватывает широкий круг вопросов, до сих пор не решенных в нашем праве, что снижает эффективность правового регулирования частноправовых отношений международного характера. Раздел состоит из трех глав и сорока статей.

Таким образом, рассмотренные новые источники свидетельствуют о серьёзном обновлении, расширении и изменении действующего российского международного частного права. Процесс этот продолжается.

Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они нося комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву.

Следовательно, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается.

3 . Международный договор не является юридическим источником международного частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Каждое государство стремится создать надлежащие условия для участия во внешнеэкономической деятельности своим предприятиям и фирмам. Одним из путей достижения этой цели является активное участие в мероприятии мирового уровня по созданию наиболее благоприятного правового режима в международном экономическом обороте. Весьма знаменитым достижением в этой области в современных условиях является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980г (Венская конвенция).

Эта Конвенция была принята ООН на специально созванной для этой цели международной конвенции, которая проходила в Вене с 10 марта по 11 апреля 1980г. По количеству представленных на ней делегации Конференция стала одним из наиболее значительных международных форумов, когда-либо созывавшихся по аналогичным вопросам.

1 января 1988г. Конвенция вступила в силу для государств, которые на тот момент ратифицировали её или присоединились к ней. В последствии число участников Конвенции значительно увеличилась. С 1 сентября 1991г к Конвенции присоединился СССР. В декабре 1991г РФ, сделав заявление о том, что она приняла на себя в полном объеме ответственность по всем обязательствам СССР согласно Уставу ООН и межгосударственным договором, депозитарием которого является Генеральный секретарь ООН, стало участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.

Значение Венской конвенции определяется не только тем, что уже сегодня в ней участвуют многие государства, но и тем, что она представляет собой международную унификацию мтериально-правовых норм, регулирующих самый распространенный вид договора - куплю-продажу.

Венская конвенция 1980 г – это итог многолетних усилий, осуществленных на последнем этапе в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Безусловно, значительную роль в успехе Венской конвенции сыграло то обстоятельство, что работа над проектом Конвенции в рамках ЮНСИТРАЛ обеспечила практически универсальное представительство всех современных социально-экономических и правовых систем в процессе поиска наиболее приемлемых и адекватных нынешнему уровню мирового экономического развития решения.

Правовые решения в Венской конвенции иногда значительно отличаются от тех подходов, которые имеются в нормативном регулировании и правоприменительной практике отдельных государств. При всех положительных последствиях применения унифицированного регулирования на практике это обстоятельство, безусловно, создает и определенные трудности для участников торговых сделок, по крайней мере, на первых порах, пока они не адаптировались в своей деятельности к новым правовым рамкам.

Венская конвенция является одним из многосторонних договоров, которая затрагивает вопросы о договорах международной купли-продажи товаров.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом, а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т.д.

Вступление России в международное сотрудничество в качестве самостоятельного субъекта международного права может потребовать пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся обстоятельств и заключение новых. И такая работа проводится. Но особую практическую остроту приобретает развитие сотрудничества Росси по международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР привел к распаду единого правого пространства, но частно-правовые отношения между государствами и юридическими лицами бывших республик, а ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние, так и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших республик и сохранения единого правового пространства.

Используемая литература :

1. Гражданский кодекс РФ.

2. Дмитриева Г. К. «Международное частное право». Учебник. - М.: «Проспект» 2000г.

4. Кулешов В. И. «Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров». Комментарии. – М.: «Юридическая литература»., 1994г.

5. «Сборник международных договоров РФ по оказанию правовой помощи».- М.: «Спартак» 1996г.

6. Семейный кодекс РФ.

7. Торопыгина С. А. «Основы гражданского законодательства». Сборник нормативных актов. - Нижний Новгород: «Номос», 1993г.

Репетиторство

Нужна помощь по изучению какой-либы темы?

Наши специалисты проконсультируют или окажут репетиторские услуги по интересующей вас тематике.
Отправь заявку с указанием темы прямо сейчас, чтобы узнать о возможности получения консультации.

Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей , является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.

Под источником, в юридическом смысле, понимается «объективированный в документальном виде акт правотворчества», который одновременно является «формой юридически официального бытия, существования» соответствующих юридических норм (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т.1. 1981).

Международное частное право – элемент системы национального права. Поэтому его источники – это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и международного частного права, практически единственным юридическим источником являются законы и подзаконные акты (такое положение характерно для континентальной правовой системы). В странах англо-американского права помимо нормативных актов источниками права выступают судебные прецеденты, которые являются и источником международного частного права.

В Российской Федерации к источникам относятся её Конституция, международные договоры и законодательство и признаваемые в РФ обычаи. Доктрина не относится к числу источников МЧП. Но судебно-арбитражной практике известны случаи обращения к доктрине для обоснования принимаемого решения.

Выделяют четыре основных вида источников в международном частном праве: 1) международные договоры, 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи. В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи (т. е. международное регулирование: одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а с другой – нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания (т. е. регулирование внутригосударственное). Возникает вопрос соотношения международного договора и внутреннего закона.

Чтобы осуществить нормы международных договоров, этим нормам необходимо придать силу национального права. Это делает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Данный процесс предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому «…международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». (Это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ.) Тем самым нормам международного договора придаётся юридическая сила национальных правовых норм. При присоединении России к международному договору, в силу п. 4 ст.15 Конституции РФ правила международного договора включаются в правовую систему страны и способны регулировать отношения с участием физических и юридических лиц.

Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом «О международных договорах РФ» от 1995 г. (см.: СЗ РФ. 1995. № 29). Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона, либо в форме Указа Президента или Постановления Правительства. Согласие в форме федерального закона даётся при ратификации, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом. В форме Постановления Правительства Россия присоединилась: к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г.; 2) к Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г.; 3) к Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (см.: СЗ РФ. 1994. № 29).

Под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключённое Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

Под обыкновением понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы в отличие от обычая.

В литературе существует понятие санкционированный обычай – т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признаёт юридическую силу. Пример санкционированного обычая – п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признаёт за обычаями делового оборота юридическую силу.

В соответствии с п.1 ст. 5 ГК РФ под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Законодатель устанавливает ограничения: обычаи делового оборота в любом случае не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.

Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу, т. е. выражают согласованную волю. Международно-правовой обычай, как и международный договор, – это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства.

Также существуют и широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились не между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по определённым группам вопросов. Некоторые публикации очень популярны. Большое значение имеют публикации, подготовленные Международной торговой палатой, например, Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 1990 г. (подробнее см. п. 3.3.).

Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для ряда государств, причём в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, т. е. вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формулирующих его. Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

В российской правовой системе, так же как и в романо-германской, судебная практика не является источником права, т. е. суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. Источником права в РФ является закон. Но это не умаляет значения судебной практики. Часть 3 ГК РФ (ст. 1191) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и «практикой применения», т. е. судебной практикой. Судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании иностранного права, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.

Национальное законодательство в области международного частного права действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает, в конечном счете, цели и интересы различных слоёв гражданского общества данного государства.

Международное частное право (МЧП) - единая система, звеньями которой являются нормы внутреннего законодательства того или иного государства, соглашения и обычаи международного значения, призванные регулировать гражданские, правовые, трудовые и другие частные отношения, в которых имеет место иностранный элемент. При этом стороной частных правоотношений могут быть как юридические, так и физические лица. Что лежит в основе, и как же регулируются такие связи?

Источники МЧП: понятие и виды

В юридической науке представляют собой формы выражения и закрепления международных правовых норм, которым свойственна специфичность. Стоит отметить, что показатели удельного веса того или иного источника МЧП в различных странах неодинаковы.

Стоит отметить, что в одном и том же государстве могут применяться нормы, взятые из разных источников. Здесь все зависит от вида правовых отношений.

Классификация источников международного права

В зависимости от формального значения:

• Материальные источники МЧП заключаются в особенностях жизни общества, которым свойственен материальный признак. Таковыми выступают объективные потребности развития общественности, условия бытовой жизни, экономическая составляющая и так далее.
• Формальные источники представляют собой разностороннее отражение норм права.

В зависимости от выбранного инструмента по урегулированию споров виды источников МЧП делятся на:

• Основные. К таковым относятся соглашения международного значения, обычаи международно-правового характера.
• Вспомогательные. Включают документы различного характера (декларации, заявления, резолюции, провозглашения и другие), которые подписываются членами организаций международного масштаба, решения судебных органов, высказывания специалистов премиум-класса в сфере международных правовых отношений. Последние именуются как доктрины.

Общие принципы и нормы международного права

Формулировке «общие принципы» свойственен неоднозначный характер. Одни известные деятели науки утверждают, что к общим принципам относятся постулаты юридической направленности традиционного типа, которые известны еще римскому праву. Наглядным примером выступают утверждения относительно того, что закон не обладает обратной силой, специфическому закону свойственны преимущества перед общим законоположением, соглашения должны исполняться и так далее. Другие ученые отождествляют общие нормы с основополагающими принципами МП.

Международные соглашения

Международное соглашение - договоренность двух и более государств между собой, заключаемая в письменной форме и подвергаемая регулированию со стороны международного права.

Характера представляет собой правовой акт специального образца, в котором зафиксированы права, требования и обязанности основных по отношению друг к другу. Миссия такого договора - регулирование отношений, возникающих между субъектами МЧП, и обеспечение (как в добровольном, так и в принудительном порядке в случае неисполнения некоторых пунктов).

Международный договор - это основной источник МЧП. Называться соглашение может как угодно, начиная от привычных «договор», «контракт» и заканчивая «конвенцией», «трактатом» и т. д. Какое именно наименование подходит для международного соглашения, определяют его стороны, ориентируясь исключительно на личные предпочтения.

Особенность международного соглашения

Особенности источников МЧП рассматриваемого вида состоят в их юридической обязанности, которая не теряет свою силу, какую бы форму соглашения участники не выбрали и как бы ее не назвали. Уклонение от исполнения положений договора влечет соответствующую ответственность.

Формы договора

Какие формы представляют источники МЧП? Понятие и виды мы рассмотрим ниже. Итак, соглашения между участниками межгосударственных отношений могут заключаться в письменной и устной формах. Последняя применяется в крайне редких случаях, а на территории Российской Федерации, можно сказать, не практикуется и вовсе. Договоры в устной форме называют еще джентльменскими. Международными соглашениями они не являются, более того, юридического характера не подразумевают, поскольку представляют собой свод моральных обязательств.

В Российском государстве практикуется составление международных договоров исключительно в письменной форме.

Классификация

Международные соглашения имеют несколько классификационных признаков.

В зависимости от объекта регулирования источники МЧП делятся на:

• экономические;
• политические;
• военные;
• другие.

В зависимости от количества сторон источники МЧП бывают:

• двусторонние;
• многосторонние.

В зависимости от срока действия:

• срочные (подписываются на определенный промежуток времени);
• бессрочные.

В зависимости от имеющегося варианта присоединения в качестве участника источники МЧП подразделяются на:

• открытые (договоры, стать стороной которых имеет возможность третье государство);
• закрытые (соглашения, участники которых должны соответствовать предписанным требованиям и критериям).

• классического типа (состоят из преамбулы, кульминационной и заключительной частей).
• упрощенные (договора, которые заключаются посредством обмена нотами и другими всевозможными договоренностями, фиксируемыми в соответствующих актах).

Внутригосударственные источники МЧП: законодательная база

Закон превыше всего! В подавляющем большинстве стран к нормам межгосударственного частного права относят российское Как источник МЧП оно включает которые выступают в качестве ключа решения вопросов, требующих законодательного урегулирования.

Не являются исключением и вопросы, касающиеся рассматриваемой правовой сферы. При подписании того или иного специального закона в области частного права осуществляется его кодификация. Широкое разнообразие создающихся нормативных бумаг говорит о том, что механизм процесса кодирования характеризуется различными подходами.

На территории России единая система кодификации норм МЧП национального уровня отсутствует. Национальные Источники МЧП в РФ содержат положения о частном праве в комплексных, отраслевых, специфических нормативно-правовых бумагах, которые могут относиться к какому-либо уровню и иметь любое происхождение. Главенствующая роль принадлежит Конституции Российской Федерации, действующей с 1993 года. В ней четко определена структуризация категории «публичный порядок страны». Кроме того, Конституция - ключевой инструмент при установлении общих пределов действия законодательных норм иностранного происхождения и подзаконных актов на территории России.

Российское национальное законодательство, как источник МЧП, содержит множество нормативных документов, которые предписывают нормы МЧП коллизионного типа. Самый важный из них - Гражданский Кодекс Российской Федерации. Принятие его отдельных частей датируется 1994, 1996 и 2001 годами соответственно.

Внушительную численность коллизионных стандартов включает и Семейный Кодекс России, действующий с конца 1995 года. Международно-правовые источники МЧП включают и этот документ.

Международное частное право в России также регулируется законами и подзаконными актами, которые устанавливают правила процедуры осуществления внешней экономической или инвестиционной деятельности, где имеет место иностранное участие. Обычно рассматриваемые источники МЧП характеризуются комплексностью, а в их содержании определены поведенческие нормы, свойственные той или иной правовой отрасли - административной, финансовой, таможенной, трудовой, гражданской и так далее.

Здесь стоит отметить такие законы:

• «Об иностранных инвестиционных потоках в России», принятый 9 июля 1999 г.
• «Об инвестиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных вложений», действующий от 25 февраля 1999 года.
• «О торговых промышленных палатах РФ» от 1993 г.
• «О госрегулировании внешней торговой деятельности» от 1995 года.
• «О процедуре лизинга» от 1998 г.
• «О мерах, направленных на защиту при осуществлении внешних товарных продаж» от 1998 года.
• «О контроле экспорта» от 1999 г.

Источники МЧП, входящие в список основных актов подзаконного типа в данной области, содержат также Президентские Указы Российской Федерации:

• «О либерализации внешней экономической деятельности в границах РСФСР» от 1991 года.
• «О модернизации работы с иностранными инвестиционными потоками» от 1993 г.
• «О деятельности банковских заведений иностранного происхождения и банков совместного типа с участием нерезидентских средств на территории РФ» от 1993 г.
• «О привлечении и эксплуатации рабочей силы иностранного происхождения» от 1993 года.
• «О вспомогательных мерах привлечения иностранных инвестиционных потоков в материальной сфере» от 1995 г.
• «Об основополагающих принципах осуществления внешней торговой деятельности России» от 1995 года.
• «О регулировании внешних торговых бартерных операций в рамках государства» от 1996 г.

Международный обычай

Виды источников МЧП содержат и обычаи международного масштаба. Чтобы конкретно взятое правило получило статус международного обычая, оно должно соответствовать нескольким условиям:

• продолжительность имеющегося повторения;
• активизация в идентичной обстановке;
• наличие одобрения непосредственно самих субъектов МЧП.

Обычай - это норма, сложившаяся относительно давно, применение которой характеризуется систематичностью. Однако она нигде не фиксируется. В этом и состоит главное отличие международного обычая от закона.

Особенность

Очень схожи с обыкновенными. Основное различие состоит в наличии или отсутствии силы юридического характера.

Нормативные положения международного уровня и обычаи национального масштаба будут обязательны только для тех субъектов МЧП, в государстве которых они признаны.

Обычаи МЧП в РФ бывают международно-правовые и торговые. Последние находят свое активное применение в странах, где осуществляется межгосударственная торговля, в частности мореплавательная.

Признаки

Обычай может быть определен по следующим признакам:

• общее признание;
• однообразность в применении;
• признание обязательным правилом с юридической точки зрения.

Обычай и обыкновение

Данные понятия сходны и пересекаются друг с другом. Обычай - поведенческая норма, которая носит обязательный характер, в то время как обыкновение необязательно в применении. Его несоблюдение не грозит субъекту МЧП международно-правовой ответственностью. Но обычные и непринужденные обыкновения могут легко превратиться в международные источники МЧП (обычаи), если это правило признают как международно-правовую норму. Определить абсолютно точно, когда обыкновение становится обычаем, невозможно.

Международный обычай и международный договор

Связь этих двух источников МЧП заключается в следующем:

• В большинстве случаев международный обычай прописывается на договорной основе, то есть подтверждается в соглашении, которое заключили государства.
• Международное соглашение может стать международным обычаем.
• Обычай может выступать в качестве дополнения к межгосударственному договору и вносить в него соответствующие изменения и поправки относительно применения тех или иных положений.

Судебные прецеденты

Следующим источником МЧП является судебный прецедент.

Прецедентное право - это система, в основе которой лежат нормы, сформулированные в постановлениях судебных органов. На сегодня эта правовая отрасль получила наибольшую популярность в тех государствах, которые ранее входили в Британскую империю. Среди них Канада, Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия.

В историческом аспекте прецедентное право - объединение общего и справедливого права, которое практиковалось в Англии около 650 лет назад. Судебным органам была свойственна гибкость и некое творчество в используемых подходах к оцениванию обстоятельств делопроизводства по факту. Судам общего права же был характерен более консервативный и традиционный подход к процедуре урегулирования конфликтов и вынесения постановлений. Именно последнее и составляет основу современного прецедентного права.

Чтобы «включиться» и начать понимать суть права судебных прецедентов, нужно выяснить содержание трех категорий, которые в англо-саксонской системе идентифицируются терминологией латинского происхождения и раскрывают понятие источников МЧП: stare decisis, ratio decidenti и dictum.

• Stare decisis. При дословном переводе означает «придерживаться решения». Это принцип, в котором подчеркивается значимость решения, вынесенного судебным органом, и его обязательность в исполнении. При этом абсолютно идентичный вердикт выносился и при последующих разрешениях аналогичных дел.
• Ratio decidenti. Органы, действующие по прецедентному праву, учитывают решение суда не полностью, а лишь частично. А если быть конкретнее, то только ту часть, в которой определены основополагающие правовые положения, исходя из содержания которых и был вынесен сам вердикт.
• Dictum. Представляют собой малозначимые заявления, записи, замечания, ремарки, которые повлияли на судебное постановление косвенно, поскольку не создали его правовой основы.

Самостоятельно определить, какая из вышеперечисленных составляющих содержится в конкретном судебном решении, затруднительно.

Под источниками международного частного права в юридической науке понимают, в частности, формы, в которых находит выражение правовая норма. Международному частному праву известны несколько форм юридического официального бытия, существования его норм1. Это: 1) внутреннее законодательство; 2) международные договоры; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.

Иногда источником международного частного права считают доктрину. Однако в большинстве правовых систем, в частности и в Украине, она не является источником международного частного, и, в конце концов, и всех других отраслей права. Можно указывать на ее вспомогательное значение в развитии и совершенствовании права, в правозастосувальному процессе, особенно, когда речь идет об установлении содержания норм иностранного права. Например, ст. 157 Основ гражданского законодательства Союза PCP и союзных республик от 31 мая (далее - Основы Российской Федерации 1991 г.) уполномочивала суд обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства, если возникает необходимость установить содержание нормы иностранного права. Известны случаи, когда научная доктрина использовалась судами СССР при разрешении внешнеэкономических споров. В основном правовая доктрина как источник урегулирования частноправовых отношений с "иностранным элементом" используется в государствах с мусульманским правом.

Сейчас коллективное мнение юристов все чаще находит свое выражение в документах международных общественных организаций, таких, как: Ассоциация международного права и Институт международного права, в отдельных случаях в проектах, которые готовит Комиссия международного права ООН, другие межправительственные организации. Это также выводы отдельных ученых-юристов, подготовленные по определенным вопросам, требующих решения в национальных государственных судах, третейских судах (международных коммерческих арбитражных судах).

Наличие международных договоров и обычаев является особенностью источников права данной отрасли. Поэтому можно небезосновательно говорить о двойственности источников международного частного права. Она заключается в том, что, с одной стороны, источниками права являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, а также санкционированные государством обычаи, применяемые в сфере торговли и мореплавания. Двойственность источников указанной отрасли права не влияет на единство предмета регулирования - гражданско-правовые отношения с "иностранным элементом". Упомянутое свойство источников права всегда вызывает вопросы относительно их юридической силы. Так, в конституциях государств, других нормативных актах обычно закрепляется юридическая сила норм конституции государства и актов, принятых на ее основе, а также международных соглашений. Вопрос относительно примата одних норм перед другими, их равноценности или признание как одной юридической системы закреплено в конституциях ФРГ, Италии, Франции, Туниса, Сенегала, Португалии, Ирландии и др.

Например, Конституция США приравнивает по юридической силе международные договоры, заключенные этим государством, к самой Конституции и национальных законов США, а также отмечает, что в случае возникновения противоречий с законами отдельных штатов эти договоры пользуются приоритетом (п. 2 ст. VI). Конституция Франции содержит общее положение, согласно которому международные договоры и соглашения, ратифицированные или одобренные в установленном порядке, после опубликования пользуются приоритетом перед заковами Франции при условии применения каждого соглашения или договора другой договірною государством (ст. 55). В Конституции ФРГ такого положения о приоритете нормы международного договора перед нормой внутреннего закона нет, а потому в этой правовой системе применяют общие правила: специальный закон (норма) пользуется преимуществом перед общим законом (нормой). Норма права, принятая позднее, отменяет предварительно принятую норму по тому же вопросу. В соответствии с Вводным законом к Гражданскому уложению Германии нормы международных договоров применяются только в случае их трансформации во внутригосударственное законодательство (ст. Из (2)). Нормативно-правовые акты Китая определяют приоритет за нормами международных договоров с участием данного государства, если они иначе решают определенный вопрос, чем национальное законодательство. Исключение из этого правила составляют нормы договора, в отношении которых Китай сделал оговорку (ст. 6 Закона о внешнеэкономических договорах 1985 г.). В источниках права некоторых государств вопрос соотношения юридической силы норм национального законодательства и международных договоров так и не нашло решения.

В Конституции Украины указано, что она имеет наивысшую юридическую силу, на ее основе принимается другое законодательство, а действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, € частью национального законодательства Украины. Заключение международных договоров, которые противоречат Конституции Украины, возможное лишь после внесения соответствующих изменений в Конституцию Украины (ст, 9) . В ст. 19 Закона "О международных договорах Украины" от 29 июня 2004 г. предусмотрено, что действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины и применяются в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства. Если международным договором Украины, который вступил в силу в установленном порядке, установлены иные правила, чем те, что предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, то применяются правила международного договора.

Вряд ли законодатель был последовательным, выкладывая таким образом правовые нормы. Ведь, провозгласив международные договоры частью национального законодательства Украины, он одновременно закрепил положение о примате (при определенных условиях) норм международных соглашений. Непоследовательность проявляется и в том, что в законодательстве не указан статус международных договоров, которые не требуют согласия Верховной Рады Украины. Но отсутствие согласия законодательного органа не лишает такие договоры признаков, присущих любому международному договору. Следовательно, их тоже следует считать частью национального законодательства Украины и применять в порядке, предусмотренном для норм национального законодательства.

К международным договорам при участии Украины, применяются для регулирования отношений в сфере международного частного права, полностью применяют общепринятые принципы международного права, в том числе и выраженные в нормах Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (действующая для Украины с 13 июня 1986 г.). Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г. (действующая для Украины с 26 ноября 1992 г.) . Важное значение имеет доктрина, которая толкует вопросы заключения, вступления в силу, завершение действия международных договоров и их содержание.

Решение вопроса соотношение юридической силы источников международного частного права является важным еще и потому, что удельный вес каждого из видов источников права в различных правовых системах неодинакова. При этом часто до определенного правоотношения могут применяться нормы, содержащиеся в различных источниках права.