Основные способы обеспечения обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств и их краткая характеристика

Обязательство - это правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Такое определение обязательства дается в ст. 307 ГК РФ.

Обязательства возникают из договора вследствие причинения вреда, из договоров, актов государственных органов и органов местного самоуправления, судебных решений, приобретения имущества, создания произведений науки, литературы, изобретений, неосновательного обогащения, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством.

В обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - согласно обычаям делового оборота или иным предъявляемым требованиям.

Сторона, нарушившая условия обязательства, должна возместить другой стороне причиненный ущерб (который надо еще доказать). Вместе с тем законодательством установлены специальные дополнительные меры, способствующие исполнению обязательства.

Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы обеспечения.

В настоящее время в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и недобросовестности контрагентов все большее развитие получают различные способы обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств есть предусмотренные законом меры имущественного характера, стимулирующие и принуждающие к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Указанные способы обеспечения обязательств можно разделить на договорные, финансово-гарантийные и вещные.

1. К договорным способам обеспечения исполнения обязательств относится, например, неустойка (пеня, штраф).

Неустойка (ст. 330 ГК РФ) - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения. Она может быть двух видов: законная (установленная законом или иным нормативным актом) и договорная (установ-ленная соглашением сторон).

Законная неустойка согласно ст. 332 ГК РФ характеризуется тем, что ее уплаты кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена она или нет соглашением сторон. Размер такой неустойки может быть увеличен сторонами, если закон этого не запрещает, но ни при каких обстоятельства не может быть уменьшен.

Соглашение о договорной неустойке должно быть письменным, независимо от формы основного обязательства.

Для неустоек используется разделение их по соотношению с убытками.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то возникшие в связи с этим убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ). Такое правило называют презумпцией зачетной неустойки, а саму неустойку - зачетной.

Кроме того, законом или договором могут предусматриваться случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), а также случаи, когда убытки могут взыскиваться в полной мере сверх неустойки (тарифная неустойка) или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ).

2. Наиболее надежными способами обеспечения исполнения обязательств представляются вещные способы: залог, удержание имущества должника, задаток. Они заключаются в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника и установлении на это имущество определенных прав кредитора.

Кредитор (залогодержатель) по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами: залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества (ст. 334 ГК РФ).

Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота.

Если иное не предусмотрено договором, то залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

3аложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека (недвижимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Договор о залоге заключается в письменной форме. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Договоры об ипотеке регулируются Федеральным законом от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Залогодатель несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;

отчуждать с согласия залогодержателя предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им;

страховать за счет залогодателя заложенное имущество;

принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности;

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда: 1)

для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2)

предметом залога является имущество, представляющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3)

залогодатель отсутствует, и установить его местонахождение невозможно.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Залог прекращается:

с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества;

в случае гибели заложенной вещи или прекращения залогового права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога;

в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

Согласно ст. 359-360 ГК РФ удержание - право кредитора удерживать в обеспечение просроченного обязательства находящиеся у него по каким бы то ни было основаниям вещи должника до исполнения определенного обязательства.

Право удержания появляется у кредитора с момента неисполнения должником возложенных на него обязательств. В случае наступления несостоятельности должника или в других ситуациях, когда сроки исполнения наступают досрочно, возможность реализации права удержания сохраняется.

Предметом удержания может быть только вещь, но не право или деньги. Можно удерживать предметы материального мира либо ценные бумаги (в документарной форме).

Предмет удержания не может быть определен индивидуально до начала реализации этого права. В отличие от залога, предмет которого индивидуализируется еще до возникновения залогового права, т.е. до передачи вещи залогодержателю, предмет удержания становится известным лишь после того, как кредитор приступит к реализации этого права. Необходимо отметить то обстоятельство, что если предмет залога известен заранее и не может изменяться, то предмет удержания кредитор может менять по своему усмотрению. Если на залог вещи требуется согласие залогодателя, то право на залог кредитор реализует без согласия должника.

По общему правилу, основанием для удержания вещи может быть только неисполнение должником обязательства по оплате данной вещи. Исключение составляет случай, когда и должник, и кредитор действуют как предприниматели. В такой ситуации основанием для удержания любой вещи может быть неисполнение любого обязательства.

Право удержания является правом обременяющего (серви- тутного) типа. Оно следует за вещью всюду, у кого бы она не находилась. Норма п. 2 ст. 359 ГК РФ утверждает возможность кредитора продолжать удерживать вещь даже после перехода на нее права собственности третьего лица. При этом кредитор вправе предъявить любому новому собственнику предмета удержания все требования, которые он мог бы адресовать должнику.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в том же порядке, что и требования, обеспеченные залогом. Если кредитор пытается реализовать удерживаемую вещь, то должник вправе отказать кредитору в обращении взыскания на стоимость удерживаемой вещи (п. 2 ст. 348 ГК РФ).

Удержание не может распространяться на ценности, полученные кредитором от должника в связи с представительством интересов последнего по доверенности или на основании договора поручения (ст. 182, 185, 970-978 ГК РФ).

Задаток - способ обеспечения обязательств, при котором денежная сумма выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

В случае неисполнения обязательства задаток обеспечивает потерпевшей стороне компенсацию не всего ущерба, а лишь его части (ст. 380 ГК РФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Если возникают сомнения, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, задатком (в частности при отсутствии письменного соглашения), то она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, то он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Кроме того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

3. В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения исполнения обязательств можно рассматривать поручительство и банковскую гарантию. Суть этих способов обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить кредитору определенную денежную сумму либо исполнить обязательство в натуре.

Поручительство - способ обеспечения обязательств, при котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть заключен письменно. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на такие возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора необоснованно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь необоснованно полученное.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если такой срок не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъ- явит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Такое требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Банковская гарантия прекращается:

с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

по окончании определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся: не­устойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, бан­ковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Неустойка - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обя­зательства. Размер неустойки прямо указывается в законе или договоре. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать при­чинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено только в письменной форме, даже если основное обязательство заклю­чено устно. Неустойка бывает следующих видов:

1) штраф - неустойка, выраженная в конкретной денежной сумме;

2) пеня - денежная сумма, определяемая в процентах от суммы долга, взыскиваемая за каждый день просрочки основного обязательства;

3) штрафная неустойка - неустойка, взыскиваемая сверх суммы воз­мещения убытков;

4) зачетная неустойка - неустойка, выплачиваемая в части, не по­крываемой суммой возмещения убытков;

5) альтернативная неустойка - неустойка, дающая кредитору право по своему выбору требовать от должника либо уплаты штрафа, либо воз­мещения причиненных убытков (при этом размер убытков требуется до­казать);

6) законная неустойка - неустойка, которую кредитор имеет право требовать независимо от того, предусмотрена она договором или нет.

Способами взыскания неустойки могут быть: претензионно-исковой, т. е. через обращение в суд; непосредственное взыскание неустойки через списание средств со счета должника (но в случае спора о сумме списа­ния средств следует также обращаться в суд).

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполне­ния должником обязательства получить удовлетворение своих требова­ний из стоимости заложенного имущества преимущественно перед дру­гими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залого­дателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодателем может быть собственник имущества, а также с согласия собственника - лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения. Вопросы, свя­занные с залогом, регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, а также Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 и Законом РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ. Сущест­вуют два основных вида залога:

1) заклад, при котором заложенное имущество поступает во владе­ние залогодержателя;

2) залог без передачи заложенного имущества залогодержателю.

При закладе залогодержатель может пользоваться заложенной вещью, если это предусмотрено договором. Наиболее распространенным видом заклада является получение ссуд ломбарда под залог вещей.

При залоге с оставлением имущества у залогодателя залогодержатель имеет право контроля за составлением имущества и право требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения заложенного имущества.

Имущество, которое может быть предметом залога, можно подраз­делить на следующие виды: залог недвижимости (ипотека); залог транс­портных средств; залог товаров в обороте; залог ценных бумаг; залог иму­щественных прав; залог денежных средств. Недвижимое имущество и обо­ротные средства в заклад не отдаются.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Дого­вор об ипотеке подлежит нотариальному заверению. Залог транспортных средств или иного имущества, подлежащего регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем эту регистрацию. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, а также размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Следует подчеркнуть, что кредитор (залогодержатель) в случае не­исполнения должником (залогодателем) обязательства не приобретает право собственности на заложенное имущество. Кредитор вправе удов­летворить свои требования только посредством реализации имущества, на которое наложено взыскание. Причем реализация заложенного иму­щества должна осуществляться по решению суда (для недвижимого иму­щества) либо по соглашению сторон (в случае заклада) только путем публичных торгов, что позволяет получить за это имущество наивысшую цену.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств состо­ит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае просрочки исполнения обязательства по оплате этой вещи или взысканию убытков удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Приме­ром удержания является невыдача груза перевозчиком, когда получатель отказывается или уклоняется от оплаты причитающихся за перевозку груза платежей. Удержание имущества имеет много общих черт с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог. Специфика удержания со­стоит в том, что к нему прибегают только после ненадлежащего испол­нения обязательства как свершившегося факта, а договор о залоге со­ставляется до исполнения обязательства. В случае неисполнения обяза­тельства удовлетворение интересов кредитора, удерживающего имуще­ство, осуществляется по правилам, предусмотренным для заложенного имущества.

Поручительство - это соглашение между кредитором и лицом, от­вечающим за исполнение обязательства должника полностью или час­тично, которое оформляется в виде письменного договора поручитель­ства. Поручитель и должник, за которого он поручился, несут солидар­ную ответственность перед кредитором, т. е. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая ответственность по возмещению кредитору убытков, судебных издержек и т. п. В случае предъявления к поручителю требований со стороны кредитора поручи­тель вправе действовать по собственному усмотрению, не привлекая к этому должника. Поручитель, исполнивший свою часть обязательства, вправе требовать в порядке регресса возмещения расходов в части ис­полнения. К поручителю, исполнившему обязательство в полном объе­ме, переходят права кредитора, позволяющие ему требовать от должни­ка полного возмещения затрат на исполнение обязательства. Кроме того, поручитель, помогая должнику исполнить обязательство, вправе требо­вать от должника не только возмещения понесенных при этом затрат, но и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обяза­тельства. Он также вправе требовать уплаты процентов на сумму, выпла­ченную кредитору.

Должник может сам исполнить обязательство, обеспеченное пору­чительством. Об этом он должен незамедлительно известить поручителя. Если поручитель, не зная об исполнении должником обязательства в полном объеме, исполнит свою часть обязательства перед кредитором, он вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъ­явить регрессивное требование к должнику, который, уже в свою оче­редь, вправе взыскать с кредитора незаконно приобретенную часть ис­полнения обязательства.

Банковская гарантия представляет собой дополнительный письмен­ный договор между банком или иным кредитным учреждением или стра­ховой организацией (гарантом) и кредитором (бенефициаром) о том, что в случае ненадлежащего исполнения должником (принципалом) ос­новного обязательства гарант обязуется уплатить бенефициару определенную денежную сумму в счет возмещения убытков, понесенных кредитором. Договор банковской гарантии имеет сходство с договором стра­хования. Отличие в том, что банковская гарантия служит способом обес­печения исполнения обязательства, так как в случае неисполнения обя­зательства должник-принципал будет обязан возместить гаранту сумму, уплаченную бенефициару.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающих­ся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его ис­полнения. Задаток как способ обеспечения обязательств применяется только в сделках между физическими лицами. Независимо от суммы задатка соглашение о задатке должно быть совершено в письменной фор­ме. В случае несоблюдения письменной формы внесенная задаткодателем сумма будет рассматриваться в качестве аванса и, следовательно, ника­ких юридических последствий, связанных с соглашением о задатке, не повлечет. Задаток выполняет три функции: платежную (т. е. он является частью стоимости имущества); удостоверяющую (т. е. он подтверждает факт заключения договора) и обеспечительную. Специфической и, по­жалуй, главной функцией задатка является третья функция, так как от­ветственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, обязана возвратить его в двойном размере.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств являются специальными мерами гражданско-правовой ответственности. Их специ­фика состоит в том, что они имеют не компенсационный, а штрафной, стимулирующий характер, и могут применяться даже тогда, когда кре­дитор не понес убытков вследствие ненадлежащего исполнения долж­ником обязательства. Ст. 15 ГК РФ различает следующие виды убытков:

1) реальный ущерб, который складывается из утраты или поврежде­ния имущества, а также из расходов (уже произведенных или которые необходимо будет произвести) на восстановление нарушенного права;

2) упущенная выгода, т. е. неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского обо­рота.

Лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возме­щения причиненных убытков, если иное не предусмотрено законом или договором.

В большинстве случаев обязательства возникают из содержания дого­вора. Закон предусматривает обязательства, которые возникают не на договорной основе, а в результате совершения неправомерных действий одним лицом по отношению к другому лицу. Такие обязательства назы­ваются внедоговорными.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Способы обеспечения исполнения обязательств – это институты, гарантирующие кредитору реализацию его прав должником либо третьим лицом под страхом неблагоприятных последствий.

Способы обеспечения широко применяются в гражданском обороте. Их примерный перечень предусмотрен ГК РФ: неустойка, задаток, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия. Другими законами могут предусматриваться иные способы обеспечения (например, ф.з. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает государственную и муниципальную гарантию).

В предпринимательской деятельности в качестве способа обеспечения применяются платежи по аккредитиву.

В качестве способа обеспечения может рассматриваться обеспечение страхования (например, ответственности (п. 2 ст. 587 ГК).

Обеспечение может предоставляться:

q Только должником (неустойка, задаток, удержание).

q Только третьим лицом (поручительство, банковская гарантия).

q Как должником, так и третьим лицом (залог).

По связи с обеспечиваемым обязательством способы обеспечения (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (зависимыми) и в случае прекращения основного обязательства, признания его недействительным, незаключенным способ обеспечения утрачивает свою силу.

Основанием для возникновения отношений, связанных с обеспечением может быть закон или договор.

НЕУСТОЙКА

– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Классификация неустоек :

I. По основаниям возникновения:

ü Законная – это неустойка, уплаты которой кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

ü Договорная – это неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор).

II. В зависимости от методов исчисления:

à Собственно неустойка (неустойка в узком смысле).

à Штраф – это неустойка, устанавливаемая за действие (бездействие), нарушающее то или иное обязательство.

à Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа.

III. По соотношению с убытками:

· Зачетная – это неустойка, размер которой засчитывается в общую сумму убытков, т.е. если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

· Штрафная – это неустойка, при которой убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).

· Исключительная – это неустойка, при которой допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков.

· Альтернативная – это неустойка, при которой выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда.

Особенности неустойки :

v Неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.

v Если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

v Суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК).

ЗАЛОГ

– это акцессорное обязательство, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения основного обязательства должником удовлетворить из стоимости заложенного имущества свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника, за исключениями, установленными законом.

При использовании залогового обязательства должно быть основное обязательство, связанное, как правило, с выплатой денег.

Сущность залога состоит в преимущественном удовлетворении требований за счёт стоимости заложенного имущества. Преимущественное право означает, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее остальных кредиторов, несмотря на то, что у них обязательство по времени возникло раньше, чем договор залога.

Субъекты залоговых отношений:

ü Залогодержатель – это кредитор по обеспечиваемому обязательству.

ü Залогодатель – это сам должник либо третье лицо, являющееся собственником или иным законным владельцем вещи, если владение допускает передачу имущества в залог (например, унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения могут самостоятельно отдавать в залог движимое имущество, а недвижимое – с согласия собственника).

Предметом залога могут быть:

§ Вещи, за исключением изъятых из оборота. Одновременно право залога распространяется и на принадлежности, относящиеся к вещи. Залог на плоды, продукцию и доходы, получаемые от реализации заложенных вещей, распространяется только в случаях, указанных в договоре.

§ Имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с их обладателем и прав, уступка по которым запрещена.

При продаже объекта залога (отчуждении заложенного имущества) залог не прекращается и новый собственник становится залогодателем.

Если имущество – предмет залога изымается государством и:

§ Взамен предоставляется другое имущество, то на него распространяется залог.

§ Взамен не предоставляется другое имущество, то залог прекращается.

§ Выплачивается компенсация стоимости имущества, то залогодержатель приобретает преимущественное право удовлетворить свои требования за счёт возмещения.

Во всех указанных случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства.

Залог может возникать на основании :

Ø Закона (например, п. 5 ст. 488, ст. 586 ГК).

Ø Договора (договор о залоге заключается в письменной форме. Если предметом выступает движимое имущество или права, обеспечивающие договор, требующий нотариального удостоверения – договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если предмет залога недвижимость – договор подлежит государственной регистрации. В договоре должно быть указано: предмет залога, оценка предмета, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, указание на то у кого остаётся вещь).

Права и обязанности субъектов залоговых отношений:

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

¨ Страховать за счёт залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования.

¨ Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

¨ Немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Права залогодержателя:

Ø Пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании.

Ø Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Ø В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Ø Давать согласие на замену предмета залога, если законом или договором не предусмотрено иное.

Ø Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Обязанности залогодержателя:

ª Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

ª Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

ª По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Права залогодателя:

· Залогодатель вправе отказаться от предмета залога и потребовать возмещение за его утрату, если в результате повреждения он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.

· Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

· Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

· Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

· Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

· Завещать заложенное имущество.

· При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Обязанности залогодателя: Если иное не предусмотрено договором о залоге залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.

Реализация залога :

Заложенное имущество можно реализовать только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества.

Обращение на заложенное имущество осуществляется если :

ü Предмет залога – недвижимое имущество:

¨ По решению суда.

¨ На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ü Предмет залога – движимое имущество:

ª По решению суда, если это прямо предусмотрено в договоре залога или залогодатель возражает против реализации.

ª На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ª На основании удостоверительной надписи нотариуса (в случаях, предусмотренных законом) (например, п. 5 ст. 358).

По решению суда взыскание осуществляется всегда, если :

Ñ Для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа.

Ñ Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Ñ Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

По общем правилу, реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, однако, по ходатайству залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года.

Начальная цена определяется судом или соглашением сторон. Если первые торги не состоятся, вещь может быть, по соглашению залогодателя и залогодержателя, приобретена залогодержателем в счёт долга либо объявляются повторные торги. Если и они не состоялись, залогодержатель имеет право оставить вещь себе с оценкой не более чем на 10% ниже цены первых торгов (данное право действует один месяц).

Виды залога :

1) Ипотека – залог недвижимого имущества. Данный вид залога помимо ГК РФ регулируется законом "Об ипотеке". Договор подлежит государственной регистрации. Существенным условием договора является цена предмета залога и основное обязательство.

2) Твёрдый залог – это залог, когда предмет залога остаётся у залогодателя, но на него налагаются различного рода знаки (печати), свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.

3) Заклад – это залог с передачей вещи залогодержателю. Данный вид залога недопустим в отношении жилых помещений.

4) Залог вещей в ломбарде.

Ø Основанием является договор краткосрочного займа.

Ø Предметом залога выступают только движимые вещи.

Ø Форма договора – залоговый билет (нотариального удостоверения не требуется).

Ø Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться вещью, но обязан застраховать её в пользу залогодателя.

Ø Реализация заложенной вещи осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, исчисляемого со следующего дня последнего срока возврата займа.

Ø Продажа вещи осуществляется путём публичного предложения, а не с торгов.

5) Залог товаров в обороте.

© Предмет залога не индивидуализируется, а определяется путём наименования и указания на общую стоимость. При этом залогодатель имеет право менять состав и натуральную форму заложенного имущества с сохранением общей стоимости.

© Залогодержатель имеет право проверять соблюдение условия о цене, для чего залогодатель обязан вести книгу записи залогов, отражающую все операции с заложенным имуществом.

© С момента отчуждения заложенной вещи залог прекращается.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство оформляется договором поручения.

Договор поручения – это соглашение, по которому поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства.

Форма договора поручения – письменная. Несоблюдение данной формы влечёт ничтожность договора поручения (ст. 362 ГК).

Перед кредитором должник и поручитель отвечают солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 363 ГК). При этом поручитель вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник.

Если иное не предусмотрено договором поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник:

§ Сумма основного долга.

§ Уплата процентов как вознаграждение.

§ Уплата процентов как штрафных санкций.

§ Судебные издержки.

§ Иные убытки кредитора.

Договор поручительства может ограничивать ответственность поручителя. Поручитель, исполнивший обязательство за должника становится его кредитором и помимо исполненного кредитору он может требовать:

§ Уплаты процентов по ст. 395 ГК, если иной размер не предусмотрен соглашением между должником и поручителем.

§ Возмещения иных убытков.

Поручительство прекращается (ст. 367 ГК РФ):

v В случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.).

v В случае изменения обеспеченного им обязательства, если это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, на что он согласия не дает (например, увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору).

v При переводе долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

v Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

v Истечением срока, на который дано поручительство. В случае, когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

УДЕРЖАНИЕ

– это субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ); требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ); требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

Право удержания характеризуется следующими чертами :

ü Производностью (оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется).

ü Неделимостью предмета удержания (кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание).

ü Незаменимостью предмета удержания (соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства)).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по ее сохранению (ст. 15 ГК РФ).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Если право удержания нарушено, кредитор может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защищать свое право от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

© Неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи.

© Неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);

© Неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства.

Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).

Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.

Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному.

Срок права удержания не ограничен: кредитор может удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочного. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо отдать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

– это односторонняя сделка, в силу которой гарант даёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму после предоставления бенефициаром соответствующего требования.

Гарантом может быть: банк, небанковские кредитные организации и страховые организации.

Признаки банковской гарантии :

q Платность (принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч. 2 ст. 369 ГК)).

q Непередаваемость права (право бенефициара требовать выплаты денежной суммы гарантом не может передаваться другому лицу).

q Формальность (закон предъявляет требования к форме и порядку исполнения банковской гарантии).

q Безотзывность (гарант не может отозвать гарантию (ст. 371 ГК)).

q Независимость от основного обязательства.

q В банковской гарантии должником должен быть указан предел ответственности гаранта.

Порядок исполнения банковской гарантии :

1. Бенефициар направляет гаранту в письменной форме требование (с указанием нарушений основного обязательства) и приложением документов, указанных в банковской гарантии.

2. Банк (гарант) незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании (направляет копию).

3. Гарант в разумный срок рассматривает поступившие требования.

4. Гарант:

4.1 Выплачивает банковскую гарантию при соблюдении всех требований.

4.2 Отказывает в выплате, если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

4.3 Если гаранту известно, что основное обязательство исполнено должником или прекратилось по иным основаниям он уведомляет бенефициара об этом, но если бенефициар повторно подал требование, гарант обязан осуществить выплату.

5. Гарант предъявляет в порядке регресса требования к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.

Банковская гарантия прекращается в следующих случаях (ст. 378 ГК):

v Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.

v Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

ЗАДАТОК

– это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Функции задатка :

Ñ Платежная (задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору).

Ñ Доказательственная (удостоверительная) (задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке).

Ñ Обеспечительную (задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению).

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.

Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне.

Предлагаемая информация систематизирована по следующему принципу: в первой части Вашему вниманию предлагаются собственно способы обеспечения обязательств, признанные в качестве таковых Гражданским Кодексом РФ; во второй – признанные как в международной, так и в российской практике правовые или финансовые инструменты или институты права, которые, в силу особенностей их применения или оформления, дают одной из сторон сделки весьма существенные гарантии получения желаемого. Данная классификация, конечно, не требует соблюдения принципа территориальности при применении средств обеспечения обязательств, – все они допустимы в отношениях с контрагентами практически из любой страны мира.

Обращаем Ваше внимание на то, что почти все из существующих способов обеспечения обязательств требуют при их оформлении соблюдения множества формальных признаков и процедур, и, следовательно, могут быть действенны лишь при очень внимательном подходе к их применению.

I. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

1. Поручительство.

При поручительстве одно лицо (поручитель) берет на себя ответственность перед кредитором другого лица за полное или частичное исполнение обязательства последним. Поручительство предусматривает возмещение не только основного обязательства, но и вытекающих из главного (проценты за просрочку возврата кредита, судебные издержки и т. п.). Поручительство применяется для обеспечения не только существующих обязательств, но и обязательств, могущих возникнуть в будущем. Поручительство должно быть оформлено в письменной форме (договором).

Бывают два основных вида поручительств: простое и солидарное (если вид специально не оговорен в законе или договоре, поручительство считается солидарным). При простом поручительстве кредитор может претендовать на выполнение поручителем обязательства только в случае невозможности удовлетворения своих претензий из имущества главного должника (так называемая субсидиарная ответственность). При солидарном поручительстве кредитор, при неисполнении обязательства главным должником, может предъявлять требование об оплате долга сразу к поручителю или и к должнику и к поручителю сразу. Солидарное поручительство представляет собой более реальную гарантию обеспечения уплаты долга. Допускается множественность солидарных поручителей (то есть, если за должника дают поручительство сразу несколько лиц, они будут нести солидарную ответственность).

В случае удовлетворения требований кредитора поручитель приобретает право требования к должнику в объеме исполненного обязательства.

Поручительство прекращается: после прекращения обеспеченного им обязательства; в случае увеличения размера ответственности по обязательству, если поручитель не дает своего согласия на это увеличение; в связи с переводом долга на другое лицо, если поручитель не выразит своего согласия отвечать за нового должника; в случае отказа кредитора принять должным образом исполненное обязательство; по истечении установленного договором поручительства срока.

2. Банковская гарантия.

Представляет собой письменное обязательство гаранта (банка, иного кредитного учреждения или страховой организации) уплатить в соответствии с условиями даваемого им самим обязательства (т.е. при наступлении определенных условий или предоставлении определенных документов) оговоренную денежную сумму (или ее часть) по предоставлении кредитором принципала (т.е. лица, исполнение которым обязательств гарантируется) письменного требования об уплате данной суммы, подтвержденного соответствующими документами. Обычно используются контрактные или авансовые гарантии. В первом случае продавцу гарантируют оплату его товара или услуг, вне зависимости от финансового положения покупателя. Во втором случае гарантируется возврат аванса в случае невыполнения главным должником своих обязательств.

Если в самой гарантии не предусмотрено иное, она:

вступает в силу со дня ее выдачи;

не может быть отозвана гарантом;

право требования по ней не может быть передано кредитором должника (принципала) другому лицу;

ответственность по гарантии за должника ограничивается суммой самой гарантии, однако кредитор может предъявить дополнительное требование к самому гаранту, связанное с невыполнением или ненадлежащим выполнением им своих обязательств.

Гарант может отказать в удовлетворении поступившего требования, если сочтет, что представленные документы не соответствуют условиям гарантии. Возможен также отказ в случае, если гаранту стало известно о том, что обязательство уже исполнено или стало недействительным, однако, если извещенный об этих обстоятельствах кредитор предъявит повторное требование, гарант не может отказать в выплате денег.

Право гаранта требовать с принципала регрессного возмещения суммы выплаченной гарантии зависит от условий соглашения между гарантом и принципалом.

Гарантия прекращается в случаях: уплаты суммы гарантии; истечения срока гарантии; отказа кредитора от своих прав по гарантии.

3. Неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, подлежащая выплате должником кредитору в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательства, причем кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка может быть установлена как законом, так и договором.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх полученной неустойки; когда по требованию кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. В случае если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена ограниченная ответственность (т.е. ее максимальный размер) убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, или сверх нее, или вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

4. Задаток.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон сделки в счет причитающихся с нее по договору платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Если в неисполнении договора виновна сторона, выдавшая задаток, то он остается у другой стороны; если в неисполнении виновна сторона, принявшая задаток, она обязана вернуть стороне, выдавшей задаток, двойную сумму задатка. Сверх того, виновная сторона, если договором не установлено иное, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

В случае если стороны по взаимному соглашению прекращают обязательство до начала его исполнения, или исполнение становится невозможным, задаток подлежит возвращению.

5. Удержание.

Кредитор, у которого находится вещь, не оплаченная должником, вправе удерживать ее у себя до полной оплаты и/или возмещения издержек, связанных с ее хранением, причем даже после того, как права на эту вещь перейдут к третьему лицу.

Удержание может производиться и в том случае, если долг связан не с удерживаемой вещью, а с иным обязательством, если обе стороны в этом обязательстве действовали как предприниматели.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

6. Залог.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залогодателем может быть сам должник или третье лицо, причем заложена может быть только вещь, на которую залогодатель имеет право собственности или полного хозяйственного ведения; возможен залог права, принадлежащего лицу, а также права аренды или права на чужую вещь с согласия ее собственника или собственника права. Не может быть предметом залога право, неразрывно связанное с личностью (алименты); вещь, изъятая из оборота (боевое оружие).

Залог обеспечивает требование в объеме, существующем к моменту удовлетворения этого требования, включая неустойку, банковские проценты, расходы залогодержателя по содержанию заложенной вещи и т.п.

Различают залог с оставлением имущества у залогодателя (или третьего лица, которому залогодатель передал это имущество), причем допускается (но не обязательна) опечатка или наложение иных знаков, свидетельствующих о залоге, и залог с передачей имущества залогодержателю. Обязанности по содержанию, хранению заложенного имущества, а также распределение возможного риска гибели заложенного имущества распределяются в зависимости от вида залога. Договором или законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Если нет ранее установленного запрета, допускается последующий (вторичный) залог, с обязательным уведомлением последующих залогодержателей о существующих обременениях.

Распоряжение предметом залога, как правило, допускается только с согласия залогодержателя, но договором не может быть ограничено право завещать заложенное имущество. Залог сохраняется в случае перехода права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет залога к другому лицу или нескольким лицам.

Обращение взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства возможно только по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению должника и кредитора, заключенному после возникновения оснований для взыскания. В особо оговоренных законом случаях обращение взыскания возможно только по судебному решению.

Реализация предмета залога производится на публичных торгах, с отсрочкой (по решению суда) не более одного года, причем такая отсрочка не освобождает залогодателя от компенсации процентов и прочих сопутствующих убытков. В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право приобрести предмет залога в собственность с зачетом своих требований в покупную цену. Если средства, вырученные на торгах, недостаточны для удовлетворения требований залогодержателя, он может получить недостающую сумму из иного имущества должника, но при этом не будет иметь преимущества перед другими кредиторами залогодателя.

Залог прекращается:

в результате прекращения обеспеченного им обязательства;

по требованию залогодержателя, если залогодатель, у которого был оставлен предмет залога, грубо нарушает свои обязательства по его содержанию;

в случае гибели предмета залога или прекращения заложенного права по причинам, не зависящим от сторон, и залогодатель не предлагает другого предмета залога;

в случае обращения взыскания и реализации заложенного имущества.

II. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ

7. Вексель.

Вексель – ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю).

В переводном векселе, или тратте (lettre de change, die Tratte, der Gezogene, bill of exchange) обозначается только плательщик, поскольку получатель может определиться в результате многих передаточных надписей (индоссаментов, совершаемых на оборотной стороне векселя; причем лица, совершающие передаточные надписи – индоссанты – принимают на себя ответственность не только за существование обязательства, но и за его действительность, т.е. требование об оплате тратты может быть предъявлено к любому из них). Современный переводной вексель содержит приказ векселедателя другому лицу – плательщику уплатить векселедержателю или его приказу определенную, обозначенную в векселе, сумму денег в установленный срок или по предъявлении векселя векселедержателем.

В простом векселе (billet a’ l’ordre, der eigene Wechsel, promissory note) указывается наименование не только плательщика, но и получателя, то есть он является именной ценной бумагой, и в отношениях по простому векселю участвуют только два лица: векселедатель (он же плательщик) и векселедержатель. Простой вексель, в отличие от переводного, содержит ничем не обусловленное обязательство векселедателя заплатить определенную, поименованную в векселе сумму векселедержателю или его приказу по предъявлении документа или в установленный срок. Таким образом, векселедатель и плательщик совпадают в одном лице.

По своей юридической природе вексель представляет собой абстрактное денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной законом форме. Абстрактность вексельного обязательства заключается в том, что вексель сохраняет свою юридическую силу независимо от причин, послуживших основанием для его выдачи. Вексельное обязательство об оплате долга является бесспорным и безусловным. То есть, вексель, акцептованный банком покупателя, будет служить основанием для требования платежа по нему, даже если контракт будет расторгнут по вине продавца.

Для получения средств по векселю возможно произведение акцепта плательщиком, т.е. на векселе пишется "акцептован" или другое равнозначное слово, или на лицевой стороне векселя ставится подпись плательщика. Должным образом совершенный акцепт подтверждает место и время будущего платежа. Акцепт возможен в том случае, если это обусловлено векселедателем, или, при других условиях, не запрещено им, в обусловленное векселедателем время. Если векселедателем тратта не объявлена не подлежащей акцепту, то предъявление ее к акцепту может быть обусловлено любым индоссантом.

Для того чтобы вексель стал более надежным, можно потребовать у векселедателя авалировать его. Аваль (фр., нем. Aval) является вексельным поручительством, предусмотренным Женевской конвенцией. Аваль выражается словами "считать за аваль" или равнозначными словами, проставленными в векселе, и подписывается авалистом. Это обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. В авале должно быть указано за чей счет он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя. Аваль на векселе является специфической формой поручительства и имеет ряд отличий от поручительств, выдаваемых банками в обеспечение платежей по акцептованным векселям.

Вексель может служить как средством платежа, так и средством кредита. В период действия векселя (до наступления срока платежа) у векселедержателя может появиться надобность в наличных деньгах. Тогда он обращается в банк и передает ему вексель (и выраженное в нем право) в обмен на уплату обозначенной в нем суммы. Банк затем сам предъявляет вексель к оплате по наступлении срока платежа. За эту операцию, именуемую "учет векселей", банк взимает с векселедержателя определенный ("учетный") процент в качестве платы за услугу.

Во внешней торговле вексель в основном используется в качестве средства оформления кредитно-расчетных отношений. Векселями оформляются задолженность импортера при коммерческом кредите и отношения между банками при предоставлении банковских кредитов. В связи с использованием акцептно-рамбурсного кредита получили широкое применение так называемые банковские акцепты, то есть переводные векселя, выставляемые импортером на банк и акцептованные последним. Это дает очевидные преимущества обеим сторонам: экспортер получает оборотный документ, который он может превратить в наличные немедленно, а покупатель получает определенную отсрочку платежа, если только вексель не оплачивается по предъявлении.

Такие векселя, в силу их исключительной надежности, успешно выполняют роль международного платежного средства.

Переводной вексель стал почти неотъемлемым элементом при производстве расчетов по документарным аккредитивам, и, наконец, вексель принял на себя выполнение функции инкассирования долга, то есть средства получения платежа против товарораспорядительных документов при аккредитивных и инкассовых операциях.

Нужно иметь в виду, что форма векселя определяется законом страны, где он выставлен (выписан). Если тратта выставляется российскому экспортеру английским импортером товара в Лондоне, то ее форма и действительность определяются английским вексельным законом. Если тратта выставляется американскому экспортеру российским импортером, то ее форма и действительность определяются российским законодательством. В настоящее время действует Федеральный закон от 11.03.1997 № 48-ФЗ "О переводном и простом векселе" в котором предусматривается, что что на территории Российской Федерации применяется Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 года.

Оно устанавливает следующие реквизиты переводного векселя:

1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен;

2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;

3) наименование того, кто должен платить (плательщика);

4) указание срока платежа;

5) указание места, в котором должен быть совершен платеж;

6) наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен;

7) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя). Если в переводном векселе не указан срок платежа, то он подлежит оплате "по предъявлении".

Все перечисленные требования относятся и к простому векселю, кроме указания плательщика (совпадает с векселедателем).

Страны англо-американской системы права (США, Великобритания, Индия, Канада, Израиль, Австралия и др.) не подписали Женевскую Конвенцию 1930 года из-за большой специфики своего законодательства, основанного на принципах английского Закона о векселях 1882 года. Наиболее существенными особенностями англо-американского права являются следующие: не считается обязательным реквизитом слово "вексель"; допускается выдача векселя на предъявителя; отсутствие института вексельного поручительства (аваль).

В случае неоплаты векселя векселедержатель осуществляет "протест" векселя, совершаемый обычно в нотариальном порядке как официальное подтверждение факта неоплаты векселя для последующего принудительного взыскания задолженности по векселю.

8. Аккредитив.

Представляет собой соглашение (letter of credit, lettre de credit, akkreditiv), в силу которого банк (эмитент) действуя по просьбе и согласно инструкциям своего клиента или от своего имени:

должен произвести платеж третьему лицу или его бенефициару (выгодоприобретателю) или должен акцептовать и оплатить тратты, выставленные бенефициаром;

дает полномочия другому банку произвести подобный платеж или акцептовать и оплатить тратты;

дает полномочия другому банку купить или учесть против документов, предусмотренных условиями аккредитива, в случае, если все они соблюдены.

Все аккредитивы должны предусматривать срок их действия.

Аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от договора купли-продажи или иного договора, на котором он основан, т.е. банки ни в коей мере не связаны условиями контракта, по которому производится оплата. По операциям с аккредитивами все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с реализуемыми товарами или оказываемыми услугами, или иными видами исполнения обязательств.

Документарный аккредитив должен содержать указание на то, является ли он отзывным или безотзывным, при отсутствии такого указания он признается безотзывным. Рассматривать как средство обеспечения обязательства можно лишь безотзывный аккредитив, т.е. аккредитив, который не может быть отозван банком-эмитентом в одностороннем порядке. Иногда для обеспечения обязательств применяют подтвержденный безотзывный аккредитив. В этом случае банк-эмитент просит принимающий банк подтвердить аккредитив, который он открывает в пользу клиента принимающего банка. Теперь кредитор (лицо, в пользу которого открывается аккредитив) может получить деньги от своего банка (принимающего), который уже сам будет рассчитываться с банком-эмитентом.

Как правило, все документы, представляемые в банк для получения денег по аккредитиву, подтверждают право собственности на какой-либо товар или нематериальные ценности, а также их отправку получателю, и поэтому могут быть достаточно подробно описаны в "Acceptance protocol" (или в специальных банковских формах). Данный протокол описывает документы и их содержание, по которым банк должен выдать деньги с аккредитивного счета. Это очень формальная бумага и малейшее несоответствие документов ей влечет отказ в выдаче денег.

В практике очень часто бывают случаи, когда платежи должны переводиться частями (по графику прибытия товаров etc.). Условия аккредитива могут позволять его использование частями, однако такие условия должны тщательно оговариваться. Аккредитив может быть также револьверным - то есть возобновляемым. Обычно он применяется, когда речь идет о крупных закупках одного товара. По мере поступления товара и выплаты денег аккредитивный счет пополняется и нет необходимости каждый раз открывать новый аккредитив.

Аккредитив может быть трансферабельным (переводным), то есть первый бенефициар (на имя которого открыт аккредитив) может просить банк выполнять обязательства по платежу (акцепту тратт, негоциации) в пользу третьих лиц. Иногда для обозначения трансферабельности применяется ошибочный термин "делимый аккредитив" (дробный, передаваемый, переуступаемый) - банки, в случае употребления данных терминов, не принимают его во внимание.

Банк, на который возлагается обязанность приема документов, а в случае, если аккредитив является подтвержденным, и обязанность выплаты денег, не несет ответственности за подлинность представляемых документов. В его задачу входит только проверка соответствия документов, представленных продавцом, и описанных в протоколе.

В целом, безотзывный аккредитив, подтвержденный первоклассным банком, является достаточной гарантией исполнения платежа в полной мере и в срок. Следует учесть, что за открытие аккредитива западные банки берут до 5% в квартал, и вопрос, за чей счет это будет делаться, неизменно встанет перед партнерами.

9. Чек.

Чеком признается документ установленной формы, содержащий письменное поручение чекодателя плательщику произвести платеж указанной суммы чекодержателю. Так же, как и вексель, чек является ценной бумагой.

Чек, помимо собственно наименования "чек", должен содержать:

1) поручение плательщику выплатить конкретную денежную сумму;

2) наименование плательщика (во всех странах) и номер счета, с которого должен быть произведен платеж (в России);

3) указание валюты платежа;

4) указание даты и места составления чека;

5) подпись чекодателя (для юридических лиц - также печать).

Проставление подписи возможно только от руки, хотя заполнение возможно любыми способами.

Чек может быть выписан на определенное лицо с оговоркой "приказу" или без нее (ордерный чек); или определенному лицу с оговоркой "не приказу" (именной чек, не подлежащий передаче); или с указанием "предъявителю" или вообще без указаний (чек на предъявителя).

Российское законодательство не допускает возможности акцепта чека плательщиком, в англо-американских странах к чеку применяются большинство положений о траттах (переводных векселях) – в том числе и об акцепте.

Правила совершения индоссаментов и аваля в основном идентичны правилам, установленным для тратты.

Чек может быть кроссирован, т.е. на лицевой стороне чека проводятся две параллельные линии без пометки или с пометкой "банк" между ними (общее кроссирование) либо с вписыванием между линиями наименования конкретного плательщика (специальное кроссирование). При этом возникают ограничения в составе лиц, могущих предъявить чек к оплате, или обязанных платить по чеку.

Если на лицевой стороне чека будет сделана надпись "расчетный", по нему нельзя будет получить наличные средства, а оплата чека производится путем записей по счетам (причем зачеркнутая надпись "расчетный" считается недействительной).

На территории РФ чек подлежит оплате (может быть к ней предъявлен) в следующие сроки:

если выписан на территории РФ - 10 дней;

если выписан на территории СНГ - 20 дней;

если выписан на территории другого государства - 70 дней.

На сроки предъявления чеков распространяются правила воздействия непреодолимой силы (форс-мажора), т.е. его действие может быть продлено на соответствующий срок.

Факт отказа от оплаты чека должен быть удостоверен нотариально или подписью плательщика, и может быть оспорен в исковом порядке.

Форма чека должна соответствовать требованиям законодательства той страны, где он должен быть выставлен к оплате.

10. Страхование.

Страхование также является одним из способов обеспечения обязательств. Есть два основных вида подобного страхования. Помимо страхования грузовых перевозок как способа обеспечить доставку груза, это страхование кредитов, которое мы и рассмотрим.

В случае предоставления экспортного кредита страховщик обеспечивает, как правило, 70-80% от суммы контракта. Это обусловлено тем, что выбор импортера лежит на страхователе и сторона, выбравшая неплатежеспособного клиента, должна понести убытки. Как правило, договор страхования включает в себя страхование от коммерческих и политических рисков. То есть, выплата страховой суммы обусловлена не только невыполнением импортером своих обязательств, но и невозможностью их выполнения из-за политических или иных форс-мажорных обстоятельств. Данный способ обеспечения обязательств достаточно хорош, несмотря на свою дороговизну. Необходимо лишь выполнение некоторых требований, как-то:

1) тщательное изучение определений страховых случаев в договоре страхования;

2) заключение договора с крупной страховой компанией (способной возместить ущерб).

11. Лизинг (резервирование права собственности).

Особый вид сделок, суть которых заключается в том, что право собственности на продаваемое имущество (данные сделки возможны только в отношении движимого имущества) остается у продавца до момента полной уплаты цены сделки (платежи осуществляются в рассрочку), а риск гибели или повреждения переходит на покупателя с момента передачи имущества. О данной особенности сделки, как правило, уведомляются третьи лица (т.е. информация не закрывается для доступа). Таким образом, в случае банкротства покупателя до момента полного выкупа продавец может вернуть свое имущество, которое не входит в конкурсную массу.

12. Валютные оговорки.

Единственное средство, позволяющее обеспечить не сам платеж, а его достаточный размер. Представляют собой включенное в договор условие, согласно которому платеж должен быть произведен в размере, обусловленном "золотым содержанием" в данной валюте. Различается два вида: "золотая" и "валютная".

"Золотая", в свою очередь, бывает трех видов: золотомонетная, золотослитковая, золотовалютная.

1) цена привязывалась к определенному количеству золотых монет данного наименования, пробы и веса, и утратила свое значение после первой мировой войны, когда золотые монеты почти повсеместно вышли из оборота;

2) в настоящий момент еще применяется, но, в основном, в межгосударственных соглашениях, так как цена устанавливается в определенном весовом количестве золота;

3) цена товара устанавливается в зависимости от содержания золота в конкретной валюте; при колебании курса валюты по контракту выплачивается сумма, идентичная зафиксированному при заключении контракта объему золота.

"Валютная" оговорка - обычная "привязка" курса "мягкой" валюты к курсу "твердой" валюты, фиксируемая в контракте и позволяющая сторонам защитить себя от инфляции.

Описанными выше способами исчерпываются наиболее часто применимые и наиболее надежные способы обеспечения обязательств. Надеюсь, что благодаря данному меморандуму Вы получили о них достаточное представление. Конечно, я не отказываюсь от возможности оказать Вам при необходимости реальную помощь.

профессиональный в Москве

Обязательства основываются на предположении, что должник в будущем надлежащим образом выполнит взятые на себя обязанности (отсюда название «кредитор» – буквально с лат. «веритель»). Ненадлежащее исполнение обязанностей должником влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности и других санкций.

Для минимизации рисков неисполнения и невозможности принудительного обращения взыскания на имущество неисправного должника правом в течение столетий был разработан целый ряд специальных правовых средств, которые позволяют, с одной стороны, минимизировать риск неисполнения обязанностей должником, а с другой стороны – понуждать должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей. Такие способы называются видами (способами) обеспечения исполнения обязательств.

Под обеспечением исполнения обязательств понимается совокупность специальных правовых мер, которые заранее предусматриваются сторонами или устанавливаются законодательством с целью повышения защиты имущественных интересов кредитора в обязательстве, предупреждения возможных негативных последствий нарушения своих обязанностей должником или минимизации размера таких последствий, а также стимулирования (понуждения) должника к надлежащему исполнению своих обязанностей .

Виды обеспечения исполнения обязательств являются разновидностью правовых обеспечительных мер вместе с установлением обязанностей, запрещений, введением ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждениями, а также юридическими средствами, гарантирующими беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Виды обеспечения исполнения обязательства регулируются специальной Главой 49 ГК.

Закон (ч. 1 ст. 546 ГК) прямо выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1) неустойка;

3) поручительство;

4) задаток;

5) гарантия;

6) удержание.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств представляются характерными для гражданского права Украины, кроме удержания, которое является новым для украинского права институтом. В то же время, гарантия по ГК Украины коренным образом отличается от гарантии по ГК УССР 1963 г. и поэтому также может считаться принципиально новым видом обеспечения.

Все способы обеспечения исполнения обязательства в зависимости от критерия классификации разделяются на несколько групп, к наиболее важным из которых относятся следующие.

1. По критерию отношения к обеспечиваемому обязательству :

1) акцессорные (дополнительные) , то есть производные от основного (обеспечиваемого) обязательства, зависимые от него: неустойка, задаток, поручительство, залог. Акцессорность практически означает, что обеспечение: а) возникает не ранее основного обязательства; б) следует судьбе основного обязательства; в) зависит от действительности основного обязательства.

2) неакцессорные , т.е., не зависимые от основного. Примером неакцессорного обеспечения является гарантия, которая устанавливается, существует и прекращается независимо от основного (обеспечиваемого) обязательства, что прямо отмечено в законодательстве (ст. 562 ГК).

2. По характеру обеспечения интересов кредитора:

1) вещно-правовые : для них свойственным является то, что интересы кредитора обеспечиваются за счет предварительно выделенного или отделенного (индивидуализированного) имущества (залог, задаток, удержание);

2) обязательственно-правовые : стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства путем создания возможности предъявления к нему или к третьим лицам, вступившим в договор, обязательственного требования в упрощенном порядке. К ним относятся неустойка, поручительство, гарантия.

3. По своей правовой природе все виды обеспечения делятся на:

1) формы юридической ответственности (неустойка, задаток)

2) не являющиеся формами ответственности (залог, поручительство, гарантия и удержание).

4. По юридической конструкции выделяют обеспечения:

1) имущественные: связаны с установлением более благоприятного (упрощенного) порядка обращения взыскания на имущество должника (неустойка, закладная, задаток, удержание);

2) личные: связаны с подключением в качестве содолжника третьего лица с предположительно известной платежеспособностью (поручительство, гарантия, залог при участии имущественного поручителя).

Предусмотренные Главой 49 ГК виды обеспечения исполнения обязательства не являются исчерпывающим перечнем. Согласно ч. 2 ст. 546 ГК, договором или законом могут быть установлены иные способы обеспечения исполнения обязательств.

К иным средствам фактического обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным Главой 49 ГК, но используемым на практике и признаваемым гражданским правом, можно отнести:

Проценты годовые за неисполнение денежных обязательств (ст. 625 ГК);

Договор факторинга (ч. 1 ст. 1077 ГК);

Способы обеспечения надлежащего исполнения договора пожизненного содержания (ухода) приобретателем имущества, а именно: запрещение распоряжения имуществом и обращение взыскания на имущество при жизни отчуждателя (ст. 754 ГК);

Сделки под условием, в том числе договоры типа «репо» (об обязательном последующем выкупе продавцом товара по заранее обусловленной цене);

Резервные аккредитивы.

Обеспечиваться любым видом может только действительное требование (в частности, требование, в отношении которого не истекла исковая давность).

Соглашения об установлении обеспечения исполнения обязательства заключаются в обязательной письменной форме, под страхом их недействительности (ст. 547 ГК). Для некоторых видов соглашений (прежде всего ипотека) устанавливается обязательная нотариальная форма как условие их действительности, а дополнительно – требование государственной регистрации.

1. Неустойка (ст.ст. 549-552 ГК). Согласно ст. 549 ГК, неустойка – это денежная сумма или другое имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения обязательства. На практике неустойка является одним из наиболее распространенных средств обеспечения исполнения обязательств .

Неустойка выполняет одновременно двойную функцию:

1) санкция (мера ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неустойка подлежит принудительному взысканию с виновного неисправного должника) (компенсационная функция). Следовательно, неустойка, как и убытки, является формой гражданско-правовой ответственности ;

2) вид обеспечения исполнения обязательства, направленный на стимулирование должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей по договору (штрафная , или стимулирующая функция ).

Для применения неустойки нет необходимости в наличии полного состава гражданского правонарушения (т.е., противоправности, вреда, причинно-следственной связи и виновности); кредитору достаточно доказать лишь противоправность действий должника, в то время, как вина должника презюмируется (так наз. усеченный состав правонарушения).

Предметом неустойки может быть как денежная сумма (традиционный подход), так и имущество (в том числе и недвижимое) (ст. 549 ГК).

В зависимости от основания взыскания неустойка делится на законную (прямо установлена нормами законодательства) и договорную (установлена условиями договора). Увеличение размера неустойки, установленной законом, допускается в любом случае; если же размер неустойки установлен иным (подзаконным) актом гражданского законодательства, его можно уменьшить, если иное не предусмотрено законом (ч. 2 ст. 551 ГК).

В зависимости от порядка начисления неустойки различают штраф (исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства), пеню (исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного обязательства за каждый день просрочки), а также неустойку, начисляемую иным образом (например, путем сочетания правил о пене и штрафе, либо в форме передачи кредитору определенного родового или индивидуально-определенного имущества).

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков , причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ч. 1 ст. 550 ГК). Вместе с тем, если кредитор понес убытки, уплата неустойки не лишает кредитора права требовать их возмещения. В зависимости от соотношения с убытками различают следующие виды неустойки (ст. 624 ГК):

1) зачетная: убытки возмещаются только в части, не покрытой выплачиваемой неустойкой (зачетная неустойка была общим правилом согласно ГК УССР и является общим правилом по Хозяйственному кодексу (ч. 1 ст. 232 ГК));

2) штрафная (кумулятивная): кредитор имеет право взыскать неустойку, а также убытки в полном размере (штрафная неустойка является общим правилом по ст. 624 ГК);

3) исключительная : кредитор имеет право взыскать только неустойку, а убытки не возмещаются;

4) альтернативная: – кредитор по своему усмотрению может взыскать либо убытки, либо неустойку.

Уплата неустойки не освобождает должника от необходимости исполнить свои обязанности в натуре (в этом проявляется принцип реального исполнения обязательства).

Суд может уменьшить сумму причитающейся кредитору неустойки, если её размер является несоразмерно большим по сравнению с понесенными кредитором убытками, и при наличии иных существенных обстоятельств (ч. 3 ст. 551 ГК).

Кроме того, согласно ст. 616 ГК:

а) если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине кредитора, суд обязан соответственно уменьшить размер неустойки и убытков;

б) если кредитор намеренно или по неосторожности способствовал уменьшению размера убытков или не принял мер для их уменьшения, суд имеет право уменьшить размер убытков и неустойки на эту сумму.

Кредитор не вправе требовать выплаты неустойки в случае, если неисполнение было обусловлено обстоятельствами, не зависевшими от должника (ст. 550 ГК).

Срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки составляет 1 год (ст. 258 ГК). Исковую давность за требованием о взыскании неустойки следует отличать от срока начисления неустойки . Согласно ч. 6 ст. 232 ХК Украины, начисление штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.

2. Поручительство (ст.ст. 553–559 ГК). Согласно ст. 553 ГК Украины, поручительство – это вид обеспечения исполнения обязательств, в котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательство полностью или в определенной части .

Поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которой лежит личное заверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью в отношении старательности и добросовестности должника.

Основаниемустановления отношений поручительства является договор между кредитором и поручителем.

В отношении поручительства принимают участие 3 стороны: кредитор, должник и поручитель.

Поручитель должен быть полностью дееспособным. Возмездный договор поручительства согласно ст. 4 ЗУ «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» является финансовой услугой, а потому согласно закону субъект, по общему правилу, должен быть зарегистрированным финансовым учреждением. Вместе с тем, согласно разъяснению Госкомфинуслуг, выдавать поручительства могут также юридические лица без статуса финансовых учреждений. Кроме того, любые субъекты (включая физических лиц) беспрепятственно могут заключать безвозмездные договоры поручительства, а также, согласно толкованию судебной практики, если выдача поручительств осуществляется без цели получения прибыли и не имеет систематического характера.

На стороне поручителя могут принимать участие несколько лиц – сопоручителей. Возможным является также перепоручительство – поручительство за поручителя.

Поручительство по общему правилу является безотзывным.

В случае нарушения должником обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники (если договором поручительства не установленная субсидиарная ответственность поручителя), т.е., кредитор имеет право предъявить иск по своему усмотрению только к поручителю, либо только к должнику, либо одновременно и к поручителю, и к должнику. В случае, если на стороне поручителя принимают участие несколько лиц (сопоручителей), они отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме , что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения ущерба (ч. 2 ст. 554 ГК). Вместе с тем, договор поручительства может предусматривать уменьшенный (частичный) объем ответственности поручителя (например, возложить на него лишь обязанность относительно возмещения основного долга, тогда как взыскание неустойки должно происходить непосредственно из должника).

Поручитель вправе предъявлять кредитору все возражения, которые мог бы предъявить должник (оспаривание действительности сделки, возражение против оснований ответственности должника, требование уменьшения объёма ответственности).

Закон устанавливает, что к исполнившему поручителю переходят все права кредитора по обязательству (в порядке личной суброгации ), и теперь поручитель может заявить обратные требования к неисправному должнику (ст. 193 ГК Украины).

Поручительство прекращается в следующих случаях:

1) прекращение основного обязательства (это предопределено акцессорным (дополнительным) характером поручительства относительно обеспечиваемого обязательства);

2) изменение обязательства без согласия поручителя , в результате чего увеличивается объем его ответственности (например, увеличение суммы договора или установления дополнительной неустойки на случай неисполнения);

3) если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (то есть, вследствие просрочки кредитора). При этом следует иметь в виду, что при нормальных обстоятельствах поручитель не обязан выполнять за должника его обязанность, а должно лишь нести ответственность за неисполнение. В то же время, поручитель при определенных обстоятельствах может быть заинтересован в реальном исполнении долга должника для минимизации объема ответственности (сумма пени и процентов);

4) перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника (ч. 1 ст. 523 ГК Украины) (это предопределено фидуциарным характером поручительства, при котором поручитель ручается перед кредитором и готов отвечать именно за этого должника, а не за любого);

5) после истечения срока, установленного в договоре поручительства . В случае, если такой срок не установлен – при условии, что кредитор на протяжении 6 месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Закон в этом случае не конкретизирует, какое именно требование кредитор должен предъявить к поручителю, а, следовательно, это может быть как иск в суд, так и просто письменное требование относительно исполнения. Если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не подаст иск к поручителю в течение 1 года со дня заключения договора поручительства. Следует иметь в виду, что в этом случае закон для соблюдения срока осуществления поручительства требует от кредитора обращение к поручителю именно с иском, а не направление требования об исполнении или претензии.

3. Гарантия (ст. 560-569 ГК Украины). Согласно ст. 560 ГК, по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своей обязанности .

Гарантия является юридически независимой от основного обязательства (т.е., имеет неакцессорный характер) (ст. 562 ГК). Следствием самостоятельности гарантии является то, что:

¾ гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства или с признанием его недействительным;

¾ гарантия не дает права гаранту выдвигать против бенефициара возражения, которые существуют у принципала в связи с обеспечиваемым обязательством;

¾ отношения между гарантом и бенефициаром имеют абстрактный (оторванный от обеспечиваемого обязательства) характер;

¾ основанием для отказа в уплате суммы гарантии может быть только нарушение условий гарантии бенефициаром, а не недействительность основного договора.

Субъектами отношений гарантии являются:

1. Гарант – лицо, выдающее гарантию в отношении исполнения своих обязанностей должником по обеспечиваемому обязательству.

Деятельность по выдаче гарантий может осуществляться только определенным кругом субъектов гражданско-правовых отношений. Согласно ст. 560 ГК, гарантом могут быть банки, иные финансовые учреждения, страховые организации. Таким образом, гарантами могут выступать, в частности, банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверители общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и прочие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг). Лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о ней записи к соответствующему государственному реестру финансовых учреждений. Регистрация лиц, желающих заниматься деятельностью по выдаче гарантий, осуществляется Государственным комитетом по регулированию рынков финансовых услуг.

Для минимизации своих возможных финансовых потерь гарант может обеспечить себя на случай осуществления гарантийного платежа по требованию бенефициару, подключив к отношениям из гарантии другой банк – контргаранта .

2. Принципал – должник по основному (обеспечиваемому) обязательству, в подтверждение надлежащего исполнения которого выдается гарантия. В соответствии с законодательством, именно по заявлению принципала выдается гарантия.

3. Бенефициар – кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству, в интересах которого выдается гарантия надлежащего исполнения своих обязанностей должником. Замена бенефициара в отношениях по взысканию гарантийной суммы не допускается, если иное не предусмотрено в самой гарантии (ч. 5 ст. 563 ГК).

Гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром возникает с момента выдачи гарантии (по почте, телетайпом, непосредственно в руки и т.п.).

Процесс предоставления гарантии юридически оформляется путем заключения двух отдельных сделок: 1) договора между будущим гарантом и принципалом-должником о выдаче гарантии; 2) выдачи гарантом на имя бенефициара гарантийного письма (по своей природе – односторонняя сделка).

Материальным основанием осуществления выплаты бенефициару за гарантией является наступление гарантийного случая , т.е., факта нарушения принципалом обязательства перед бенефициаром, обеспеченного гарантией с учетом условий предоставленной гарантии и на протяжении срока действия гарантии.

Заявление гаранту письменной претензии является крайне формальной процедурой: требование предъявляется только в письменной форме. В требовании должно быть отмечено, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выданная банковская гарантия; к письменному требованию прилагатюся документы, указанные в гарантии (ч. 2-3 ст. 563 ГК).

Гарант, получив требование об уплате суммы, должен проверить его с формальной точки зрения (соответствие реквизитам, подлинность подписей и т.п.) и с точки зрения достоверности в установленный в гарантии срок (а в случае его отсутствия – в разумный срок) и установить соответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии (ч. 2 ст. 564 ГК).

Ответственность гаранта ограничена гарантийной суммой . После осуществления платежа гарант имеет право обратиться к принципалу с обратным требованием, если иное не установлено соглашением между ними, кроме случаев, если уплата гарантийной суммы бенефициару нарушила условие о гарантии.

Гарант не имеет права выдвигать против требований бенефициара никаких возражений, которые мог бы иметь должник (принципал), кроме тех претензий, выдвижение которых разрешается гарантийным письмом.

Согласно ст. 565 ГК, гарант имеет право отказать в удовлетворении требования кредитора только в двух ситуациях:

1) если требование либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии (в этом случае кредитор имеет право обратиться повторно после исправления недостатков в требовании и сопроводительных документах);

2) если требование или документы представлены гаранту после истечения срока действия гарантии.

Отказ в удовлетворении требований из-за несоответствия документов условиям гарантии не прекращает гарантийных отношений.

Гарантия, кроме общих оснований прекращения обязательств, также прекращается на специальных основаниях, прямо предусмотренных нормами закона о гарантии (ст. 568 ГК), а именно:

1) уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия (то есть, прекращение гарантии путем ее надлежащего исполнения гарантом);

2) окончание срока действия гарантии ;

3) отказ бенефициара кредитора от своих прав по гарантии путем возвращения ее гаранту или путем направления гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.

4. Задаток (ст. ст. 570-571 ГК Украины). Согласно ст. 570 ГК, задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой в счёт причитающихся платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения .

Задаток выполняет 3 функции:

1) платёжная : передача денег в счёт причитающихся платежей по основному (обеспечиваемому) договору (предоплата);

2) доказательственная : передача задатка свидетельствует о заключении основного договора (имеет большое значение при заключении договора путём обмена письмами, телеграммами или в случае утраты текста договора, либо в случае заключения договора в устной форме или путем совершения конклюдентных действий);

3) обеспечительная (штрафная ): в случае неисполнения договорных обязанностей должником задаток остаётся у кредитора (ст. 571 ГК). Исключение может представлять соглашение сторон о возвращении задатка или невозможность исполнения по не зависящим от должника причинам. В случае неисполнения обязательства задаткополучателем (кредитором) он должен передать другой стороне двойную сумму задатка.

Предметом задатка может быть как денежная сумма (общее правило), так и любое другое движимое имущество.

Задаток может применяться как обеспечение исполнения только при соблюдении определенных условий.

1. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме (которая не может подменяться выдачей расписки или иного письменного свидетельства заключения договора). Последствиями несоблюдения этого требования является ничтожность условия о задатке.

2. В договоре должно быть четко указано , что передаваемая сумма – это именно задаток, иначе сумма «по умолчанию» считается авансом (предоплатой), не имеющим обеспечительной функции и подлежащим возврату должнику в случае досрочного прекращения договора.

3. Основанием взыскания по задатку является нарушение одной из сторон обязательства (его полное неисполнение или ненадлежащее исполнение). Безвиновное прекращение обязательства, а также признание обеспечиваемого договора недействительным влекут обязанность кредитора вернуть задаток.

При нарушении обязательства, обеспеченного задатком, должником задаток остается у кредитора. Если обязательство нарушено кредитором, должник имеет право требовать возвращения задатка плюс уплаты суммы, равной стоимости задатка (двойная сумма задатка) (ст. 571 ГК).

В дополнение к оставлению (возвращению в двойном размере) задатка неисправная сторона обязана возместить убытки другой стороне с учётом суммы задатка (зачетный принцип ). Однако из смысла закона вытекает возможность прекращения основного обязательства путем превращения задатка в отступное, если стороны об этом договорятся.

5. Залог (ст.ст. 572-593 ГК, ЗУ «О залоге» от 2 октября 1992 г., ЗУ «Об ипотеке» от 5 июня 2003 г.). Согласно ст. 572 ГК и ст. 1 Закона «О залоге», залог – это вид обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога) .

Особенностями залога является то, что:

1) залог является имущественным способом обеспечения исполнения обязательства, связанным с предварительным выделением (индивидуализацией) имущества должника или третьего лица для обращения на него взыскания кредитора в случае его неисправности;

2) залог по своей правовой природе является правом на чужую вещь (jura in re aliena ), обременением имущества, и как следствие, переходит вместе с вещью (т.е., отчуждение вещи залогодателем не приводит к прекращению залоговых отношений – следует за вещью). Исключение представляет собой залог товаров в обороте и переработке;

3) обращение взыскания на предмет залога прекращает основное обязательство должника.

Залог возникает на основании закона, договора или решения суда.

Предметом залога может быть любое оборотоспособное имущество должника, на которое может быть обращено взыскание, как существующее, так и то, которое станет его имуществом в будущем. В частности, это вещи, имущественные права и права требования.

Не может быть предметом залога:

¾ имущество, не принадлежащее должнику, а также имущество, в отношении которого у залогодержателя не может возникнуть право собственности;

¾ имущество, на которое не может быть обращено взыскание (см.: Дополнение № 1 к ст. 379 Гражданского процессуального кодекса Украины) (в том числе основные фонды государственных предприятий и предприятий, в которых доля государства составляет не менее 25%);

¾ национальные культурные и исторические ценности, являющиеся объектами права государственной собственности и занесенные или подлежащие занесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

¾ объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена (см.: ЗУ «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации», а также ЗУ «О трубопроводном транспорте»);

¾ требования, имеющие личный характер и тесно связанные с личностью должника (например, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью);

¾ имущество, залог которого прямо ограничен или запрещен законом (например, имущество, переданное приобретателем по договору пожизненного содержания (ухода) – при жизни отчуждателя) (ч. 2 ст. 754 ГК)).

Все виды залога в зависимости от избранного критерия можно классифицировать на следующие группы.

1. В зависимости от оснований установления:

а) залог в силу договора : требует заключения акцессорного залогового соглашения с соблюдением особой формы. Заключение договора об ипотечном залоге требует соблюдения обязательной нотариальной форме. К залогу на основании закона или судебного решения применяются правила о залоге на основании договора, если иное не вытекает из сущности отношений или закона.

б) залог в силу закона предусмотрен целым рядом нормативных актов. Например, ГК – в отношении договоров купли-продажи, ренты (ч. 6 ст. 694 ГК, с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на это имущество);

в) залог в силу судебного решения : предусмотрен Законом «О залоге» (поправка от июня 2007 г.), но на практике пока не применялся.

2. В зависимости от права владения на предмет залога выделяют:

а) залог без передачи предмета залога : является общим правилом. Несмотря на возникновение у залогодержателя определенных прав на имущество залогодателя, последний остается как собственником, так и владельцем имущества и сохраняет право им пользоваться;

б) залог с передачей предмета залога залогодержателю : применяется, если предусмотрен законом (заклад) или договором;

в) залог с передачей предмета залога третьему лицу (депозитарию) (секвестр): применяется, если предусмотрен договором. Залог ценных бумаг может осуществляться путем передачи их залогодержателю или в депозит нотариальной конторы или банка. Передача имущества может осуществляться путем передачи товарораспорядительного документа (коносамента, складского свидетельства – варранта и т.п.).

3. В зависимости от предмета и порядка залога различаются следующие виды залога:

а) Ипотека – залог недвижимого имущества, при котором предмет залога остаётся у залогодателя. Предметом является любое недвижимое имущество. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Особые правила действуют в отношении ипотеки целостного имущественного комплекса: право залогодержателя на финансовое оздоровление предприятия (включая введение своих представителей в руководство). По правилам ипотечного залога осуществляется залог воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, остающихся во владении залогодателя. Регулируется данный вид залога Законом «Об ипотеке».

б) Залог товаров в обороте или в переработке : предметом является сырьё, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция, иное имущество, обеспеченное родовыми признаками. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации, а приобретенные становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности залогодателя – динамичность предмета залога. Права владения, пользования и распоряжения остаются у залогодателя. Однако в случае отчуждения залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон в отношении погашения доли начальной задолженности.

в) Заклад – залог движимого имущества, передаваемого во владение залогополучателю или по его приказу третьему лицу (например: ломбардные операции). Разновидностью заклада является твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя.

г) Залог имущественных прав (в т.ч. прав на чужую вещь): предметом являются права требования в обязательствах, как настоящие, так и будущие. Срочное право требования может быть предметом залога только до истечения срока. Залог права на чужую вещь осуществляется с согласия собственника этой вещи, если для отчуждения этого права в соответствии с договором или законом нужно согласие собственника. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, выполнит свое обязательство, все, полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залога, если иное не установлено договором залога.

д) Залог ценных бумаг : залог векселя или иной ордерной ценной бумаги осуществляется путём индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Если индоссамент невозможен (именная ценная бумага), ценная бумага передаётся по соглашению сторон. Особый порядок существует для акций ЗАО: залогодателем и залогодержателем могут выступать только сами учредители ЗАО.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется, по общему правилу, в судебном порядке путем принудительной реализации предмета залога с публичных торгов (регулируется Положением о прядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества). Вместе с тем, законодательство (Закон «Об ипотеке» и Закон «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений») устанавливает, что возможно обращение взыскания в упрощенном порядке: путем совершения исполнительной надписи нотариуса (в отношении договоров залога, удостоверенных нотариально), а также на основании соглашения сторон о внесудебном урегулировании спора. Кроме того, обращение взыскания может осуществляться (если это предусмотрено соглашением сторон) путем продажи имущества залогодержателем конкретному третьему лицу, а также путем прямой передачи залогодержателю права собственности на предмет залога.

6. Удержание (ст.ст. 594-597 ГК). Согласно ст. 594 ГК, удержание – это вид обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, который правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и других убытков имеет право удержать ее у себя до выполнения должником обязательства . Для Украины удержание является принципиально новым правовым институтом, не имевшим аналогов в ранее действовавшем ГК УССР.

Сторонами отношений по удержанию являются:

1. Кредитор (ретентор) – лицо, которое имеет право требования к должнику по основному обязательству и имеет в законном владении имущество, принадлежащее должнику или которое должно быть ему передано в будущем. Таким образом, лицо, не имевшее права требования к должнику, не имеет право прибегать к удержанию его имущества.

2. Должник – собственник вещи. Формально должник сохраняет основные правомочия собственника, однако даже в случае, если после передачи вещи во владение кредитору (ретентору) право собственности на вещь приобрело третье лицо (напр., в случае отчуждения вещи должником), право кредитора на удержание сохраняется в полном объеме (ч. 3 ст. 594 ГК) – т.е. право удержания является обременением имущества и следует за предметом, а не за должником.

Объектами удержания могут быть вещи, подлежащие передаче должнику или лицу, указанному должником. По смыслу закона, объектами может быть только движимое имущество.

Не могут быть объектом удержания деньги (являются предметом зачета однородных требований, а не удержания) и имущественные права.

Основаниями для удержания является договор или закон. По основаниям установления все виды удержания разделяются на следующие виды:

а) законное удержание: право кредитора на удержание вещи должника прямо предусмотрено в законе;

б) договорное удержание: право кредитора должно быть предварительно четко оговорено между кредитором и должником. Договор об удержании требует письменной форме, под страхом его ничтожности.

Ретентор, подобно залогодержателю, может зарегистрировать свое обеспечительное обременение в порядке регистрации обременений недвижимого имущества для обеспечения приоритетности своего требования (ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).

Удержание применяется при наличии следующих условий:

1) предусмотренность удержания договором или законом (просто факт наличия у кредитора вещи должника не дает ему права удержать ее даже после нарушения своей обязанности должником и дает должнику право предъявить к кредитору виндикационный иск).

2) нахождение вещи в правомерном владении кредитора (то есть, на определенном действительном правовом основании);

3) наличие обязанности должника по отношению к кредитору относительно уплаты денег за эту вещь или возмещения расходов, связанных с этой вещью;

4) просрочка должником обязанности оплатить вещь, которая должна быть передана должнику или третьему лицу по указанию должника.

Обращение взыскания на предмет удержания осуществляется в соответствии с правилами об обращении взыскания на предмет залога.