Прецедентный путь формирования права был основным в. Происхождение права

Не получается решить тест онлайн?

Поможем успешно пройти тест. Знакомы с особенностями сдачи тестов онлайн в Системах дистанционного обучения (СДО) более 50 ВУЗов.

Закажите консультацию за 470 рублей и тест онлайн будет сдан успешно.

1. Элементом нормы права не является …
гипотеза
преюдиция
диспозиция

2. Финляндия является … республикой
парламентской
президентской
полупрезидентской

3. Предусмотренная нормами права способность лица иметь субъективные права и юридические обязанности – это …
субъективное право
правоспособность
дееспособность

4. Толкование – уяснение …
имеет внешнюю форму выражения
не имеет формы внешнего выражения
имеет конклюдентную форму выражения

5. В России правовая доктрина …
является источником права
не является источником права
является источником только федерального права

6. Стадией законодательного процесса не является …
законодательная инициатива
толкование закона
опубликование закона

7. Представителем теологической теории происхождения государства является …
Дж. Локк
А. Августин
К. Каутский

8. Англосаксонская правовая семья отличается от романо-германской, помимо прочего, тем, что англосаксонское право …
не делится на частное и публичное
не придает первостепенного значения правам человека
не признает нормативно-правовые акты источником права

9. В президентской республике президент избирается …
всенародным голосованием или коллегией выборщиков
парламентом
специально создаваемым для этого парламентским органом

10. К обстоятельствам, исключающим юридическую ответственность, относится …
отсутствие умысла
необходимая оборона
примирение с потерпевшим и возмещение причиненного ему вреда

11. Правонарушение является деянием …
противоправным
умышленным
преступным

12. Обыденное толкование является видом … толкования.
официального
субъективного
неофициального

13. Криминалистика относится к числу … наук
теоретико-исторических юридических
отраслевых юридических
прикладных

14. Понятие основанное, помимо прочего, на принципе целесообразности:
юридическая ответственность
законность
правопорядок

15. К числу профилирующих отраслей права относится …
теория государства и права
гражданское право
экологическое право

16. Определения понятий закрепляют … нормы.
коллизионные
дефинитивные
оперативные

17. К специально-юридическим функциям права не относится …
экономическая
регулятивная
охранительная

18. Конфедерация является …
формой устройства государства
межгосударственным объединением
формой правления государства

19. Изменение индивидуального поведения путем сопоставления с образцами поведения, установленными в нормах права, является одной из функций …
правовой культуры
правосознания
правовой психологии

20. Расцвет теории естественного права приходится на …
эпоху античности
эпоху буржуазных революций XVII–XVIII вв.
начало ХХ в.

21. Пробелы в праве можно преодолеть в ходе …
правотворческой деятельности
правоприменительной деятельности
систематизации нормативных правовых актов

22. Признаком государственного органа не является наличие …
государственно-властных полномочий
организационной структуры
срока полномочий

23. Среди стадий правового регулирования первой является …
применение права
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей
нормативная регламентация общественных отношений

24. Подразделение права на публичное и частное характерно для …
романо-германской правовой семьи
англосаксонской правовой семьи
семьи религиозного права

25. Представителем исторической школы права является …
Карл Савиньи
Джон Локк
Томас Гоббс

26. Акты применения права принимаются …
уполномоченными органами и должностными лицами
юридическими лицами
народом на референдуме

27. Элементом нормы права является:
преюдиция
презумпция
санкция

28. Правовой прецедент является основным источником права в странах…
англосаксонской правовой семьи
романо-германской правовой семьи
правовой семьи религиозного права

29. Запрещающие нормы права реализуются в форме…
соблюдения
исполнения
использования

30. Способом изложения норм права не является … способ.
формальный
прямой
бланкетный

31. Согласно социологической теории права право есть система …
санкционированных государством обычаев
общая воля, закрепленная в законе
система общественных отношений, защищенных со стороны государства.

32. Консолидация может осуществляться:
только уполномоченными субъектами
любыми лицами
только главой государства

33. Представителем психологической теории права является …
Ф. Энгельс
Л.И. Петражицкий
Г. Кельзен

34. Совокупность всех правовых явлений в том или ином обществе выражается понятием …
правовая идеология
правовая система
правосознание

35. Прецедентный путь формирования права был основным в …
Германии и других странах романо-германской правовой семьи
Великобритании и других странах англосаксонской правовой семьи
Иране и других странах семьи религиозного права

36. Для западного пути образования государства не было характерно …
сохранение общины
появление частной собственности в сфере производства
формирование демократических институтов

37. Обыденное правосознание, как правило, присуще лицам, не имеющим …
среднего общего образования
юридического образования
ученой степени в области права

38. Одним из принципов законности является …
неотвратимость юридической ответственности за совершение правонарушения
обязательность кодификации законов
участие граждан в формировании государственных органов

39. Нормы права подразделяются на управомочивающие, обязывающие, запрещающие по…
способу правового регулирования
функциям права
месту в системе права

40. Республика не может существовать в … форме.
парламентской
монархической
смешанной

41. Каким из элементов правового воспитания является принуждение…
формой
объектом
методом

42. Цель и мотивы противоправного деяния относятся к элементам …
объективной стороны правонарушения
субъективной стороны правонарушения
объекта правонарушения

43. Источником права в материальном смысле являются …
государственные органы
общественные отношения
правовые доктрины

44. Федеральные министерства являются …
коллегиальными органами
единоначальными органами
одни министерства являются коллегиальными органами, а другие – единоначальными

45. Способность лица отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими в момент совершения правонарушения называется …
умыслом
виновностью
вменяемостью

46. В парламентской республике парламент:
вправе выразить недоверие правительству и инициировать его отставку
как правило, не вправе сделать это
вообще не вправе сделать это

47. Какое понятие шире по содержанию: «механизм государства» или «аппарат государства»?
механизм государства
аппарат государства
эти понятия тождественны

48. Общепризнанные принципы и нормы международного права …
не являются составной частью правовой системы России
являются составной частью правовой системы России
являлись составной частью правовой системы СССР

49. Элементом формы государства не является …
форма государственного устройства
система государственного устройства
государственный режим

50. События как юридические факты подразделяются на два вида:
юридические акты и юридические поступки
абсолютные и относительные
правомерные и правоправные

51. Предусмотренная нормой права и/или договором мера должного поведения субъекта правоотношения – это …
правомерное поведение
правовая активность личности
юридическая обязанность

52. Функции государства подразделяются на внутренние и внешние по …
социальной значимости
сферам государственной деятельности
формам осуществления

53. В число элементов правовой системы любого общества входит …
правотворчество
юридическая практика
правопорядок

54. К признакам права не относится …
прецедентность
нормативность
формальная определенность

55. Правопорядок формируется на основе и в результате реализации …
всех социальных норм
норм права и морали
норм права

56. Источником формирования государственной казны не являются …
займы
налоги
кредиты

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать -- значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования -- индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил -- образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи -- правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени. Обычное право система норм, опирающихся на обычай Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.

Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общины, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, первобытной морали, религиозно-ритуальной деятельности. Их целью было поддержание и сохранение кровнородственной семьи. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные, единые нормы.1

В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу» -- обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, -- истоки формирования права.

Процесс возникновения государства и права протекал при их взаимном влиянии друг на друга и вызван был одними и теми же причинами:

• 1. Потребностями экономических отношений, которые складывались при наличии частной собственности, разделения труда, товарного производства и обращения, необходимостью закрепления экономического статуса товаровладельцев, обеспечения для них устойчивых и гарантированных экономических связей, условий для экономической самостоятельности;
• 2. Необходимостью поддерживать стабильность и порядок в обществе в условиях углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов;
• 3. Организацией публичной власти, отделенной от населения и способной санкционировать обычаи, устанавливать юридические нормы и обеспечивать проведение их в жизнь;
• 4. Превращением человека в относительно самостоятельного индивида. Нельзя искать право там, где нет разделения коллектива (рода, племени) на отдельных субъектов, где индивид не выделен как личность, осознающая возможности (свободы), которые складываются в процессе развития общества.

Таким образом, возникновение права было связано с:

• 1. качественным усложнением производства, политической и духовной жизни общества;
• 2. обособлением личности как участника общественных отношений со своими притязаниями на автономность существования (социальную свободу);
• 3. формированием государства, которому потребовался новый нормативный социальный регулятор, способный выполнить задачи:
  • а) обеспечить функционирование общества как целостного организма более высокого порядка, чем первобытное общество, поддерживать в нем порядок и стабильность;
  • б) закрепить и обеспечить индивидуальную свободу автономной личности.

Выполнить такие задачи было не под силу нормативным регуляторам первобытнообщинного строя -- нормам-обычаям. Эту роль взяло на себя формирующееся юридическое право, определяющей чертой которого стала государственная принудительность.

Таблица Признаки, отличающие нормы права от норм поведения в первобытном обществе

Основные юридические источники формирования права у разных народов мира.

Можно выделить два пути формирования права:

• -- посредством норм, исходящих от государства;
• -- посредством норм, исходящих от общества (общин, иных социальных групп, например, купцов, религиозных объединений: церкви и т.п.) и поддерживаемых государством.

Первоначально право складывалось путем перерастания обычаев в правовые обычаи, которые записывались, объединялись в особые списки. В результате этого появилось обычное право -- система норм, основывающихся на обычае, которая регулирует общественные отношения в государстве, в определенной местности либо в этнической или социальной группе Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.

У разных народов мира обозначились различные ведущие элементы социально-юридического содержания права: прецедент, религиозная норма, норма-обычай, закон, которые в ходе дальнейшего развития народов и государств привели к формированию отличающихся друг от друга национальных правовых систем и их типов. Типами (семьями) правовых систем начали называть правовые системы государств, у которых преобладали общие черты, общие исходные элементы, в том числе общий источник (форма) права: закон (нормативно-правовой акт), судебный прецедент, религиозная норма, норма-обычай.

Первые письменные памятники права древности (Законы Ману, Законы XII таблиц, Кодекс законов царя Хаммурапи и др.) и средневековья («Салическая правда», «Русская правда» и др.) состояли из норм обычного права, судебных прецедентов и прямых законодательных положений.

В первобытном обществе обозначились контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществлялось по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решение родовых собраний, старейшин, «судов»). Так постепенно формируются судебные прецеденты -- решения конкретных дел, которые в процессе повторения ситуаций приобретали значение образцов, моделей, становились общей нормой. Они стали предвестниками прецедентного права -- в Англии, США, Канаде, Австралийском Союзе (англо-американский тип правовой системы).

В странах континентальной Европы с развитием письменности наряду с обычным правом возникают нормы права, установленные актами короля, князя, их чиновников, которые именуются законами (законодательное право) -- во Франции, Испании, Австрии. ФРГ (романо-германский тип правовых систем).

В странах азиатского континента (Иран, Ирак) важную роль в формировании права, наряду с обычаями, играли и до сих пор играют нормы религии в религиозно-доктринальной интерпретации (религиозно-традиционные правовые системы).

В ряде государств Африки, Латинской Америки право формировалась на основе норм-обычаев и традиций общинного быта (традиционно-общинное право) -- традиционно-общинные правовые системы.

В настоящее время различают два классических типа правовых систем. Один -- романо-германский или континентальный -- (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.), где первенствует нормативно-правовой акт. Здесь право выступает преимущественно в форме закона. Второй -- англо-американский тип или общего права (Англия, США и др.). Здесь отдается предпочтение судебному прецеденту, т.е. судебному решению, посвященному конкретному делу, которое становится образцом, примером для подобных же жизненных случаев. Кроме того, выделяют смешанный (скандинавские и латиноамериканские группы правовых систем) и традиционно-религиозный типы правовых систем.

Последний тип разделяется на подтипы: дальневосточно-традиционный (основные группы -- китайская, японская), религиозно-общинный (мусульманская, индусская, иудейская, христианская группы), обычно-общинный (африканская группа).

Причины и условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившим государство. Однако между мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи, расценивались как данные свыше, правильные и справедливые и нередко назывались «право», «правда». Наиболее ценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычным правом). Появление права во многом связано с отделением индивида от коллектива, с осознанием им своей обособленности, свободы. Право по сути своей выражает меру свободы и ответственности в обществе. У индивидов, обладающих частной собственностью, появляется не только сознание собственной независимости от членов рода, но и притязания к другим индивидам, связанные с желанием максимально полно реализовывать свои возможности в своих интересах. На определенном этапе человек перестает быть неотъемлемой частью общины, племени, он становится более или менее независимым индивидом, частные (собственные) интересы которого могут уже не совпадать с интересами общества в целом. В этой ситуации неопределенные и немногочисленные нормы родовой организации уже не могут справляться с функцией упорядочения отношений в обществе. Обычаи архаичны, они не способны решить многие коллизии развивающегося общества. К тому же лица-обладатели частной собственности стремятся к установлению определенных правил, которые защитили бы их права и интересы. Все эти вопросы и должно решать право как особая система формализованных общеобязательных норм, которые бы поддерживались от нарушений достаточно действенными средствами принуждения.

В процессе возникновения права можно выделить три способа (пути), которые приводят к формированию одного из основных источников права. Эти пути таковы:

• - Санкционирование обычаев. Государство санкционирует, т. е. разрешает действие, берет под свою защиту определенные обычаи, выгодные и угодные господствующему классу или лицам, стоящим у власти. В результате формируется такой источник права как санкционированный обычай - исторически сложившееся общее правило поведения людей, вошедшее в привычку в результате многократного повторения и поддерживаемое силой государственного принуждения. Подчеркнем, государство санкционирует не все обычаи, а лишь те, которые объективно необходимы, угодны и выгодны правящему классу Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
• - Юридическая (прежде всего судебная) практика. При разрешении конкретных споров, конфликтов судебные (административные) органы выносят решения, основываясь на обычаях, собственных представлениях о справедливости. На эти решения ориентируются в дальнейшем при разрешении аналогичных конфликтов. Так формируется юридическая практика. В результате этого способа формирования права складывается такой источник права как правовой (судебный, административный) прецедент, формируется т. н. прецедентное право. Правовой прецедент - это решение суда по конкретному делу, которое в дальнейшем становится обязательным для других судов при разрешении аналогичных дел. Этот источник характерен для англосаксонской правовой системы.
• - Прямое нормотворчество государства. Для достижения своих целей, закрепления выгодных для себя порядков государственная власть издает особые акты (указы, уложения, декреты, законы и др.), обязательные для исполнения в данном государстве и поддерживаемые силой государственного принуждения. В результате прямого нормотворчества государства формируется такой источник права как нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт - это официальный документ компетентного государственного органа, направленный на установление, изменение или отмену норм права.

Обратите внимание, способы формирования права и источники права - не одно и тоже. Способы формирования права - это определенная деятельность, процесс создания того или иного источника права. Источники права - это формы выражения вовне правовых норм, определенные носители, в которых содержатся сформированные нормы права. Во всех этих случаях речь идет о позитивном (объективном) праве, для него характерна неотъемлемая связь с государством. Как Вы могли заметить, все пути формирования позитивного права связаны с государством, именно государство превращает раз-личные социальные нормы в правовые1. Только после того, как некие правила санкционированы или сформулированы государством и взяты им под защиту государственного принуждения, они могут расцениваться как правовые Венгеров А. Б. Теория государства и права: учебник. Т. 1-2 / А. Б. Венгеров. - М., 2014..

Связь права и государства функциональная, они существуют вместе, поддерживая друг друга. Однако это не означает, что право должно рассматриваться в качестве признака государства, как это делается в некоторых учебных пособиях. Это очень сложный (и, возможно, неразрешимый) вопрос - что же первично, государство или право. В современном обществе они неразрывны.

В любом случае, право возникает, чтобы регулировать общественные отношения. Право - самый цивилизованный способ разрешения социальных конфликтов. Его назначение - внести упорядоченность в общественную жизнь, урегулировать значимые и потенциально-конфликтные социальные отношения. Право является регулятором общественных отношений. На определенном этапе развития общества социальные нормы родовой организации уже не могут справиться с функциями социальной регуляции в связи с существенным усложнением общественных отношений и их динамизмом. На этом этапе формируется право как особый вид социальной регуляции, обладающий рядом важных признаков, не характерных для мононорм родовой организации.

Итак, в отличие от социальных норм родовой организации, для права характерны:

• 1. Общеобязательность: оно распространяется на всех, находящихся на территории данного государства.
• 2. Формальность, формальная определенность. Для права очень важны формы внешней объективации, определенные источники, которые признаются официальными (указы, законы и др.) и, следовательно, содержащиеся в них нормы расцениваются как правовые. При этом само содержание право-вой нормы приобретает четкость, определенность, что помогает избежать разночтений. Этот признак связан зачастую с появлением письменных источников права, в которых по возможности определенно формулируются правовые предписания. Для обычаев, социальных норм родовой организации формальная определенность, письменные формы закрепления нехарактерны, они существуют в устной форме Теория государства: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М. : Юрайт, 2013.
• 3. В праве четко разграничиваются права и обязанности субъектов. Нормам родовой организации это не присуще, они выступают в качестве императива, обязательного варианта поведения, в котором права являются одновременно и обязанностями, они слиты воедино. Вообще право, как уже говорилось, существует в обществе формально равных, свободных индивидов, которые могут предъявлять друг к другу какие-либо требования. Эта возможность и появляется у них в результате наличия принадлежащих им определенных прав и обязанностей.
• 4. Право поддерживается силой государственного принуждения. Создается специальный аппарат принуждения, который следит за выполнением правовых предписаний и принимает меры к их нарушителям. Все это, естественно, не существовало в родовой организации с ее общественной властью.

Основными факторами, определяющими формирование права, являются:

экономические, то есть материальные условия жизни общества, обусловленные равноправным существованием различных форм собственности, свободой предпринимательства;

политические. Большое влияние на формирование права оказывают политическая обстановка в стране, характер взаимодействия различных слоев общества и групп населения, уровень активности политических партий, движений и общественных объединений;

социальные. Принципиальное значение при создании новых юридических норм имеет также степень заботы общества и государства о личности, ее интересах и потребностях, об охране и обеспечении ее прав и свобод;

национальные. В многонациональном государстве процесс формирования права во многом определяется взаимоотношениями, формами сотрудничества между нациями и народностями, населяющими страну, заботой об их равноправии и свободном развитии, государственно-правовыми формами оформления их юридического статуса;

внешнеполитические. Международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными организациями также оказывает существенное влияние на правотворчество;

идеологические. Идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом, степень его внедрения в общественное сознание, правовые идеи, направленные на дальнейшее развитие законодательства также имеют существенное значение для правотворчества;

организационно-волевые. Государство, возводя сформировавшиеся правовые идеи в закон, непосредственно создавая нормы права, осуществляет юридическое оформление государственной воли через деятельность органов, правомочных издавать нормативные акты.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Предпосылки происхождения права

Основные способы образования права. Отличие норм права от норм морали.

Право - обусловленная природой человека и общества система регулирования общественных отношений, которой присущи:

1. нормативность,

2. формальная определенность в официальных источниках и

3. обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право (в наиболее простом определении) - система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.

Отражая эволюционный процесс в развитии общественных отношений право создавалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития.

Право в силу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных общественных явлений.

В общем виде основными причинами обособленности некоторых правил общежития являются:

1. численный рост населения;

2. нарушение социальной однородности людей;

3. увеличение числа правил, создаваемых для сплоченности общества;

4. усложнение общественных связей;

5. прогресс общественного развития.

По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права.

Черты права:

· государственно-волевой характер (ведущая роль государства в формировании правовых предписаний);

· нормативность;

· общеобязательность и взаимосвязь содержащихся в нем прав и обязанностей;

· формальная определенность;

· обеспечение государством (наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства);

· взаимосвязь и взаимозависимость между государством и правом.

Способы образования права – это характерные пути формирования права как общественного явления.

3 способа формирования права:

1. перерастание обычаев в правовые обычаи;

2. правотворческая деятельность государства;

3. правовые прецеденты.

Мораль (нравственность) определяется как форма общественного сознания, отражающая социальную действительность в виде специфических, исторически обусловленных представлений о добре и зле, которые закрепляются в сознании людей в виде принципов, норм, идеалов, призванных регулировать поведение людей в целях сохранения и развитая общества как целого.

Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.

Общие черты:

1. Принадлежат к социальным нормам и обладают общим свойством нормативности;

2. Являются основными регуляторами поведения;

3. Имеют общую цель - регулирование поведения людей со стратегичес­кой задачей сохранения и развития общества как целого;

4. Базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;

5. Выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.

Различия:

1.Мораль формируется ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Можно сказать, что мораль появляется вместе с обществом , а право - с государством .

2.В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоёв, индивидов).

3.Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.

4.Мораль живёт в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне.

5.Специфический предмет морально­го регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать.

6.С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.

7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право, как известно, обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».

Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время, мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение, как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего, для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.

Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а история эта до XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла тремя путями: путем формирования общего права , дополнения его правом справедливости (Equity Law) и толкования статутов (Statute Law).

Своими корнями английское право уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды , находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера, выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались в исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента : однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. Английское общее право образует классическую систему прецедентного права , или права, создаваемого судьями.

Поскольку основная трудность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.

К концу XIII в. возрастает роль статутного права . В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживается принципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать статуты.

В XIV–XV вв. в связи с большими социальными изменениями в средневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которым их участники обращались к королю. Так рядом с общим правом сложилось «право справедливости» . Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общее право.

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера. Затем эти системы слились.

В то время как юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для англичанина право – это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

Во Франции, в Германии, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в высших судах до XIX в. необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами.

Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими профессиями, могут рассматриваться как эквивалент юридического диплома. Однако и поныне главное в глазах англичан – это разбор дела в суде добросовестными людьми; соблюдения основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».

Прецедентное право Англии. Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, занимающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

При нынешней организации судебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов. Апелляционный суд , состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов. Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.

Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – палата лордов – до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и, наконец, правовые выводы. Прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально – основание решения) – пра-воположение, на котором основано решение. Лишь ratio decidendi носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» (попутно сказанное) и не может рассматриваться как нечто обязательное.

Однако вопрос о методах различия ratio decidendi и obiter dictum является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.