Проблемы доказывания в уголовном процессе. Некоторые проблемы доказывания в гражданском и арбитражном процессах

Согласно части 1 статьи 74 УПК, доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Способность доказательств устанавливать наличие или отсутствие искомых по делу обстоятельств получила в теории судопроизводства название относимости доказательств. Относимость - необходимое качество любого доказательства. Если сведения не имеют никакого значения для данного уголовного дела, они не должны признаваться доказательствами. Вместе с тем указанная способность не всегда несомненна, но может носить и предположительный, вероятностный характер.

Согласно определению, доказательства должны быть получены лишь в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом. Соответствие доказательства нормам уголовно-процессуального права называют допустимостью. Вместе со свойством относимости она создает достаточные условия для признания сведений доказательством по делу. Отступление от установленной правовой формы может привести к недопустимости доказательства, лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания.

Следует иметь в виду, что недопустимыми являются доказательства, полученные правоохранительными органами с нарушением норм любого федерального закона, а не только норм УПК (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве «ширмы» для нарушения конституционных прав личности.

Закон устанавливает перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия. В пункте 2 части 2 статьи 75 содержится также запрет на использование так называемых показаний «по слуху», т. е. показаний потерпевшего, свидетеля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Недопустимыми, согласно пункту 3 части 2 статьи 75, являются и все иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК.

В целом требования допустимости доказательств, установленные уголовно-процессуальным законодательством или вытекающие из его содержания, следующие.

Правило о надлежащем источнике доказательств - лицах, от которых исходит доказательственная информация. К ним предъявляются требования известности и проверяемости первоисточника сведений, а также наличие правосубъектности (т. е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанности и реализовать их), в том числе как источника доказательств. Так, ряд лиц не могут быть свидетелями (ст. 56).

Правило о надлежащем субъекте доказывания, К числу субъектов, правомочных проводить действия по собиранию доказательств, относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор (выступающий как государственный обвинитель), защитник, суд (ч. 1,3 ст. 86). Например, следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по собиранию доказательств при соблюдении следующих условий:

а) отсутствуют основания для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследственности (ч. 4 ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству, о чем имеется запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постановлении (ст. 156), либо имеется отдельное поручение следователя другой территориальной подследственности (ч. 1 ст. 152), д) имеется решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия группой следователей, в которую включен и данный следователь (ст. 163).

Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств (о способах собирания доказательств см. § 5 настоящей главы). Для того чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему содержанию предназначен законом для данной ситуации.

Правило законной процессуальной формы собирания доказательств (определенных условий, процедуры и гарантий). Если эти требования не соблюдены, могут возникнуть сомнения в достоверности полученного доказательства, а права и законные интересы участников таких процессуальных действий могут быть существенно и необратимо нарушены. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и т. д., влечет за собой недопустимость всех полученных в результате этого следственного действия доказательств.

Правило законной процедуры проверки доказательств. Иногда закон предполагает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по проверке доказательств.

Гарантией своевременного выявления и блокирования недопустимых доказательств служит возможность признания их недопустимыми судом, прокурором, следователем, дознавателем по ходатайству сторон или по собственной инициативе (ч. 3, 4 ст. 88).

С допустимостью доказательств связан ряд проблем юридической науки и практики. Их можно сформулировать следующим образом:

• - любое ли нарушение закона влечет признание доказательства не допустимым или только существенное;
• - можно ли обжаловать в суд в порядке статьи 125 УПК отказ следователя признать доказательство недопустимым;
• - одинаковые ли правовые последствия для стороны обвинения и защиты влечет нарушение правил собирания доказательств, или эти последствия ассиметричны.

Доказательства классифицируются по различным основаниям:

• - в зависимости от отношения к обвинению они разделяются на уличающие и оправдывающие обвиняемого. Эта классификация обеспечивает всесторонность исследования обстоятельств дела и помогает определить порядок исследования доказательств в суде;
• - по отношению к предмету доказывания различают прямые и косвенные доказательства. Прямые прямо указывают на обстоятельства главного факта, косвенные же непосредственно указывают лишь на доказательственные факты, и только благодаря им - на виновность. Одно косвенное доказательство влечет несколько версий, поэтому требуется их совокупность;
• - в зависимости от количества источников сведений об искомом обстоятельстве доказательства делятся на первоначальные и производные. Первоначальные - это оригиналы, производные - копии. Использование производных доказательств допускается при недостижимости первоначальных;
• - по способу формирования информации доказательства делятся на личные и вещественные.

В личных информация субъективна (воспроизводится из памяти), в вещественных - объективна. Эта классификация позволяет отличать иные документы от документов - вещественных доказательств.

По качественной характеристике источников сведении доказательства делятся:

• 1. на показания подозреваемого, обвиняемого;
• 2. показания потерпевшего, свидетеля;
• 3. заключение и показания эксперта и специалиста;
• 4. вещественные доказательства;
• 5. протоколы следственных и судебных действий;
• 6. иные документы.

Это легальная классификация, прямо закрепленная в статье 74 УПК, определяет основные требования к видам доказательств. Именно по этой классификации принято рассматривать содержание доказательств различных видов.

Показания - это сведения, сообщенные подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем, экспертом и специалистом на допросе. Они различаются по источникам.

Показания подозреваемого и обвиняемого предусмотрены статьями 76 и 77 УПК и являются не только средством установления фактов, но и реализуют их право на защиту. Эти лица не несут ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний. Предметом показаний подозреваемого является подозрение, а обвиняемого - обвинение. Допрос подозреваемого производится не позднее 24 часов с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела или 3 суток с момента уведомления о подозрении с обеспечением участия защитника. Недопустимо допрашивать в качестве свидетеля лицо, фактически подозреваемое (заподозренное) в совершении преступления. Обвиняемому предоставляется право дать показания немедленно после предъявления обвинения.

В ходе показаний подозреваемый и обвиняемый могут давать объяснения (версии и доводы в свою защиту) и формулировать свою позицию по делу (признание или непризнание вины). Признательные показания могут быть положены в основу обвинения лишь при подтверждении виновности совокупностью других доказательств (ч. 2 ст. 77).

Показания потерпевшего и свидетеля регламентируются статьями 78 и 79 УПК. Дача показаний является их обязанностью, поэтому в начале допроса они предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний.

Потерпевший выступает на стороне обвинения, поэтому его показания есть в первую очередь средство поддержания обвинения и защиты своих интересов как пострадавшего от преступления и его важное право. Особое значение в предмете показаний потерпевшего имеет характер и степень причиненного ему вреда.

Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах. Однако закон устанавливает или предполагает ряд ограничений на использование или получение показаний свидетеля, касающихся определенных вопросов:

недопустимы показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75);

предметом показаний свидетеля не могут быть его выводы и разъяснения, основанные на использовании специальных познаний, поскольку они относятся к предмету экспертизы, показаний эксперта (ст. 80) или специалиста (ст. 58, ч. 4 ст. 271);

в предмет свидетельских показаний не могут входить обстоятельства, составляющие судейскую, адвокатскую тайну, тайну исповеди, обстоятельства, ставшие известными адвокату, защитнику в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 1-4 ч. 3 ст. 56). Только с согласия членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, а также лиц, обладающих полномочиями разрешать изъятия из дипломатического, консульского или иного международного свидетельского иммунитета, могут быть предметом свидетельских показаний сведения, защищаемые соответствующим служебным либо дипломатическим иммунитетом. Таким же образом решается вопрос о включении в предмет свидетельских показаний сведений, защищаемых правом лица не свидетельствовать против самого себя, своего супруга или близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56).

Использование в судебном разбирательстве протоколов показаний свидетелей и потерпевших, данных ими ранее, ограничено правом каждого, допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены. Указанные права для лиц, обвиняемых в совершении уголовного преступления, предусмотрены подпунктом пункта 3 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека от 4 ноября 1950 г. Согласно частям 1, 2 статьи 281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается в случае неявки потерпевшего или свидетеля, как правило, лишь с согласия сторон.

Особенности оценки показаний связаны со статусом и личностью допрашиваемого, спецификой восприятия, хранения и воспроизведения информации.

Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами (ч. 1 ст. 80).

Заключение эксперта как доказательство обладает следующими признаками: оно представляет собой результат экспертизы, которая назначается по поручению следователя, дознавателя, прокурора или суда и проводится с соблюдением особого процессуального порядка. Исходит от лиц, обладающих специальными познаниями в интересующей производство по данному делу области; является итогом проведения этими лицами самостоятельного исследования собранных по делу доказательств и иных материалов; имеет форму доказательства особого вида. Основная задача эксперта - дать ответы на вопросы, заданные в постановлении (определении) о назначении экспертизы. Однако если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, по поводу которых ему не были заданы вопросы, он вправе указать на них в своем заключении (п. 4 ч. 3 ст. 57, ч. 2 ст. 204).

Заключение эксперта может быть: категорическим - положительным или отрицательным (например, след протектора оставлен на асфальте шинами только данного либо другого автомобиля); вероятным, или некатегорическим; о невозможности решить поставленный вопрос (например, установить, кем оставлены отпечатки пальцев на орудии преступления не представилось возможным).

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 57 эксперт не вправе выходить за пределы своей специальной компетенции, т. е. делать выводы по вопросам, которые не могут быть разрешены в рамках его специальных познаний. Уголовно-правовая оценка фактических обстоятельств дела является исключительным правом следователя, дознавателя, прокурора и суда.

Показания эксперта - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения заключения, когда это возможно без проведения самостоятельных исследований (ч. 2 ст. 80). Если требуется дополнить заключение эксперта, т. е. провести дополнительные специальные исследования для более полного или подробного ответа на поставленные ему вопросы, должна быть назначена дополнительная экспертиза. Разъяснения и уточнения заключения даются экспертом в форме показаний только тогда, когда это возможно без проведения самостоятельных исследований.

Заключение специалиста - это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80).

Специалист привлекается сторонами или судом к участию в деле для: содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов в ходе любых следственных действий; применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановки вопросов эксперту; разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58). Соответственно в своем заключении он может высказать суждения: относительно ранее выполненных им действий в процессе обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов; о вопросах, которые, с его точки зрения, следует поставить перед экспертом; по другим специальным вопросам, разъяснения которых требуют стороны. Однако специалист, в отличие от эксперта, не вправе проводить каких-либо самостоятельных специальных исследований и его заключение может содержать ответы только на такие вопросы, которые не требуют их проведения. Другими словами, эти ответы должны носить характер разъяснений специалиста, например: о свойствах веществ, предметов или явлений, о характере протекания природных, социальных и других процессов, о необходимости обратить внимание на те или иные обстоятельства и т. д. Заключение специалиста не может заменить собой заключения эксперта.

Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснение своего мнения (ч. 4 ст. 80). Отличие показаний специалиста, его заключения состоит в том, что если заключение может быть истребовано или представлено сторонами для приобщения к делу в «готовом» письменном виде, то показания даются специалистом устно в ходе допроса.

Особенности оценки заключения и показаний эксперта и специалиста связаны с:

• - объектами экспертизы (материалами для исследования), которые могут быть некачественными, незаконными;
• - личностью эксперта (специалиста), который не должен подлежать отводу;
• - методикой исследования, которая должна быть научно обоснована и не должна нарушать права граждан;
• - порядком назначения и проведения экспертизы (соблюдением прав сторон);
• - выводами эксперта (их категоричность, соответствие поставленным вопросам, соблюдение специальной компетенции эксперта).

Вещественные доказательства - это предметы, которые объективно, в силу своих собственных качеств, а также связей с иными обстоятельствами, могут служить средством к установлению искомых по делу обстоятельств. Вещественными доказательствами признаются любые; предметы: которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления на которые были направлены преступные действия; деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления; части трупов, иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (ст. 81 УПК).

Вещественные доказательства обладают свойствами объективности, наличия связи с доказательственными фактами (условиями их формирования, обстоятельствами обнаружения); незаменимости.

Признак объективности - ключевой для понимания природы вещественных доказательств. Он подразумевает, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для дела, формируется отнюдь не для доведения ее до сведения органов расследования и суда, а с какими-либо иными (иногда прямо противоположными) целями либо вообще независимо от воли и желания людей (например, записка, в которой подозреваемый обращается к другим лицам с просьбой укрыть похищенное, повлиять на свидетелей).

Обстоятельства возникновения и появления в деле вещественных доказательств есть не что иное, как доказательственные факты, неразрывно связанные с соответствующими предметами и в определенном смысле являющиеся частью вещественных доказательств. Отсутствие информации о доказательственных фактах, связанных с предшествующими обстоятельствами возникновения, местонахождения, положения и функций относительно других предметов либо использования предмета, лишает его статуса вещественного доказательства. Поэтому предмет, происхождение которого неизвестно (например, нож с отпечатками пальцев подозреваемого, подброшенный следователю неизвестными лицами), не может быть признан вещественным доказательством, если не будет выяснена его история.

Из неразрывной связи вещественных доказательств с обстоятельствами прошлого вытекает практический критерий их отграничения от иных, смежных доказательств. Этот критерий - незаменимость вещественных доказательств.

Вещественным доказательством является не сам предмет как таковой, а предмет с его определенными качествами и связями с доказательственными фактами. Без восприятия этих качеств и связей субъектом доказывания предмет не имеет доказательственной ценности. Поэтому вещественное доказательство есть не просто предмет, а система: предмет - доказательственный факт (факты) - субъект доказывания, причем правовая, требующая соблюдения определенной процессуальной формы.

Процессуальная форма вещественных доказательств складывается из следственного осмотра предмета и решения в форме постановления или определения субъекта доказывания о приобщении к делу с указанием места хранения.

Вещественные доказательства, как правило, должны храниться при уголовном деле или в месте, указанном дознавателем или следователем (если по причине их громоздкости и иным причинам они не могут храниться при уголовном деле). Исключение составляют лишь случаи, когда хранение вещественных доказательств затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения соизмеримы с их стоимостью (п. 1 ч. 2 ст. 82).

При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются орудия преступления, принадлежащие обвиняемому. Деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законном владельцу либо по приговору суда подлежат конфискации. Вещественные доказательства, подпадающие под категорию предметов, запрещенных к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

От вещественных доказательств необходимо отличать доказательства в форме документов, которые могут иметь форму протоколов.

Судебное доказывание - это деятельность сторон, других лиц, участвующих в деле, и суда, направленная на установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и обоснования выводов о данных обстоятельствах. Процесс судебного доказывания направлен на получение верных знаний об обстоятельствах дела, необходимых и достаточных для вынесения обоснованного судебного решения. Но из каких же стадий складывается процесс доказывания: где его отправная точка, где завершающая? Данный вопрос в науке гражданского процессуального права является дискуссионным, и единого ответа на этот вопрос не сложилось.

О.В. Баулин пишет о том, что «доказательственная деятельность является единой по характеру, однако в ее структуре могут быть выделены определенные элементы (этапы), различающиеся направленностью на достижение определенной процессуальной цели. К элементам доказывания следует относить определение круга искомых фактов - предмета доказывания, собирание доказательств, их раскрытие, исследование и оценку, а также установление обстоятельств дела» . Иную позицию занимает М.К Треушников., выделяя утверждение о фактах, указания заинтересованных лиц на доказательства, представление доказательств, истребование доказательств судом по ходатайству лиц, участвующих в деле, исследование доказательств, оценку доказательств . Проблема раскрытия доказательств заключается в том, что нормы гражданского процесса, регулирующие данный институт, вызывают ряд дискуссий.

Процессуальное законодательство, оперируя термином «раскрытие доказательств», не содержит его понятия, не определяет особенности данного института. Ю.В. Кайзер пишет о том, что «без установления сущности и понятия «раскрытие доказательств» невозможно в полной мере осознать значимость описываемого явления для доказательственной деятельности в гражданском процессе» .

В настоящее время существует множество позиций относительно понятия «раскрытие доказательств». Так, например, О.П. Чистякова говорит о том, что в соответствии с требованиями судьи раскрыть доказательства стороны на собеседовании должны информировать судью и друг друга об имеющихся в их распоряжении или в распоряжении иных лиц доказательства, которые они собираются представить в обоснованием своих требований или возражений, и основном содержании этих доказательств.

Д.Г. Фильченко понимает под раскрытием доказательств «деятельность, осуществляемую для уведомления всех участвующих в деле лиц об имеющихся у конкретного участника процесса доказательствах либо о доказательствах, которыми участвующее в деле лицо намеревается воспользоваться в процессе, и (или) для предоставления возможности всем участвующим в деле лицам ознакомиться с имеющимися доказательствами и содержанием каждого из них» .

Проанализировав данные понятия, можно выявить общее направление в установлении отличительных признаков данного этапа судебного доказывания и определить понятие «раскрытие доказательств».

Под раскрытием доказательств следует понимать деятельность лиц, участвующих в деле, по заблаговременному (своевременному) ознакомлению других лиц, участвующих в деле, со всеми доказательствами, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений, по доведению до лиц, участвующих в деле, сведений о наличии и основном содержании доказательственного материала, на основании которого могут быть установлены обстоятельства, обосновывающие требования или возражения лица (обозначение доказательств), по передаче лицам, участвующим в деле, состязательных документов, копий доказательств, а также и деятельность судебных органов по предоставлению возможности лицам, участвующим в деле, заблаговременно ознакомиться с имеющимися в материалах дела доказательствами.

Как и любой этап доказывания, раскрытие доказательств обладает определенными отличительными признаками, свидетельствующими о самостоятельности данного этапа доказательственной деятельности.

К числу таких признаков относятся следующие.

1. Раскрытие доказательств является процессуальной обязанностью лиц, участвующих в деле.
2. Раскрытие доказательств связано с заблаговременным ознакомлением лиц, участвующих в деле, с доказательствами, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Это является одним из основных признаков описываемого этапа судебного доказывания.
3. Раскрытие доказательств производится только перед лицами, участвующими в деле, но не перед судом.
4. Требования к раскрытию доказательств и результаты такого раскрытия процессуально закрепляются в судебных актах (определениях, протоколах судебных заседаний).
5. Наступление негативных последствий для лиц, нарушивших правила раскрытия доказательств.

С учетом сказанного можно прийти к выводу, что раскрытие доказательств является самостоятельным этапом судебного доказывания.

Содержанием стадии раскрытия доказательств в гражданском процессе является обязанность сторон доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Процессуальное законодательство закрепляет права и обязанности сторон по представлению доказательств в подтверждение тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, но и обязанность раскрывать данные доказательства перед другими участниками процесса.

Обращаясь к вопросу о том, должен ли суд быть участником отношений по поводу раскрытия доказательств, следует отметить практику зарубежных стран. В Австралии, Германии, Японии и Испании суды вправе давать указания о раскрытии информации какой-либо из сторон. Также следует обратить внимание на позицию Л.А. Тереховой, которая полагает, что «раскрытие доказательств должно обладать признаком ступенчатости, которое предполагает последовательность в раскрытии: сначала лицам, участвующим в деле, предлагается перечень доказательств, и лишь затем можно последовательно с ними знакомиться. Данный признак характерен для законодательства США и Англии» .

Позицию Л.А. Тереховой оспаривает Ю.В.Кайзер. Она считает, что с учетом реализации принципа состязательности принцип ступенчатости в раскрытии доказательств недопустим .

Исходя из спорящих позиций, правильнее всего было бы ввести процедуру досудебного ознакомления с имеющимися доказательствами. Вопрос досудебного раскрытия информации представляется весьма спорным, с одной стороны появляется возможность злоупотребления будущим истцом правами в части получения от ответчика интересующей его информации, с другой стороны, досудебное раскрытие информации между сторонами способствует реалистической оценке ими шансов на успех в судебном разбирательстве и таким образом значительно увеличивает вероятность досудебного урегулирования спора. В законодательстве РФ отсутствует процедура раскрытия доказательств вне процессуальной деятельности.

Представляется интересным провести сравнение раскрытия доказательств в гражданском и арбитражном процессе (Таблица 1 ).

Таким образом, из представленной таблицы усматривается вывод, что в АПК РФ законодатель более четко урегулировал раскрытие доказательств, поскольку раскрыт институт ответственности сторон за несвоевременное представление доказательств, предусмотрен определенный порядок передачи доказательств стороне.

Порядок раскрытия доказательств обеспечивается формальным руководством, осуществляемым судом в ходе производства по делу. Руководство именуется формальным, поскольку содействие, оказываемое сторонам, выражается в создании условий для надлежащего совершения действий, составляющих существо раскрытия доказательств; оно не предполагает активную деятельность суда по формированию доказательственной базы.

Роль суда заключается в том, что суд не вмешивается в действия сторон по формированию круга фактов и обстоятельств, требующих подтверждения соответствующими доказательствами, а рассматривает дело по тем данным, которые предоставлены сторонами.

Предполагается, что стороны заинтересованы в выяснении обстоятельств дела, каждая из них стремится к выигрышу процесса. Поэтому стороны должны принять все меры для доказывания своих требований и возражений. Эти противоположные позиции обусловлены действием противостоящих друг другу индивидуальных интересов: задача тяжущихся - выставить во всей полноте фактическую обстановку дела, на которой они основывают свои права. Такое положение вещей ведет к распределению обязанностей между сторонами и побуждает их к проявлению инициативы .

Следует отметить, что заблаговременность раскрытия доказательств подразумевает временной промежуток с момента возбуждения дела до начала рассмотрения его по существу в судебном заседании. Соблюдение требования о заблаговременном раскрытии доказательства согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека означает действительную возможность для реализации принципа справедливости, подразумевающего, в том числе, гарантированное право сторон знакомиться заранее со всеми доказательствами по делу и представлять свое мнение по ним, поскольку это может повлиять на исход дела. Основываясь на правовых позициях Европейского Суда, можно сформулировать правило о том, что на подготовительном этапе в суде первой инстанции каждая сторона должна иметь возможность ознакомиться с доказательствами противоположной стороны, высказаться по поводу их значения, содержания и подлинности.

Я считаю, что исключение раскрытия доказательств из числа самостоятельных этапов судебного доказывания не соответствует положениям действующего процессуального законодательства и разработанным теоретическим положениям в данной области. Содержанием принципа состязательности в гражданском процессе является обязанность сторон доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Процессуальное законодательство закрепляет не только права и обязанности сторон по представлению доказательств в подтверждение тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, но и обязанность раскрывать данные доказательства перед другими участниками процесса. Данные правила, как верно отметил О.В. Баулин, «направлены на оптимизацию судопроизводства, должны заставить участников процесса своевременно исполнять доказательственное бремя» .

Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного заседания.

Деятельность адвоката в судебном заседании сточки зрения профессиональных навыков можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в суде. В этом разделе уделяется внимание именно этим профессиональным навыкам. Поскольку работа адвоката в гражданском судопроизводстве значительно отличается от работы в уголовном судопроизводстве, профессиональные навыки работы рассматриваются отдельно применительно к гражданскому и арбитражному процессу, а также к уголовному процессу.

Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.

Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом от имени доверителя. Адвокат при этом похож на хирурга, перед которым лежат самые различные инструменты. Как и ухирурга во время операции, у адвоката в судебном заседании порою нет времени на раздумья. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания и практическую деятельность.

Усиление принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном процессах в постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в гражданском и арбитражном процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.

Правила представления и исследования доказательств в гражданском и арбитражном процессах, определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием новых ГПК РФ и АПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском и арбитражном процессах расширен круг средств доказывания.

Особого внимания адвоката требуют различия между правилами работы с доказательствами, установленными в ГК РФ и АПК РФ. Целый ряд отличий вызван специальным субъектным составом участников споров, рассматриваемых арбитражными судами. Так, законодатель ввел в арбитражном процессе новый для России институт раскрытия доказательств. Сторонами в арбитражном процессе, как правило, являются участники предпринимательской деятельности, интересы которых в суде обычно представляют профессиональные юристы. В некоторых случаях различия в доказывании в гражданском и арбитражном процессах не имеют логического объяснения и теоретического обоснования, однако адвокату следует учитывать их в своей работе.

О субъектах доказывания

Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в современном гражданском и арбитражном процессах оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности.

В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио-, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ).

В арбитражном процессе, напротив, суд по сравнению с предыдущим АПК РФ 1995 г. получил более широкие возможности участвовать в получении и исследовании доказательств. Арбитражный суд по АПК РФ 1995 г. не обладал никакими полномочиями по получению доказательств, если соответствующее ходатайство не было заявлено одной из сторон. АПК РФ 2002 г. позволил арбитражному суду назначать экспертизу, вызывать свидетелей, истребовать доказательства. Однако арбитражный суд может реализовать эти полномочиятолько в случаях, строго очерченных АПК РФ. Экспертиза назначается судом по своей инициативе, но с согласия лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). В качестве свидетеля арбитражный суд вправе вызвать только лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в составлении или изменении предмета, исследуемого как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).

Истребовать доказательства арбитражный суд может только при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, когда доказательства, необходимые для рассмотрения дела, не представлены государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом или должностным лицом, являющимся стороной по делу (ч. 6 ст. 200, ч. 5 ст. 205, ч. 5 ст. 210, ч. 5 ст. 215 АПК РФ).

Кроме дел об оспаривании нормативных правовых актов.

Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой - повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий. Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства.

Участие суда в доказывании в современном гражданском и арбитражном процессах сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, ч. 2 ст. 66 АПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ).

В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии сч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.

В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Представим себе, что в деле о взыскании стоимости некачественных туфель суд потребовал бы от истца доказать не оспариваемые ответчиком факты: приобретение истцом у ответчика именно той пары туфель, которая является предметом спора, приобретение туфель не в предпринимательских целях, а для личного потребления, и т.д.

В судебном заседании, как правило, выясняются, т.е. доказываются, те обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование исковых требований, а также обстоятельства, на которые ссылаются стороны в обоснование своих возражений. Если суд выносит на обсуждение обстоятельства, на которые ни одна из сторон не ссылается, он волен выбирать такие обстоятельства по своему усмотрению, т.е. избирательно. Тем самым одна из сторон может быть поставлена в невыгодное положение по отношению к другой стороне. Столь широкие полномочия суда по формированию пределов доказывания делают для адвоката неопределенными границы подготовки к доказыванию в процессе.

Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например,

ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.

В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.

В АПК РФ не установлено право арбитражного суда выносить на обсуждение сторон обстоятельства, на которые стороны не ссылались. Однако на практике арбитражные судьи также могут предложить сторонам обсудить обстоятельства, которые ни одна из сторон не оспаривает.

Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом, судья вынесла на обсуждение сторон вопрос о передаче суммы займа займодавцем ответчику. Ответчик не делал заявлений, оспаривающих получение суммы займа. В материалах дела имелись документы о том, что ответчик шестью платежами частично возвратил сумму займа, а также копия выписки из банковского счета займодавца о перечислении денег на счет ответчика. На вопрос судьи, получал ли он сумму займа, ответчик заявил, что у него никаких документов об этом нет. Суд потребовал от истца представить дополнительные доказательства в подтверждение передачи суммы займа ответчику. Получив оригинал выписки из банковского счета займодавца о перечислении суммы займа на счет ответчика, суд отказал в удовлетворении искового требования о взыскании суммы займа, сославшись на то, что истец не доказал получения ответчиком суммы займа. Очевидно, что в данном случае суд своими действиями поставил истца в более невыгодное положение по сравнению с ответчиком, потребовав доказать обстоятельство, которое сам ответчик не оспаривал.

Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа процессуального равноправия сторон.

В странах англосаксонского права в судебном заседании подлежат доказыванию только те обстоятельства, на которые ссылается истец и против которых возражает ответчик. Если ответчик не возражает против доводов истца, такие обстоятельства в силу принципа "молчание - знак согласия" презюмируются признанными ответчиком и не подлежат доказыванию. В российском гражданском и арбитражном процессе этот принцип не действует. Согласно ч. 2 ст. 68 ГПК РФ и ч. 2 и 3 ст. 70 АПК РФ освобождаются от доказывания только обстоятельства, признанные стороной.

С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.

О формировании пределов доказывания

Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском и арбитражном процессах является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные АПК РФ и ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 69, 70 АПК РФ и ст. 61, ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в

ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда), а под решением арбитражного суда - судебный акт, предусмотренный ст. 15 АПК РФ.

ВВС. 2004. N 2.

Таким образом, в гражданском процессе не требуют доказывания обстоятельства, установленные любым судебным постановлением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу. Обстоятельства, установленные при рассмотрении дела в арбитражном суде, не требуют доказывания при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции, только если они зафиксированы в решении арбитражного суда. Обстоятельства, установленные в определении арбитражного суда, не имеют преюдициального значения при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции и требуют доказывания по общим правилам. Аналогичное положение установлено вч. 3 ст. 69 АПК РФ относительно судебных актов судов общей юрисдикции.

В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.

В соответствии сч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной стороной. Аналогичное правило устанавливает ч. 3 ст. 79 АПК РФ. Признание обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие специально оговорено в доверенности, выданной представителю.

См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 116, 123; Треушников М.К. Судебныедоказательства. М., 1997. С. 189.

Признанием фактов одни процессуалисты считают сведения стороны о фактах подтверждающего характера, доказывание которых лежит надругой стороне, основывающей на них свои требования или возражения. Другие авторы считают, что признание фактов по своей природе не является судебным доказательством, поскольку не содержит в себе информации, а представляет волеизъявление стороны признать достоверным обстоятельство, бремя доказывания которого лежит на противной стороне.

См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 184; Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 171; Молчанов В.В. Глава VIII. Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 202.

См.: Чечот Д.М. Глава XI. Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина и др. М., 1999. С. 200.

В современном гражданском и арбитражном процессах после вступления в силу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о принятии признания. В соответствии сч. 2 и 3 ст. 68 ГПК ич. 4 ст. 70 АПК РФ признание факта является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в АПК РФ, также как и в ГПК РФ, реализована концепция признания факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.

В связи с этим следует отметить непоследовательность законодателя при решении вопроса о том, какие полномочия представителя являются специальными и должны быть оговорены в доверенности. Полномочие представителя на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам дела согласно ч. 2 ст. 62 АПК РФ должно быть специально оговорено в доверенности. При этом для одностороннего признания факта специального указания в доверенности не требует ни ГПК РФ, ни АПК РФ, хотя по своей правовой природе признание факта, как и признание иска, является волеизъявлением лица, участвующего в деле, а не доказательством.

Новые доказательства

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском и арбитражном процессах, получившие законодательное закрепление в новых ГПК РФ и АПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе вслед за арбитражным получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио-, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском и арбитражном процессах возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ) или о фальсификации доказательств (ст. 161 АПК РФ). Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.

В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки для возможной проверки достоверности аудио-, видеозаписей. Адвокату следует иметь в виду, что представление аудио- , видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда их сделал и в каких условиях они осуществлялись. Арбитражный процессуальный кодекс не содержит подобных требований к представлению аудио-, видеозаписей. Однако при проверке их достоверности арбитражным судом адвокату рекомендуется быть готовым к ответам на те же вопросы.

Вопрос о нарушении аудио-, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения. Ни АПК РФ, ни ГПК РФ не содержат запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и (или) изображения зафиксированы на представленной записи. Правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" , направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским и арбитражным процессуальным правоотношениям.

СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349 (с послед. изм.).

В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио-, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). АПК РФ подобных гарантий не содержит. Однако в данном случае и в гражданском, и в арбитражном процессе могут быть применены положения, ограничивающие действие принципа гласности (ч. 2 ст. 10 ГПК РФ ич. 2 ст. 11 АПК РФ) и применяемые по ходатайству лица, участвующего в деле. Очевидно, что предусмотренные АПК РФ и ГПК РФ меры не являются гарантией тайны частной жизни лиц, не участвующих в деле, даже если их голоса и (или) изображения зафиксированы на аудио-, видеозаписи.

Вопрос о допустимости аудио-, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании требований, предъявляемых АПК РФ и ГПК РФ, соответственно, к этому виду доказательств.

Раскрытие доказательств

Подробнее о правилах раскрытия доказательств см.: Лукьянова И.Н. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2005. N 2. С. 115 - 120.

В арбитражном процессе появился новый институт раскрытия доказательств, который требует особого внимания адвоката при подготовке к участию в деле. Обязанность раскрытия доказательства закреплена вч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ:

1) каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом;

2) лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно, т.е. до начала судебного заседания.

Указанные правила означают, что в судебном заседании должны исследоваться только те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, имели возможность ознакомиться до начала судебного заседания. Для обеспечения возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с доказательствами арбитражный суд полномочен при подготовке дела к судебному разбирательству предлагать им раскрыть доказательства. В предварительном судебном заседании согласно ст. 136 АПК РФ арбитражный суд доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле, и по ходатайству лиц, участвующих в деле, может объявить перерыв в предварительном судебном заседании для представления дополнительных доказательств.

Таким образом, адвокату в арбитражном процессе рекомендуется к предварительному заседанию завершить работу по формированию пределов доказывания, собрать оригиналы письменных доказательств для их предъявления другой стороне в предварительном судебном заседании или подготовить объяснения о том, почему представляются копии документов. Ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, если они еще не были заявлены, также рекомендуется заявлять в предварительном судебном заседании. При этом следует учитывать, что судьи, как правило, рассматривая такие ходатайства, требуют представить подтверждение того, что сторона самостоятельно пыталась получить доказательство, но ей это не удалось. Обычно для этого достаточно копии запроса, направленного владельцу документа, и письменного отказа владельца документа предоставить документ.

До вступления в силу АПК РФ 2002 г. в судебном заседании нередко складывалась ситуация, когда отзыв на иск, дополнения к исковому заявлению, а также доказательства представлялись ответчиком непосредственно в судебное заседание. В таком случае противная сторона фактически не имела возможности ознакомиться с этими доказательствами, если только арбитражный суд не удовлетворял ходатайство об отложении судебного разбирательства. Сегодня отложение разбирательства в связи с вручением отзыва на иск в судебном заседании является уже обычной практикой. Арбитражные судьи нередко в определении о подготовке дела к судебному разбирательству указывают сторонам на их обязанность раскрыть доказательства.

Институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом из англосаксонского права. В английском гражданском процессе раскрытие доказательств возможно на стадии досудебной подготовки дела с целью решить, имеются ли основания для предъявления иска или заключения мирового соглашения, признать иск. На стадии подготовки дела к слушанию раскрытие и осмотр документов (discovery and inspection of documents) означает раскрытие стороной в гражданском процессе документов, которые находятся в ее владении или у нее на хранении и имеют отношение к обстоятельствам дела, и их последующий осмотр противной стороной. Раскрытие доказательств направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимыхдоказательств и введения стороны в заблуждение.

См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 165 -

См.: Oxford dictionary of law. 4-th ed. Oxford, New York, 1997. P. 144.

См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 169.

Исходя из ч. 3 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательство добровольно. Если раскрытие письменных доказательств и объяснений сторон представляется возможным осуществить в рамках существующих правил, то каким образом должны быть раскрыты до судебного заседания вещественные доказательства, свидетельские показания, аудио-, видеозаписи, неясно. Если противная сторона отказывается до судебного заседания раскрыть вещественные доказательства, аудио-, видеозаписи, адвокат может столкнуться с ситуацией, когда содержание этих доказательств станет ему известно только в судебном заседании. Право стороны знакомиться с материалами дела не всегда позволяет выяснить содержание таких доказательств.

Так, в соответствии сч. 2 ст. 77 АПК РФ вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. Следовательно, по общему правилу вещественные доказательства должны храниться вне арбитражного суда. Таким образом, чтобы обеспечить лицам, участвующим в деле, возможность до судебного заседания ознакомиться с вещественными доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, суд должен обладать полномочиями установить порядок такого ознакомления. Аудио-, видеозаписи, представленные в качестве доказательств, хранятся в арбитражном суде, однако порядок ознакомления с ними до судебного заседания в АПК РФ также не установлен.

Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом в усеченном виде, причиной чему можно считать отсутствие в каждом деле представителя высокого профессионального уровня. По этой же причине санкции за нарушение обязанности раскрыть доказательства в российском арбитражном процессе не могут быть слишком жесткими.

См.: Решетникова И.В. Состязательная система доказывания: Новеллы АПК РФ // Российская юстиция. 2003. N 9.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит запрета на принятие судом доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки к судебному разбирательству.

Высший Арбитражный Суд РФ в п. 35 информационного письма от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные ими на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.

ВВАС. 2004. N 10.

Неустановление законом срока, в течение которого ответчик обязан представить отзыв на иск, приводит к тому, что нередко ответчик вручает истцу отзыв на иск за пять минут до предварительного судебного заседания, что не способствует надлежащей подготовке дела к судебному разбирательству. Такие действия ответчика следует рассматривать как недобросовестные, так как затрудняют или делают невозможным формирование пределов доказывания в предварительном судебном заседании.

См.: Решетникова И.В. Унификация доказывания - процесс неизбежный // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47.

Как правило, с учетом отзыва ответчика суд указывает новые факты, которые должны быть включены в пределы доказывания, и предлагает представить доказательства этих фактов уже в судебное заседание. Далеко не всегда арбитражный суд прямо указывает на обязанность сторон направить друг другу копии новых доказательств заблаговременно до начала судебного заседания.

Никаких негативных последствий для лиц, участвующих в деле, за нарушение обязанности раскрыть доказательства фактически не установлено, если только суд не расценит такие действия как злоупотребление своими процессуальными правами. В таком случае причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов в соответствии сч. 2 ст. 111 АПК РФ. Адвокат может бороться с недобросовестным поведением другой стороны в процессе, обращая внимание суда на нарушение противной стороной правил раскрытия доказательств соответствующим заявлением.

Еще по теме Некоторые проблемы доказывания в гражданском и арбитражном процессах:

1. 10.Доказывание в арбитражном процессе. Понятие. Субъекты доказывания. Объект доказывания.
2. Штанкова Наталия Владимировна. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ: ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ ОСНОВАНИЙ ПРИМЕНЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2014Москва, 2014
3. Регулирование процесса доказывания посредством арбитражных регламентов
4. Субсидиарное регулирование правил доказывания нормами национального гражданского процесса. Возможность использования составом арбитража коллизионного метода в целях установления процедуры доказывания

Проблемы доказывания по уголовным делам на протяжении уже не одного столетия являются наиболее обсуждаемыми в уголовно-процессуальной науке, что особенно характерно для периодов реформ в судебной и правоохранительной системах, в уголовно-процессуальном законодательстве. Объяснение этому простое - в доказательственном праве и в теории доказательств отражаются в той или иной степени, в том или ином ракурсе все проблемы уголовного судопроизводства, но что особенно примечательно - все детали профессионального правосознания юристов. В связи со сказанным значительная, если не большая, часть дискуссий по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве традиционно имеет заметную мировоззренческую составляющую, что всегда обусловливало немалые трудности в разрешении большинства научных споров в этой сфере, их повышенный эмоциональный накал Тарасов А. А. Проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2009. - № 1. - С. 15..

В. А. Лазарева полагает, что законодательное признание состязательности принципом уголовного судопроизводства (т. е. универсальным для всех его стадий основополагающим процедурным правилом) влечет за собой не только полное процессуальное равенство сторон обвинения и защиты в доказательственной деятельности, но и равную доказательственную силу сведений, собранных сторонами обвинения и защиты Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 212.. Положение ч. 3 ст. 86 УПК РФ В. А. Лазарева понимает буквально - защитник приобрел право собирать доказательства, а УПК России вообще требует нового прочтения всех процедурных правил доказывания и новых, сориентированных на преимущественную защиту прав личности и на состязательность процесса, подходов в теории доказательств и в практике доказывания. По мнению. Лазаревой В. А, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процесса. Суд, в свою очередь, не является субъектом доказывания, поскольку уголовно-процессуальное доказывание - это деятельность по установлению и обоснованию вины лица в совершении преступления Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. - М., 2009. - С. 45..

Ю. К. Орлов резко критикует УПК РФ именно за то, за что его хвалит Лазарева В. А.: за принципиальную «непохожесть» на УПК РСФСР в части регламентации доказывания: «Нет даже упоминания об истине. Все принесено в жертву возведенной в абсолют состязательности». Состязательность уголовного судопроизводства, по мнению Ю. К. Орлова, «это лишь метод искания истины». Основной целью уголовного процесса Ю. К. Орлов считает борьбу с преступностью, а определение в ст. 6 УПК РФ назначения уголовного судопроизводства (через универсальную категорию «защита прав и свобод») называет «куцым определением задач уголовного процесса», ибо «никогда права отдельного человека не были и никогда не будут высшей ценностью». Со сказанным в полной мере согласуется отношение Ю. К. Орлова к оценке роли суда в доказывании: суд не просто является субъектом доказывания; в УПК РФ должна быть восстановлена обязанность суда принимать меры к полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, поскольку «чистая состязательность» перед судом, выступающим нейтральным арбитром, есть результат слепого копирования чужестранного (прямо названы США) опыта, чуждого и российской действительности, и российскому менталитету Орлов Ю. К. Проблемы тории доказывания в уголовном процессе. - М., 2009. - С. 5..

В отличие от обеих приведенных позиций, представляющих крайние, наиболее радикальные варианты отношения юриста к состязательности уголовного судопроизводства вообще и к состязательности в доказывании в частности, С. А. Шейфер выстраивает концептуальную модель доказывания, основанную на сохранении традиционных представлений о нем в континентально - европейской правовой семье при органичном восприятии характерных для нее же демократических тенденций. Шейфера С. А отмечает, что «полезный консерватизм можно считать достоинством настоящей работы». Шейфер С. А утверждает, что состязательность уголовного процесса отнюдь не препятствует, а, напротив, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности, хотя в тексте действующего закона это и выражено менее определенно, чем в прежнем законе. Доказательства, по мнению С. А. Шейфера, имеют содержание (собственно сведения, имеющие значение для дела) и форму, определенную законом, которую сведения приобретают в силу получения их законным способом и надлежащего процессуального закрепления Шейфер С. А. Проблемы теории доказательств по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - М., 2008. - С. 6.. Собирание доказательств, утверждает С. А. Шейфер, это правоприменительная, т. е. властная, деятельность, осуществляемая лицами, в производстве которых находится уголовное дело, в том числе и судом. Защитник вправе вовсе не «собирать доказательства» (как ошибочно указано в п. 2 ч. 1 ст. 53 и в ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а собирать предметы и документы (со ссылкой на ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») для представления их лицу, в производстве которого находится уголовное дело, которое только и вправе придать этим материалам статус доказательств Там же - С. 43.. Состязательность доказывания в досудебном производстве обеспечивается не предоставлением сторонам равных полномочий в собирании доказательств, а возложением на властвующего субъекта обязанности удовлетворять ходатайства стороны защиты, направленные на установление обстоятельств, имеющих значение для дела. С. А. Шейфер считает целесообразным «установление обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органом расследования необходимых защите следственных действий» Шейфер С. А. Российский следователь - исследователь или преследователь? // Российская юстиция. 2010. - № 11. - С. 36..

Теория доказательств была и остается самым проблемным разделом науки уголовного процесса. В последнее время в литературе появляется заметное количество непроработанных, поспешных идей, попыток под видом революционности воззрений опорочить все, что сказано и написано в прежние годы, причем не только в советской, но и в дореволюционной российской науке. На этом фоне возникают немалые трудности и противоречия и в правотворчестве, и в правоприменении, и в подготовке кадров.

В. П. Божьев изложил собственные, отстаиваемые много лет представления по проблемам доказывания в уголовном судопроизводстве, в целом совпадающие с позицией С. А. Шейфера. Собирание доказательств в досудебном производстве по уголовным делам - это деятельность органов уголовного преследования, осуществляемая при участии стороны защиты в тех правовых формах и рамках, которые предусмотрены законом. Защитник вправе собирать сведения, которые используются им для защиты, но доказательствами не являются до тех пор, пока орган уголовного преследования не произведет процессуальных действий по собиранию доказательств, исчерпывающий перечень которых содержится в УПК РФ. Суд решает публично-правовые задачи, поэтому он собирает доказательства по находящемуся в его производстве уголовному делу. Принципу состязательности такое положение дел не противоречит, поскольку суд не встает на позиции обвинения или защиты, а лишь обеспечивает доказанность, законность и обоснованность собственного властного решения по делу. Это решение может быть законным и обоснованным только при условии его соответствия фактическим обстоятельствам уголовного дела, поэтому истина остается целью доказывания и в состязательном уголовном процессе.

Вопрос об истине в уголовном судопроизводстве и содержательно связанные с ним вопросы о роли суда в доказывании на судебных стадиях процесса и об участии защитника в доказывании на разных этапах движения уголовного дела вызывает особый интерес.

Состязательность уголовного судопроизводства не только не препятствует достижению объективной истины по делу, но, напротив, является наиболее надежным средством достоверного установления фактических обстоятельств совершенного преступления. Неправильно было бы говорить о том, что истина не является целью доказывания по уголовным делам, даже если признать, что она не всегда реально достигается: вся регламентация уголовно-процессуальной деятельности и все ее практическое осуществление изначально должно быть нацелено на то, чтобы установить, что произошло в действительности, и полноценно защитить права как потерпевших от преступлений, так и лиц, подвергающихся уголовному преследованию, от незаконного и необоснованного разрешения дела. В противном случае состязательность лишена смысла.

Обоснованную неудовлетворенность адвокатского сообщества и многих ученых в советские годы вызывал тот факт, что защитник, участвующий в уголовном деле, вообще не мог общаться вне процессуальных действий, производимых следователем, с кем бы то ни было из участников процесса. Такое общение, если оно состоялось и было выявлено, не просто вызывало нарекания со стороны следователей и прокуроров, но и служило основанием для дисциплинарной ответственности адвоката. Очевидно, что такое положение ослабляло позиции защиты, снижало ее эффективность, а в состязательном процессе и вовсе виделось ненормальным. Для разрешения этой ситуации как раз и было предложено законодательно закрепить за защитником право собирать сведения, необходимые для осуществления защиты. Возник вопрос, как назвать эти сведения. Было решено назвать их доказательствами, хотя с самого начала в рабочей группе по подготовке УПК РФ не придали этому нововведению того значения, которое позднее было придано другими авторами. Сейчас очевидно, что такой шаг законодателя не был оптимальным с точки зрения сложившихся представлений о доказывании, но он давал хоть какие-то возможности для активной доказательственной деятельности защитника, без которой полноценная защита по уголовному делу невозможна.

Но нужно заметить, что в состязательном уголовном процессе истина обвинительного приговора и истина оправдательного приговора - разные понятия, поэтому задача защитника - зародить сомнения в доказанности обвинения, для чего защитник должен иметь собственные процессуальные возможности. То, что собирает защитник, нельзя считать доказательствами, однако и собирание им сведений для осуществления защиты - это совсем другой уровень оказания квалифицированной юридической помощи, требующий адекватной оплаты адвокатского труда, к которой общество в целом в настоящее время не готово.

Суд как носитель судебной власти должен иметь качественную фактическую основу для своего решения. Именно поэтому он обязан собирать доказательства, в том числе и по собственной инициативе, а не только по ходатайствам сторон. Тот факт, что по действующему законодательству за судом сохранено право производить по собственной инициативе единственное следственное действие - назначение и производство экспертизы не в полной мере соответствует истинному назначению суда как органа правосудия. Именно суд несет ответственность за принимаемое судебное решение, поэтому он не вправе довериться ни одной из сторон.

Следующая проблема, которая существует и которую следует рассмотреть это проблема применения при доказывании показаний и заключений специалиста. УПК РФ, называя специалиста в числе возможных субъектов процесса, регламентирует его участие как одну из форм использования специальных знаний.

В ходе уголовного судопроизводства специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Нельзя не признать, что в связи с появлением в ч. 1 ст. 58 УПК РФ данного определения понятия «специалист» перечень полномочий этого участника процесса определяется значительно шире, изменяя восприятие его процессуального положения в сторону большей самостоятельности Новиков Н. А. Институт специалиста в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Калининград, 2007. - С. 12.. Тем не менее, изучение действующего уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о серьезных недостатках правового регулирования участия специалиста в судопроизводстве, что, в свою очередь, порождает трудности в правоприменительной практике при использовании специальных знаний при производстве процессуальных действий, оценке допустимости показаний и заключения специалиста, обусловливает отсутствие единства в доктринальных толкованиях.

Анализируя положения ч. 1 ст. 58 УПК РФ, в первую очередь нельзя не отметить определенную некорректность в подходе законодателя к определению круга полномочий данного участника процесса. В частности, законодатель ограничивает его роль при производстве следственных или судебных действий содействием в обнаружении, закреплении и изъятии только предметов и документов. Однако если обратиться к нормам УПК РФ, закрепляющим случаи обязательного участия специалиста (ст. 178, 179, 191, ч. 2 ст. 290, 425), то можно увидеть, что круг сведений, имеющих значение для дела, содействие в обнаружении которых он оказывает, значительно шире. Существующая в настоящее время проблема ограничения полномочий специалиста в процессуальных действиях, как справедливо отмечает Бельский А. И., может быть разрешена путем изменения законодательной формулировки положений ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Так, по мнению исследователя, в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слова «предметов и документов» необходимо заменить словом «доказательств» Бельский А. И. Заключение и показание специалиста как доказательства в уголовном процессе России: Дис… канд. юрид. наук. - М., 2006. - С. 9.. Однако, не отвергая обоснованности приведенной точки зрения, все же отметим, что любые сведения, имеющие значение для уголовного дела, обретают статус доказательства лишь после того, как они получены следственным (судебным) путем и оформлены в соответствии с требованиями закона. Поэтому утверждение о том, что специалист, участвуя в процессуальных действиях, оказывает помощь именно в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, является несколько преждевременным. Представляется более корректной замена в ч. 1 ст. 58 УПК РФ слов «предметов и документов» на слова «сведений, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела».

Существующие противоречия между объемом полномочий специалиста, закрепленным в ст. 58 УПК РФ, и иными положениями закона порождают и нечеткое, неполное нормативное регулирование вопросов, связанных с участием в российском уголовном процессе и иных субъектов, обладающих специальными знаниями. В доктрине можно выделить два основных подхода к вопросу о возможности отнесения педагога и психолога к специалисту в процессуальном смысле.

Категоричное мнение о недопустимости отождествления педагога со специалистом высказывал еще и М. С. Строгович, обосновывая свою позицию тем, что «это совершенно различные процессуальные фигуры, выступающие в различных процессуальных формах и участвующие в различных процессуальных действиях» Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. - М., 1970. - С. 477.. В литературе отмечалось, что педагог - это лицо, помогающее следователю сформулировать педагогически правильные вопросы и выбрать педагогически правильный стиль допроса, что исключает признание его процессуального статуса как специалиста.

Кроме того, исследователи говорят и о более широком объеме полномочий данных субъектов перед специалистом, выделяя их правозащитную и иные функции Бахарев Н. В. Очная ставка: уголовно - процессуальные и криминалистические вопросы. - Казань, 1982. - С. 52.. В частности, по мнению С. А. Шейфера и В. А. Лазаревой, педагог осуществляет в уголовном процессе сложную функцию, в которой сочетаются обязанности специалиста, защитника и понятого Шейфер С. А., Лазарева В.А. Участие потерпевшего и его представителя на предварительном следствии. - Куйбышев, 1979. - С. 79..

Учитывая неопределенность процессуального статуса психолога и педагога в УПК РФ, подчеркивая значимость привлечения в уголовный процесс специалистов в области возрастной психологии и педагогики как гарантии обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних, современные исследователи предлагают выделить данных участников процесса в качестве самостоятельных субъектов, на что, по их мнению, имеются все основания Тетюев С. В. Процессуальные права, обязанность и ответственность педагога (психолога) в производстве по уголовным делам с участием несовершеннолетних // Журнал Российского права. - 20008. - № 4. - С. 100..

Действительно, учитывая, что в зависимости от тактических особенностей участия педагога и психолога при производстве допроса несовершеннолетних может меняться содержание их функции, нельзя не признать тот факт, что в процессуальном плане строгое причисление педагога и психолога к специалисту оспоримо. В то же время недопустимо, на наш взгляд, однозначное возложение на психолога или педагога осуществления несвойственных им функций (например, защиту несовершеннолетнего свидетеля, подозреваемого или обвиняемого), ибо эта обязанность принадлежит защитнику и законному представителю. Педагог или психолог отличаются от понятых и других субъектов уголовного процесса, так как, участвуя в следственном действии, воздействуют на его содержание и результаты, а значит, являются активными, а не пассивными участниками уголовного процесса. Именно в этом и содержится сущность правового института специалиста, обозначившего отдельную процессуальную фигуру в уголовном судопроизводстве России.

Вызывает возражения и позиция относительно признания данных субъектов самостоятельными участниками процесса. Как справедливо отмечается в процессуальной доктрине, в реализации данной идеи нет необходимости Матвеев С. В. Актуальные проблемы статуса психолога и педагога в уголовном судопроизводстве по делам несовершеннолетних // Российский судья. - 2002. - № 3. - С. 3.. Два основных признака специалиста как участника уголовного процесса, обусловленных ст. 58 и 71 УПК РФ, это наличие у него специальных знаний и его незаинтересованность в исходе дела. Именно в соответствии с этими критериями уголовно-процессуальный закон употребляет собирательное понятие «специалист» и указывает на его определенную профессию - педагога или психолога в частности Мельникова Э. Б. Участие специалиста в следственных действиях. - М., 1964. - С. 39..

О том, что к этим участникам уголовного процесса в определенных случаях применимы правила, относящиеся к специалисту, свидетельствует следующее. Во-первых, вывод о том, что законодатель предусматривает в случае необходимости участие специалиста во всех следственных действиях, где следователю необходимы специальные знания в целях получения объективной и достоверной информации по расследуемому уголовному делу, как справедливо отмечает С. В. Матвеев, следует из положений ст. 168 УПК РФ. Во-вторых, глава 8 «Иные участники уголовного судопроизводства» и глава 9 «Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве» УПК РФ не содержат прямого указания на процессуальные фигуры педагога или психолога. В-третьих, ст. 58 предусматривает более широкий круг прав и обязанностей сведущего лица, чем ч. 5 ст. 425 УПК РФ, посвященная правам психолога и педагога. В частности, это право отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными познаниями, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Определенная непоследовательность содержится и в позиции законодателя относительно определения перечня прав специалиста как участника уголовного судопроизводства. Проанализируем положения ч. 3 ст. 57, ч. 3 ст. 58 и ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Так, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержится прямое указание на то, что показания и заключение специалиста, равно как и показания и заключение эксперта, могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время, в отличие от ч. 3 ст. 57 УПК РФ, в ч. 3 ст. 58 нет указания на право специалиста давать заключение (показания) в пределах своей компетенции.

Обращает на себя внимание и тот факт, что, в отличие от эксперта, российское законодательство по отношению к специалисту не определяет должного перечня его обязанностей как участника уголовного судопроизводства. По смыслу ч. 4 ст. 58 УПК РФ специалист лишь обязан явиться по вызову дознавателя, следователя или суда, а также на нем лежит обязанность по неразглашению данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста. Поскольку роль специалиста в уголовном процессе - активное и надлежащее содействие органам расследования и суду, то должны существовать дополнительные гарантии исполнения специалистом возложенной на него функции. В качестве таковых, например, могут выступать следующие обязанности, которые целесообразно возложить на специалиста: участвовать в производстве следственного (судебного) действия, используя свои специальные знания для содействия следователю (суду) в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий.

В соответствии с п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ показания и заключение специалиста могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу. В то же время законодателем по-прежнему не урегулирована процедура производства допроса специалиста, не регламентирована форма его заключения.

От достоверности показаний и заключения специалиста может зависеть законность и обоснованность вынесенного приговора или иного итогового решения правоприменителя. Не вызывает сомнений направленная на защиту интересов правосудия позиция законодателя, согласно которой совершение деяния, выражающегося в даче специалистом заведомо ложных показаний или заключения, влечет за собой наступление уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. В то же время в ст. 58 УПК РФ не найти прямого указания на то, что за дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии с уголовным законодательством. В этой связи представляется необходимым дополнить ст. 58 ч. 5 и изложить ее в следующей редакции: «За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации». Вместе с тем целесообразно и закрепление в уголовно-процессуальном законе положения, согласно которому в случае необходимости получения заключения специалиста дознавателем, следователем или судом должно быть оформлено письменное решение об этом, в котором и будет содержаться удостоверение факта предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Необходимо отметить, что несовершенна не только процессуальная позиция российского законодателя относительно регламентации участия специалиста в производстве по уголовным делам: своей проработки требуют и нормы материального права.

Ст. 307 УК РФ в редакции Федерального закона №162 - ФЗ - «Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод». Исходя из данного названия, могу констатировать, что специалист, давший заведомо ложные показание или заключение, подлежит привлечению к уголовной ответственности за введение в заблуждение органов дознания, предварительного следствия и суда относительно действительных обстоятельств дела. Но согласно диспозиции ч. 1 ст. 307 УК РФ объективная сторона данного преступления может выражаться только в даче данным участником процесса заведомо ложных показаний: «Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования».

Следующей проблемой, которую необходимо рассмотреть является использование результатов оперативно-розыскной (далее - ОРД) деятельности в процессе доказывания.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных проблем современного уголовного судопроизводства. Ни в процессуальной литературе, ни в правоприменительной практике не выработано единого подхода по этому вопросу.

Законодательные основы использования результатов ОРД в процессе доказывания закреплены в УПК РФ и в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144 - ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД).

Под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36. 1 ст. 5 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон в ст. 89 закрепляет возможность использования в доказывании результатов ОРД. Несмотря на то, что формулировка ст. 89 УПК РФ гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом», из ее содержания следует вывод о возможности и необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии соответствия их этим требованиям.

Проблему использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам в процессуальной науке предлагается решить различными путями: от запрета использовать в доказывании результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) до абсолютного снятия запрета на использование в доказывании результатов ОРД.

Рассматривая данный вопрос, необходимо в первую очередь выделить принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Прежде всего, они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования.

Уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е. А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования Доля Е. А. Результатам оперативно - розыскной деятельности нельзя придавать статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. - 2007. - № 6. - С. 39.. Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство ОРМ, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу ОРМ, полномочий по проведению дознания по этому делу.

В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой результаты ОРД могут использоваться лишь как основа для формирования уголовно-процессуальных доказательств Доля Е. А. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов ОРД по УПК РФ // Государство и право. - 2002. - №. 10. - С. 113.. Например, лицо, оказывающее конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по конкретному уголовному делу. Для того чтобы информация, известная данному конфиденту, приобрела силу судебного доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном ОРМ должны быть переданы следователю (дознавателю). Последний вызывает указанное лицо и допрашивает его в качестве свидетеля. Доказательством по делу могут быть не сведения, сообщенные конфидентом оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, которые получить затруднительно в силу принципа конспирации.

Материалы, полученные в ходе ОРМ, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной непроцессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством; а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе Куликов А. В., Таранин Б. А. К проблеме формирования уголовно-процессуальных доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. - 2007. - №. 3. - С. 10..

Проблема использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном поле является одной из самых острых в практической юриспруденции.

Наверное, самая важная проблема в этой сфере - возможность оперативных служб утаивать от суда и иных участников процесса неудобные сведения под покровом секретности. Проще говоря, спецслужбы имеют реальную возможность скрывать от участников процесса все то, что противоречит их версии, предоставляя лишь ту часть материалов, которая эту версию подтверждает, и, по моему мнению, вольготно ею пользуются. Предоставление одной части данных с одновременным сокрытием другой части данных способно изменить общую картину происшедшего до обратного, что само по себе является одним из способов лжи в общем смысле.

Противостоять этому надо, и определенные, хотя, на мой взгляд, глубоко недостаточные, правовые механизмы для этого есть. Правовое обоснование некоторых элементов проблемы следующее.

Первое, о чем хотелось бы напомнить, что результаты ОРД - сами по себе еще не доказательства, они таковыми лишь могут стать при соблюдении определенных условий. Вопрос в том, какие это условия. Я полагаю, что национальное законодательство по этому вопросу не является в достаточной степени точным.

Основная идея, касающаяся результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, заключается в том, что в условиях состязательного процесса никаких преимуществ у данного вида доказательств перед остальными нет, как нет и никаких изъятий по этому поводу. Все существенные моменты относительно данных доказательств суд должен иметь возможность - и обязан - проверить в судебном разбирательстве. Из чего следует, что презумпция невиновности распространяет свое действие и на результаты ОРД в полной мере, из чего, в свою очередь, следует, что бремя опровержения доводов защиты относительно ущербности данных сведений возлагается на сторону обвинения, и неполнота сведений по этому вопросу (невозможность истребования дополнительных сведений ввиду наличия составляющих гостайну сведений, невозможность допроса конфидентов и пр.) возлагается грузом неустранимых сомнений относительно достоверности и допустимости этих доказательств на следствие и прокурора, в том числе и прежде всего в виде запрета на использование таких данных при обосновании судебных решений.

В случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении данных ОРМ. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, результаты таких ОРМ могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Постановление Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996 г. - № 1. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. - № 5. .

Подводя итоги по другим проблемам можно сделать вывод, о том, что проблемы доказывания в уголовном судопроизводстве существовали и будут существовать. Ученые до сих пор задают себе вопрос: «Остается ли истина целью доказывания?». По мнению некоторых авторов, истина в доказывании не достигается и ее достижение не является целью уголовного процессе.

Проблема состязательности уголовного судопроизводства. Представляется, что по данной проблеме необходимо придерживаться мнения С. А. Шейфера который утверждает, что состязательность уголовного процесса не препятствует, а, способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, получению о них достоверного знания, т. е. установлению по нему объективной истины, которая остается целью доказывания и в условиях состязательности.

По проблеме применения при доказывании показаний и заключений специалиста, необходимо пояснить, что все указанные недостатки норм УПК РФ и УК РФ в изучаемой части порождают множество трудностей в правоприменительной деятельности. Однако восполнение имеющихся законодательных пробелов представляется весьма актуальным не только для практических целей, но и для всего дальнейшего совершенствования законодательного регулирования в целях повышения эффективности использования специальных знаний при производстве по уголовным делам, а равно предотвращение возможности постановления неправосудных приговоров и решений.

На сегодняшний день, несмотря на чрезмерно большое количество оценочных категорий в регулировании использования результатов ОРД и отсутствие реальной возможности противостоять сокрытию от суда оправдывающих (иным образом свидетельствующих в пользу уголовно преследуемого лица) данных оперативными службами под прикрытием секретности. Национальный правоприменитель ориентирован на необходимость взвешенно подходить к сведениям, поступающим от органов дознания; иммунитета от полноценной проверки у этих доказательств не существует, а пробелы в фактической базе необходимо толковать в пользу защиты.

Курочкина Кристина Петровна,
ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия», г.Саратов
Научный руководитель: Баранова Марина Александровна, к.ю.н., доцент кафедры уголовного процесса

В последнее время в России происходит процесс стремительного распространения информационных технологий, который отражает соответствующие глобальные тенденции по развитию способов передачи цифровой информации посредством компьютерных сетей. Интернет стал уникальной средой для совершения особого вида преступлений - преступлений в сфере компьютерной информации. Особенность этих преступлений состоит в том, что компьютерная информация может выступать как предмет преступления, так и средством совершения преступления.

Не смотря на огромное значение компьютерной информации в механизме совершения преступления, она не закрепляется в ч.2 ст.74 УПК РФ, где перечисляются допустимые доказательства.

Сама компьютерная информация - информация в форме нулей и единиц, которая существует независимо от материального носителя. Отсюда следует, что к вещественным доказательствам мы отнести ее не можем. О.Г. Григорьев отмечает, что носители компьютерной информации как предметы материального мира могут обладать и собственным доказательственным значением, независимо от содержащейся на них компьютерной информации. Также нельзя отнести информацию и к иным документам. Ведь в отличие от иных документов, она не привязана к материальному носителю и может быть только воспроизведена с помощью технических средств бесконечное количество раз. Тем не менее, не стоит делать поспешных выводов о полном отсутствии значения компьютерной информации как доказательства. Данные, хранящиеся на компьютерных устройствах и свидетельствующие о совершении того или иного преступления, которые предусмотрены составами преступлений статей 272 - 274 УК РФ, могут стать предметом информационно - технической экспертизы. Тем самым, в уголовный процесс они вступают опосредованно через заключение эксперта или специалиста. Таким образом, получается, что данная информация не может выступать в качестве доказательства, приобретая данный статус через заключение эксперта или специалиста. Указанное обстоятельство усложняет процесс доказывания, что отражается на качестве расследования. Проведя анализ статистики, Прокуратура РФ в 2014 году была вынуждена констатировать низкую эффективность расследования преступлений в сфере компьютерной информации.

Анализ норм УПК РФ и подзаконных нормативных актов позволяет говорить о том, что они направлены на применение традиционных составов преступлений неинформационно - технического характера. Например, ч.1 ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции принять по нему решение в срок не позднее трех суток со дня поступления указанного сообщения. Но здесь неясным остается вопрос о том, всякий ли субъект, указанный в статье, имеет право рассматривать сообщение о преступлении, поступившее ему, а также каким образом определяется компетенция того или иного субъекта по принятию решений по данному сообщению.

Особого внимания заслуживает также проблема явной недостаточности предусмотренных УПК РФ следственных действий при проведении предварительного расследования по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации. Так, в литературе ставится под сомнение правомерность применения электронного копирования как составной части осмотра, обыска или выемки и предлагается рассматривать его как самостоятельное следственное действие в силу специфики правовой природы.

Однако самой главной проблемой доказывания по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 28 главы УК РФ, является проблема приобретения компьютерной информацией доказательственного значения. Как указывалось выше, она приобретает характер доказательства лишь став предметом информационно - технического исследования. Более того, следует отметить, что по указанной категории дел данная информация является основным, а зачастую единственным видом следов преступления. В данном контексте представляется обоснованным закрепление обязательного порядка назначения компьютерной информационно - технической экспертизы в статье 196 УПК РФ, с указанием в качестве условия ее обязательного назначения необходимости установления факта уничтожения, блокирования, модификации или копирования информации, создания, распространения или использования вредоносных компьютерных программ.

Таким образом, перечень проблем, возникающих в ходе доказывания по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации довольно широк. Проведенный анализ позволяет говорить нам, о необходимости внесения в УПК РФ ряда изменений, в том числе о подследственности уголовных дел и иных действий. А также разработка ряда нормативных актов, которые были бы посвящены методике расследования данных преступлений.

Литература

Волеводз А. Г. Следы преступлений в сфере компьютерной информации / А. Г. Волеводз // Российский следователь. - 2001. - № 7.