Аналогия в праве - способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований. Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не охватываются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны - как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве данный вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

П. С. Дагель писал, что уголовное право - это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии (Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51.- Владивосток, 1972. - С. 40).

В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания.

Эти две крайние позиции примиряет П. С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве de facto существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства (Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права.-А, 1963.-С. 161).

П. Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление - дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены. (Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., I960. - С. 458).

Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом надо подчеркнуть, что речь идет только о судах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

• аналогия закона - решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;
• аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права в настоящее время прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ПС РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданcкo-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (п. 2 ст. б) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но «и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия - суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства (Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 188-119).

Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права. Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.

По ст. 6 ГК РФ - применение гражданского законодательства по аналогии:

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона и права обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

По ст. 7 ГК РФ - гражданское законодательство и нормы международного права:

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно.

кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

По ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации - применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии:

В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права, обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Теоретически не исключается возникновение ситуации, когда какие-либо отношения между членами семьи окажутся не урегулированными не только нормами семейного, но и гражданского права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними спора не будет достигнуто. При таких обстоятельствах будет весьма сложно разрешить этот конфликт в пользу одного из членов семьи с учетом соблюдения права всех заинтересованных лиц. Поэтому настоящая статья предусматривает принципиальную возможность применения при регулировании отношений между членами семьи по аналогии тех или иных норм семейного и (или) гражданского права. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом.

Как применяется аналогия права/закона - примеры и нюансы?

Аналогия права, так же как и аналогия закона, —приемы, заключающиеся в распространении на ситуацию нормы, регулирующей аналогичные отношения либо сущностные положения права (отрасли). Они задействуются правоприменителем при отсутствии регламентации конкретных отношений нормативными актами.

Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности

Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.

1. В отношениях, урегулированных публичным правом:

• Недопустимо применение аналогии права /закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
• Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права /закона в правоприменительной деятельности.

2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:

• При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
• Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.

Условия применения аналогии закона и аналогии права

Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:

• отношения подлежат правовому регулированию;
• соответствующей нормы нет в законе;
• имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права ) норма, регулирующая подобные отношения.

При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).

Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:

1. В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
2. В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.

Применение закона по аналогии в гражданском праве

При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права ). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.

На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.

В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.

Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.

Аналогия права и аналогия закона — это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования. Особенности реализации этих приемов в разных правовых сферах приведены в нашей статье.

аналогия закон право

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества

Аналогия закона и права

1. Важнейшей чертой метода гражданского права является диспозитивность нормативно-правового регулирования, выражающаяся в том, что устанавливаемые гражданским законодательством правовые нормы зачастую представляют субъектам широкую свободу в определении и осуществлении их имущественных прав и содержат большое число диспозитивных правил.

Диспозитивная норма – это норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (ст.391 ГК). Сторонам предоставлено право определять характер взаимоотношений между ними полностью или в определенной мере по собственному усмотрению, а также предоставлена достаточно широкая возможность выбора между несколькими вариантами поведения, но в пределах, установленных законом. В диспозитивной норме проявляется принцип, когда свобода каждого ограничивается аналогичной свободой других лиц.

О диспозитивном характере правовых норм свидетельствуют содержащиеся в них оговорки типа «если иное не предусмотрено договором». Примерами диспозитивных норм, т.е. норм, которые, устанавливая правило, дозволяют сторонам гражданского правоотношения по своему усмотрению в договоре изменять его, в частности, являются: ст.211, ст.212, п.1,2 ст.221, п.1 ст.224, п.1 ст.238, ст.251, п.1 ст.254, п.2 ст.257, ст.455, п.2 ст.713 и т.д.

Так, ст.259 ГК предусматривает, что имущество, нажитое супругами во время брака, находится в их совместной собственности, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества. Это диспозитивная норма, так как содержащееся в ней правило может быть изменено договором между супругами. В частности, они могут определить в договоре, что имущество, нажитое ми во время брака, будет находиться в раздельной собственности.

2. Императивные нормы гражданского права точно определяют права и обязанности субъектов; в них содержатся правила, которым субъекты правоотношения обязаны неукоснительно следовать, не имея возможности изменять их в соглашении. Об императивном характере гражданско-правовых норм свидетельствует формулировка текста, она содержит выражение долженствования в категоричной форме либо категорический запрет. В частности, на императивный характер нормы указывают запреты типа «не допускается», «не могут», «недействительна» и др.

Так, императивный характер имеет норма ст.21 ГК, в соответствии с которой «никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, установленных законом». В данном случае законодатель прямо указывает на императивный характер правовой нормы, особо обращая внимание на недопустимость соглашения сторон по вопросу ограничения правоспособности и дееспособности граждан. Императивными являются нормы п.3 ст.163, п.1 ст.166, ст.199, ст.550, п.2 ст.603, ст.638, ст.1040 ГК и др.

Существует значительное количество правовых норм, которые содержат определения правовых понятий , а также нормы отсылочного характера (бланкетные).

Так, в ст.19 ГК определено понятие места жительства гражданина, которым признается тот населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. В соответствии со ст.390 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Нормы-понятия содержатся в ст.3, ст.11, ст.63, ст.424, ст.476, ст.554, ст.643 и др. К нормам отсылочного характера (бланкетным) можно отнести п.1 ст.218; ч.2 п.1 ст.578; п.2 ст.578; ст.642; п.4 ст.772 и др.

В литературе отмечалось, что нормы, содержащие определения правовых понятий, отсылочные нормы не могут быть причислены ни к императивным, ни к диспозитивным. По нашему мнению, указанные нормы являются императивными, поскольку стороны в договоре не могут установить иные положения; они являются обязательными для сторон правилами, установленными законодательством.

3. В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда очевидно, что спорное отношение требует правового разрешения, однако, это не предусмотрено конкретной нормой права. Возникает ситуация, когда правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве. Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона. Очевидно, что до устранения обнаруженного пробела отношения не могут оставаться неурегулированными. В таких случаях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права .

Аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались гражданско-процессуальным законодательством. ГК 1998 года трансформировал это правило в норму материального права, установив универсальность его применения всеми участниками правоотношений и всеми правоприменительными органами.

Так, ст.5 ГК устанавливает, что в случаях, когда предусмотренные ст.1 ГК отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Аналогия закона может применяться при наличии следующих условий:

1) общественное отношение, которое требует урегулирования, по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является имущественным, либо личным неимущественным; 2) общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права или соглашением сторон; 3) имеется гражданско-правовая норма, регулирующая сходное общественное отношение, и это не противоречит существу подлежащих урегулированию отношений. Для применения аналогии закона необходимо наличие указанных условий в совокупности.

С развитием и существенным обновлением гражданского законодательства сфера применения аналогии закона сужается, поскольку препятствием для применения аналогии закона, как уже было сказано, является наличие нормы гражданского права, регулирующей общественное отношение, либо соглашения сторон.

В ряде случаев в самом законе предусматривается распространение норм, регулирующих определенные отношения, на другие отношения, упоминаемые в нем. Так, в соответствии со ст.538 ГК Республики Беларусь к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (глава 30), если это не противоречит правилам главы 31 и существу мены.

В этом случае речь не идет об аналогии закона, речь идет о правовом регулировании отношений, предусмотренных ГК, путем прямого распространения на них некоторых норм, относящихся к сходным отношениям, урегулированным в кодексе. Такой прием использован законодателем с целью недопущения повторений в правовом регулировании при наличии в обоих отношениях совпадающих моментов, требующих единообразного правового регулирования.

Также не следует смешивать аналогию закона с расширительным толкованием. Последнее предполагает наличие нормы, охватывающей по смыслу случай, прямо не оговоренный в тексте нормы.

4. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права ) (п.2 ст.5 ГК).

Применение аналогии права обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Общие начала гражданского законодательства, т.е. принципы гражданского права, сформулированы в ст.2 ГК. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете гражданского права.

Не допускается применение по аналогии норм , ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность. Использование аналогии закона и аналогии права возможно не только правоохранительными органами, в частности, судами, но и иными субъектами правоприменения, что существенно расширяет круг их гражданских прав. В любом случае применения нормы законодательства по аналогии правоприменительный орган обязан это обосновать.

§ 4. Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц

1. Основные положения о действии гражданского законодательства во времени закреплены в ст.4 ГК и в ст.66-67 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Так, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие, и к отношениям, существовавшим до введения их в действие, в части прав и обязанностей, возникших после введения их в действие. Иное может быть предусмотрено Конституцией и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами (ГК, декретами и указами Президента Республики Беларусь, законами). В соответствии со ст.67 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах» возможно придание обратной силы нормативному акту, если он смягчает или отменяет ответственность гражданина, либо иным образом улучшает положение лиц, либо когда в самом нормативном акте прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу.

Так, действие статей 938 и 939 ГК распространяется также на случаи, когда причинение вреда потерпевшему имело место до 1 июля 1999 года, но не ранее 1 июля 1996 года и причиненный вред остался невозмещенным (ст.1149 ГК). Общее правило ч.1 ст.4 ГК не распространяется на отношения сторон по договору, который должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством. Если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством (п.2 ст.392 ГК). Таким образом, любой акт законодательства в отношении условий договора может иметь обратную силу.

ГК 1998 г. применяется к отношениям, возникшим после 1 июля 1999 г. По гражданским правоотношениям, возникшим до 1 июля 1999 г., Кодекс применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после вступления его в силу. По гражданским правоотношениям, возникшим до 1 июля 1999 г., но не урегулированным действовавшим в тот момент законодательством, применяются правила ГК 1998 г. (ст.1139 ГК).

2. Общее правило о действии гражданского законодательства в пространстве состоит в том, что акты гражданского законодательства действуют на территории, подведомственной принявшему их органу. Так, акты местных органов управления и самоуправления, изданные в случаях и пределах, предусмотренных законодательными актами, распоряжениями Президента Республики Беларусь и постановлениями Правительства Республики Беларусь, действуют на территории соответствующих административно-территориальных образований. Законодательные акты, иные акты гражданского законодательства, за исключением актов местных органов, действуют на всей территории Республики Беларусь. Однако орган, издавший гражданско-правовой нормативный акт, может ограничить территорию действия данного акта. Например, действие нормативного акта может быть ограничено территориями, загрязненными радионуклидами, районами свободных экономических зон и т.д. Кроме того, законодательство Республики Беларусь в отдельных случаях может применяться на территории другого государства. Так, участники внешнеторговой сделки могут в соглашении определить положение о рассмотрении возникших между ними споров по правилам материального права страны истца, т.е. по гражданскому законодательству другой – для одной из сторон – страны.

3. Правило о действии гражданского законодательства по кругу лиц состоит в том, что акты гражданского законодательства распространяются на всех лиц, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. Если действие гражданско-правового нормативного акта ограничивается определенной территорией, то акт действует только в отношении лиц, которые находятся на данной территории. В ряде случаев в самом акте гражданского законодательства ограничивается круг субъектов, на которых он распространяется. Примером может служить Закон Республики Беларусь от 9 января 2002 г. «О защите прав потребителей».

§ 5. Толкование гражданско-правовых норм

1. Толкование гражданско-правовой нормы – важный этап правоприменения. Прежде чем применить конкретную нормы права, необходимо уяснить ее подлинный смысл, а в некоторых случаях и разъяснить. Уяснение содержания (смысла) гражданско-правовой нормы путем устранения обнаруженных в ней неясностей и достигается в процессе толкования. Причины неясностей могут быть как объективными, так и субъективными: сложность специфической терминологии, юридических конструкций, система отсылочных норм, абстрактный характер нормы и т.п.

В зависимости от субъекта толкования и юридических последствий, к которым приводит разъяснение, различают официальное и неофициальное толкование.

Официальное толкование дается уполномоченными на то субъектами – государственными органами, должностными лицами. Так, в соответствии со ст.70 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» в случае обнаружения неясностей и различий в содержании нормативного правового акта, а также противоречий в практике его применения нормотворческий орган (должностное лицо), принявший (издавший) этот акт, или, если иное не предусмотрено Конституцией Республики Беларусь, уполномоченный им орган осуществляют официальное толкование этих норм путем принятия (издания) соответствующего нормативного правового акта.

Официальное толкование ориентирует правоприменителей на однозначное понимание правовых норм и их единообразное применение. Аутентическое толкование имеет место тогда, когда смысл правовой нормы разъясняется тем же органом, который принял правовой акт. Казуальное толкование также является официальным, однако не имеет общеобязательного значения, сводится лишь к толкованию правовой нормы с учетом ее применения к конкретному случаю. Оно дается по поводу рассмотрения конкретного дела и обязательно лишь для него.

Неофициальное толкование – это разъяснение норм права, не являющееся юридически значимым. Оно может быть профессиональным, обыденным, доктринальным. В частности, научное (доктринальное) толкование имеет место в том случае, когда смысл правовой нормы разъясняется учеными в литературных источниках, комментариях к законам и кодексам, на конференциях и т.д. Научное толкование не является общеобязательным, но его значение велико, так как доктринальное толкование оказывает влияние на уяснение смысла нормативных правовых актов теми органами (должностными лицами), толкование которых имеет обязательную силу.

2. Выделяют основные способы толкования: грамматический, логический, систематический, исторический .

Грамматический (филологический, языковой) способ толкования представляет собой уяснение смысла гражданско-правовой нормы на основе анализа текста нормативно-правового акта с учетом правил грамматики, выявления терминологического смысла отдельных слов. Так, согласно ст.203 ГК в качестве оснований приостановления течения срока исковой давности выступает непреодолимая сила – чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство. Законодатель в данном случае использует соединительный союз «и», то есть признание конкретного юридического факта фактом действия непреодолимой силы зависит от того, характеризуется ли он как чрезвычайное, так одновременно и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство.

При логическом способе толкования смысл норм гражданского законодательства выявляется с учетом положений формальной логики. Так, в соответствии со ст.521 ГК договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Возникает вопрос, необходимо ли нотариальное удостоверение договора продажи дома? Прямого ответа ст. ст. 521, 522 ГК, а также нормы о форме сделок (ст.ст.159–166 ГК) не содержат. Для ответа на поставленный вопрос необходимо прибегнуть к соответствующим логическим рассуждением. Статья 1147 ГК предусматривает, что до вступления в силу акта законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним для договоров, предусмотренных ст.ст.522; 531; п.3 ст.545 ГК, сохраняют силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные законодательством, действовавшим до вступления в силу ГК 1998 г. Следует отметить, что согласно ст.235 Гражданского кодекса Республики Беларусь, утвержденного Законом БССР от 11 июня 1964 г., с изменениями и дополнениями от 3 марта 1994 г., сделка купли-продажи дома должна была быть нотариально удостоверенной. В настоящее время в связи с вступлением в силу законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним данная императивная норма фактически утратила свое значение.

При систематическом толковании смысл нормы устанавливается посредством ее сопоставления с другими нормами; выявления общего и особенного в отдельных нормах по одному и тому же вопросу. Наиболее четко этот способ проявляется при сопоставлении норм общей и особенной части гражданского права.

Например, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение по общему правилу п.2 ст.367 ГК освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Однако при решении вопроса об ответственности продавца в случае неисполнения им обязательства по договору розничной купли-продажи следует руководствоваться специальной нормой ст.475 ГК, в которой содержится императив, в силу которого возмещение убытков и уплата неустойки не освобождает продавца от исполнения обязательства в натуре.

Историческое (историко-политическое) толкование преследует цель установить смысл норм права исходя из условий их возникновения. С помощью этого способа толкования выясняются исторические условия издания нормативного акта, социально-политические цели, которые преследовал законодатель. Данный способ помогает выявить такие правовые нормы, которые хотя формально, и не отменены, но фактически уже не действуют; то есть общественные отношения, которые норма регулировала, утратили свое значение либо значительно изменились. В примере, который был проанализирован ранее и касался ответа на вопрос об обязательности нотариального удостоверения сделки купли-продажи дома, в частности, также использовано историческое толкование.

3. В зависимости от результата толкования нормы различают буквальное, ограничительное и расширительное (распространительное) толкование.

Буквальное толкование – наиболее типичный и часто встречающийся вид толкования, когда «дух» и «буква» закона совпадают, т.е. словесное выражение нормы и ее действительный смысл идентичны. В отдельных случаях такое совпадение отсутствует, тогда как исключение могут применяться расширительное и ограничительное толкование.

При расширительном – смысл и содержание нормы шире, чем ее словесное выражение. Так, в соответствии со ст.154 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Однако участником сделок может быть и государство, что следует из п.1 ст.124 ГК, в соответствии с которым: «Республика Беларусь, административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных с иными участниками этих отношений – физическими и юридическими лицами». Таким образом, систематическое толкование приводит в данном случае к расширительному пониманию ст.154 ГК.

Расширительное толкование не допускается, если речь идет об исключении из общего правила, а также тогда, когда в гражданско-правовой норме дается исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых она применяется. В ряде случаев словесная формулировка правовой нормы оказывается шире ее подлинного смысла. В этом случае используется ограничительное толкование.

Например, п.3 ст.226 ГК регламентирует порядок приема на учет бесхозяйных недвижимых вещей, условия признания права коммунальной собственности на эти вещи. И хотя в соответствии с п.1 ст.130 ГК к недвижимым вещам относятся, в том числе, и земельные участки, норма п.3 ст.226 ГК неприменима к земле, так как земля не может находиться в коммунальной собственности в соответствии с земельным законодательством. Прекращение права собственности на землю в случае добровольного отказа от нее, а также в случаях ее не использования (нерационального использования) регулируется земельным законодательством.

Использование различных способов толкования норм гражданского законодательства способствует точному установлению смысла правовой нормы и более эффективному ее применению на практике.

§ 6. Значение судебной практики в применении и совершенствовании гражданского законодательства. Обычай как источник гражданского права. Взаимодействие гражданского законодательства и моральных принципов в практике применения норм гражданского права

1. В широком смысле в понятие судебной практики входят единообразные решения и определения судов общей компетенции и хозяйственных судов, вынесенные при разрешении по существу конкретных гражданских дел, а также постановления и разъяснения Пленумов Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь.

Судья при рассмотрении дела, по которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если придет к выводу, что сложившаяся практика не соответствует закону. В таком понимании судебная практика не является источником гражданского права.

Вместе с тем судебная практика имеет большое значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить правопорядок в обществе.

С одной стороны, судебная практика тесно взаимодействует с наукой гражданского права. Она воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой. С другой стороны, практика является исходной базой для совершенствования гражданского законодательства. В частности, положение о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, сложилось на практике, и только потом было закреплено в гражданском законодательстве. Положения ст.970 ГК о способе и размерах компенсации морального вреда были внесены в ГК после обобщения судебной практики рассмотрения подобной категории дел в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 20 сентября 1996 г. «О применении законодательства, регулирующего материальное возмещение морального вреда» и т.д.

Применение гражданско-правовых норм к разрешению конкретных споров в судебной практике дает возможность судить о полноте и эффективности действующих норм права, обнаруживать пробелы и ставить вопрос об их устранении. Подобные обобщения судебной практики содержатся в постановлениях высших судебных инстанций. Так, Пленум Верховного Суда Республики Беларусь и Пленум Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь рассматривают материалы изучения и обобщения практики разрешения споров, судебной статистики и дают судам в порядке судебного толкования разъяснения по вопросам применения законодательства Республики Беларусь, возникающим при рассмотрении судебных дел.

В теории права высказана точка зрения об актах толкования высших судебных инстанций, как об интерпретационных актах . Следует отметить, что данные акты являются правовыми. Они издаются компетентными государственными органами (высшими судебными инстанциями), имеют обязательный характер, формально закреплены. В этом состоит их сходство с иными правовыми актами (нормативными и правоприменительными). Но имеются и различия. Так, нормативный акт содержит нормы права, а интерпретационный лишь толкует, объясняет эти нормы. Не имея норм права, интерпретационный акт неотделим от толкуемого нормативного акта. Соответственно, при утрате нормативным актом юридической силы утрачивает значение и интерпретационный акт. От правоприменительного акта интерпетационный отличается тем, что первый связан с решением конкретного дела, а последний имеет общий характер.

Эти предписания общего характера, содержащиеся в актах официального толкования, считают правоположениями. Суды при решении конкретных вопросов должны учитывать содержание правоположений, однако, правоположения не могут составлять основу правоприменительных решений. Правотворческие органы в свою очередь должны следить за правоприменительной практикой и оперативно вносить изменения в действующее законодательство, базируясь на сформировавшихся правоположениях.

Гражданское законодательство и судебная практика в процессе взаимодействия динамично развиваются и обогащают друг друга. Поэтому при изучении гражданского права необходимо не только учитывать содержание и тенденции развития законодательства, но и судебной практики.

2. Одним из источников гражданского и торгового права во многих странах, играющим второстепенную роль по сравнению с другими источниками, является обычай . В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянство соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку и законодательству. По очередности применения обычаи стоят после гражданского законодательства и договоров. Они применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

В Республике Беларусь обычай признается источником права в области регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Так, в соответствии со ст.1093 ГК право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, ГК, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев.

Такого рода обычаи распространены в сфере международной торговли. Они применяются при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки. Многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например, в международных правилах толкования торговых терминов «Инкотермс» 1980, 1990 и 2000 гг..

Что касается гражданско-правовых отношений, не осложненных иностранным элементом, то сфера применения обычая, обыкновения весьма ограничена в Республике Беларусь. В ГК содержатся отдельные упоминания об учете местных обычаев при обращении в собственность общедоступных для сбора вещей (ст.222 ГК), о необходимости соблюдать «обычно предъявляемые требования» при исполнении обязательств (ст.290, 293 ГК) и т.д.

Иной подход закреплен в ГК Российской Федерации, где обычаи делового оборота, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, выделены в числе источников гражданского права и освещен порядок их применения (см., например, ст.ст.5, 6, 309, 311, 314, 315, 421, 427 ГК Российской Федерации).

3. Правила морали и нравственности сами по себе не являются источниками гражданского права. Вместе с тем, будучи видами социальных норм, право и мораль тесно взаимодействуют. Моральные нормы и принципы опираются на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести, достоинстве, справедливости и т.п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира. В современном обществе право поддерживается общественным сознанием, следование праву входит в число его моральных ценностей. Принято говорить об общечеловеческих ценностях (жизнь, свобода, равенство, справедливость и т.д.), которые закреплены как нравственные принципы и представлены в международных и национальных юридических актах как права человека.

Значительное влияние моральные принципы оказывают на формирование гражданского законодательства, а также на практику его применения. Так, к основным началам гражданского законодательства относится положение о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (ст.2 ГК).

В последующих статьях ГК законодатель последовательно проводит эту идею. Например, п.4 ст.9 ГК устанавливает презумпцию разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении защиты гражданских прав. Подобные формулировки о необходимости соблюдения принципов «добросовестности», «разумности и справедливости», «гуманного отношения», «обычно предъявляемых требований» присутствуют во многих статьях ГК (ст.ст. 49, 221, 242, 290, 970 и т.п.).

Это свидетельствует о том, что, с одной стороны, моральные нормы могут выполнять функции оснований юридической оценки фактов, а с другой – нарушение моральных принципов является в некоторых случаях достаточным для наступления правовых последствий. Доказывать недобросовестность или неразумность действий должен тот, кто с таким поведением связывает правовые последствия. Так, при предъявлении требований к лицу, которое в силу закона или учредительных документов выступает от имени юридического лица, предъявившие их учредители должны доказать, что убытки вызваны недобросовестными или неразумными действиями этого лица (ст.49 ГК).

Дополнительная литература:

1. Василевич Г. А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина. Мн.: Тесей. – 2005.

2. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. – М., 1998.

3. Гусев С.И. Руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов – важное средство укрпеления законности // Советское государство и право. – 1995. – № 10.

4. Ершов В. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права // Российская юстиция. – 1995. – № 6.

5. Калмыков Ю.Х. Структура советского гражданского права и перспектива его развития // Советское государство и право. – 1988. – № 7.

6. Каравай А.В. Действие гражданско-правовых норм во времени. – Минск, 1999.

7. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. – М., 1959.

8. Поленина С.В. Аналогия в гражданском праве // Советское государство и право. – 1969. – № 5.

9. Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике // Хозяйство и право. - 1997. - №5.

10. Толстой Ю.К. Что такое гражданское законодательство // Правоведение. – 1995. – № 3.

11. Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М., 1979.

12. Чигир В.Ф. Новый Гражданский кодекс Республики Беларусь //Юстыцыя Беларуси. – 1999. – № 1.

13. Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. – 1997. – № 6.