Ндс по программному обеспечению. Ндс и реализация программного обеспечения

Продажа программного обеспечения без НДС - в каких случаях правомерна такая операция? Когда продавец имеет право воспользоваться налоговым послаблением, а когда должен включить 18% НДС в цену товара? Данная статья поможет дать ответы на поставленные вопросы.

Что такое программное обеспечение: термин и общая характеристика

Положения Гражданского кодекса РФ относят ПО к объектам интеллектуальной собственности, на которые распространяется исключительное право (ст. 1225, 1226 ГК РФ). Изначально правообладателем ПО признается лицо, которым оно было разработано. В некоторых случаях субъект предпринимательской деятельности становится первоначальным собственником права на ПО, которое было разработано по его заказу другим физическим или юридическим лицом на подрядных условиях.

Первоначальный обладатель оформляет свое исключительное авторское право на ПО путем получения государственного патента либо свидетельства.

Правообладатель имеет возможность отчуждать ПО несколькими способами.

1. Переуступка другому лицу права собственности (авторского права) на объект ПО (п. 1 ст. 1234 ГК РФ) осуществляется посредством подписания договора отчуждения. Авторское право отчуждается полностью, частичная переуступка не допускается. Заключаемый договор должен содержать несколько обязательных разделов – о величине, порядке и сроках оплаты. В противном случае в судебном порядке договор может быть признан ничтожным.
2. Переуступка другому лицу права собственности (авторских прав) на ПО осуществляется путем подписания лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ), на основании которого лицензиар (обладатель исключительного права) выдает лицензиату (другому лицу) специальное разрешение (лицензию).

Лицензии бывают 2 видов:

• Неисключительная (простая). Сохраняет за лицензиаром право выдавать лицензии на ПО другим заинтересованным лицам.
• Исключительная. Запрещает лицензиару выдавать лицензию прочим юридическим лицам.

Согласно положениям ст. 1238 ГК РФ правообладатель может дать лицензиату разрешение заключать сублицензионный договор с третьими лицами, в соответствии с которым последние получают право использовать авторское ПО.

Лицензионный (сублицензионный) договор, заключаемый сторонами исключительно в письменной форме, должен содержать ряд обязательных положений:

1. Точную характеристику предмета договора с указанием правоустанавливающего документа (номер, серия и дата оформления патента), который подтверждает право его использования.
2. Сумму договора, порядок оплаты.
3. Характеристику предполагаемого метода эксплуатации ПО.

Лицензионный договор, подписанный сторонами с учетом требований ГК, вступает в действие с момента его государственной регистрации.

В момент реализации ПО для персональных компьютеров конечным потребителям правообладатель не имеет возможности заключать лицензионный договор с конкретным физическим лицом. Для решения этой задачи правообладателю предоставляется возможность заключать формальный лицензионный договор (так называемый договор присоединения) с каждым конечным покупателем. Условия данного договора прописываются на обратной стороне упаковки каждой товарной единицы ПО и вступают в действие с начала процесса эксплуатации.

Реализация программного обеспечения: в каких случаях имеет место объект налогообложения НДС

Согласно условиям п. 1 ст. 38 НК РФ у организаций и индивидуальных предпринимателей налоговые обязательства возникают исключительно при наличии объекта налогообложения. Объект обложения налогом на добавленную стоимость – это хозяйственные операции по реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав (п. 1 ст. 146 НК РФ). Плательщикам НДС – и покупателям, и продавцам ПО – необходимо разграничивать операции по реализации выполненных работ по разработке и усовершенствованию интеллектуального продукта и его непосредственной реализации конечному потребителю.

Бухгалтер обязан исчислить НДС на программное обеспечение и уплатить налог в бюджет при:

• реализации работ по созданию программ для персональных компьютеров, выполненных по техническому заданию заказчика (договор подряда);
• реализации услуг, связанных с разработкой и преобразованием ПО (смешанный договор);
• реализации ПО через сети ретейла (договор присоединения);
• реализации ПО с заключением стандартного договора купли-продажи.

При каких условиях хозяйственная операция по реализации программного обеспечения освобождается от обложения НДС?

Действующим налоговым законодательством ряд хозяйственных операций освобожден от обложения налогом на добавленную стоимость (ст. 149 НК РФ). К ним относятся операции по переуступке исключительных прав на ПО, которые произведены на основании письменного договора отчуждения, а также по передаче прав на использование результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Следовательно, если основанием для реализации исключительного права на ПО служит договор отчуждения или лицензионный (сублицензионный) договор, оформленный в соответствии с действующими законодательными нормативами, то при осуществлении данной хозяйственной операции объект налогообложения НДС отсутствует. Во всех остальных случаях положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не применяются, и продавец обязан включить в отпускную цену налог на добавленную стоимость, а затем уплатить его в бюджет.

Налогоплательщики имеют право на применение льготы в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ , только при соблюдении условий, предусмотренных в Налоговом кодексе РФ, а также правильном понимании понятийного аппарата, связанного с применением этой льготы.

Налогоплательщики имеют право на применение льготы в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, только при соблюдении условий, предусмотренных в Налоговом кодексе РФ, а также правильном понимании понятийного аппарата, связанного с применением этой льготы.

Рассмотрим вопросы применения льготы по НДС, предусмотренной подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в части реализации на территории РФ права на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионного договора.

В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению НДС реализация «исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора».

Реализация прав на использование программ для ЭВМ и баз данных

Способы реализации лицензии, указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ: спор о возможности изменения их содержания

В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ приведен перечень способов реализации предоставляемой лицензиаром лицензиату лицензии. Поскольку данный перечень является незакрытым, то лицензиар и лицензиат могут в лицензионном договоре предусмотреть способы, не указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Среди специалистов существует спор по следующему вопросу: можно ли изменять по усмотрению сторон лицензионного договора содержание способов, прямо предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ?

Ни в нормах ст. 1270 ГК РФ, ни в нормах других статей ГК РФ законодатель не предусмотрел права сторон лицензионного договора изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Отсюда следует, что содержание предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ способов не может изменяться по усмотрению сторон лицензионного договора.

Конечно, сторонники противоположной позиции могут возразить, что такой вывод противоречит принципу действия гражданского законодательства «разрешено все, что прямо не запрещено законом». Но тогда нарушается логика законодателя, так как становится непонятен смысл законодательных формулировок способов, содержание которых стороны лицензионного договора могут изменять по своему усмотрению.

Таким образом, лицензиар и лицензиат не вправе по своему усмотрению изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Облагаемые НДС операции с программным обеспечением

Необходимо отличать операции по предоставлению лицензий, не облагаемые НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, от облагаемых НДС операций. К операциям, облагаемым НДС, относятся, например, поставка программного обеспечения в рамках договоров поставки, выполнение разных видов работ и оказание разных видов услуг в отношении программного обеспечения (например, оказание услуг по технической поддержке программного обеспечения.

Некоторые специалисты ошибочно утверждают, что в случае передачи программного обеспечения в рамках предоставления лицензии сама передача программного обеспечения является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии – не облагаемой НДС операцией. Но такое утверждение неоправданно усложняет ситуацию и поэтому является ошибочным.

Если программное обеспечение поставляется как товар в рамках договора поставки, и по лицензионному договору в отношении указанного программного обеспечения предоставляется лицензия, то поставка программного обеспечения как товара является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии является не облагаемой НДС операцией.

Если в рамках предоставления лицензии передаются экземпляры программного обеспечения на определенных носителях, в отношении которого как раз и предоставляется лицензия, о чем специально оговаривается в лицензионном договоре, то стоимость передаваемых экземпляров программного обеспечения и стоимость их носителей включаются в вознаграждение за лицензию и. соответственно, не облагаются НДС. Правомерность такого подхода разделяет Минфин РФ (например, Письмо Минфина РФ от 01.04.08 № 03-07-15/44).

Сублицензионный договор

В соответствии с п. 2 ст. 1238 ГК РФ по сублицензионному договору лицензиат может предоставить сублицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Сублицензионный договор заключается с согласия лицензиара. Согласно п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Поскольку лицензионный договор и сублицензионный договор во многом идентичны между собой, то изложенный в настоящей статье материал полностью применим к сублицензионному договору. Соответственно, к сублицензионному договору применяется льгота по НДС, предусмотренная в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Среди специалистов существует спор относительно наименования сторон сублицензионного договора. Например, предлагается как один из вариантов – сублицензиар и сублицензиат. Поскольку приведенный в качестве примера вариант наименований сторон сублицензионного договора не соответствует наименованию сторон, указанному в п. 2 ст. 1238 ГК РФ, то такой вариант является некорректным. Такой вариант невозможно назвать неверным, поскольку применение такого варианта наименований сторон сублицензионного договора не влечет правовых последствий в виде, например, признания договора незаключенным или недействительным, или изменения квалификации договора. Тем не менее, лучше называть стороны сублицензионного договора лицензиатом и сублицензиатом, т.е. в точном соответствии с п. 2 ст. 1238 ГК РФ.

Образцы документов

В заключение статьи приводятся образцы некоторых документов, которые можно использования в практической деятельности:

сублицензионный договор;

акт приема-передачи.

Естественно, что предлагаемые образцы документов можно изменять по своему усмотрению. Представляемый образец сублицензионного договора содержит минимальный набор необходимых положений.

СУБЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР № _________

г. _____________________ « ___ » __________ 2008 г.

именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему Договору Лицензиат предоставляет Сублицензиату право использования программного обеспечения (неисключительные лицензии) следующими способами:* (Примечание: здесь указываются способы, прямо перечисленные законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, или иные способы по усмотрению сторон)

1.2. Лицензиат подтверждает, что он обладает необходимыми правами и полномочиями на заключение настоящего Договора, полученными от правообладателя соответствующего программного обеспечения.

1.3. Наименование и количество предоставляемых неисключительных лицензий Стороны указывают в Спецификации, являющейся Приложением №1 к настоящему Договору и его неотъемлемой частью.

2. УСЛОВИЯ ОПЛАТЫ

2.1. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _________________

Руб., НДС не облагается на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

2.2. Вознаграждение за неисключительные лицензии, указанное в п. 2.1. настоящего Договора, Сублицензиат перечисляет Лицензиату в полном размере на основании выставленного Лицензиатом счета в течение _______ дней с момента подписания сторонами Акта приема-передачи. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Лицензиата.

3. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

3.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату неисключительные лицензии в течение _________________дней с момента подписания Сторонами настоящего Договора по адресу: _______________________________________________________________________________.

3.2. Лицензиат и Сублицензиат подписывают Акт приема-передачи, подтверждающий предоставление Лицензиатом Сублицензиату неисключительных лицензий. Неисключительные лицензии считаются предоставленными с момента подписания Лицензиатом и Сублицензиатом Акта приема-передачи.

4. СРОК ДЕЙСТВИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

4.1. Срок действия неисключительных лицензий равен сроку действия исключительного права в отношении соответствующего программного обеспечения.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

6. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ

6.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату право на заключение сублицензионных договоров с конечными пользователями.

7. ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ НАСТОЯЩЕГО ДОГОВОРА

7.1. Любые изменения и дополнения, вносимые в настоящий Договор, оформляются дополнительными соглашениями, подписываемыми Лицензиатом и сублицензиатом и являющимися его неотъемлемыми частями.

7.2. Настоящий Договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, установленным действующим законодательством РФ.

8. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

8.1. В случае возникновения споров Стороны разрешают споры путем проведения переговоров, а при отсутствии положительного результата по итогам переговоров – в установленном действующим законодательством РФ порядке.

9. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

9.1. Настоящий Договор действует с момента его подписания Сторонами до момента полного исполнения Сторонами предусмотренных в нем обязательств.

9.2. Все вопросы, не урегулированные в настоящем Договоре, разрешаются в соответствии с действующим законодательством РФ.

9.3. Настоящий Договор составлен в 2 (Двух) экземплярах – по одному для каждой стороны, имеющих равную юридическую силу.

9.4. К настоящему Договору прилагается и является его неотъемлемой частью Спецификация (Приложение №1).

10. РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Приложение №1

к Сублицензионному договору

№________ от «_____»___________2008 г.

Спецификация

Лицензиат Сублицензиат

Акт приема-передачи

к Сублицензионному договору

№_____________ от «___»__________ _________г.

г. _____________ « ___ » __________ _________г.

Именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с одной стороны, и _______________________________________________________________,

именуемое в дальнейшем «Сублицензиат», в лице ____________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», составили настоящий Акт о нижеследующем:

1. В соответствии с Сублицензионным договором №_______________________ от «_____»__________2008г. Лицензиат предоставил Сублицензиату следующие неисключительные лицензии:

2. Настоящий Акт удостоверяет, что с момента его подписания обеими Сторонами Лицензиат предоставил Сублицензиату неисключительные лицензии.

3. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _______________

НДС не облагается в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 Налогового кодекса РФ.

4. Настоящий Акт составлен в 2 (Двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

Лицензиат Сублицензиат

_____________________ ____________________