§ 1. Переход прав кредитора к другому лицу Статья 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу 1. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к

Статья 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу 1. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.Правила о

Статья 384. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому

Статья 387. Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:в результате универсального правопреемства в правах кредитора;по решению суда

§ 1. Переход прав кредитора к другому лицу СТАТЬЯ 382. Основания и порядок перехода прав кредитора к другому лицу 1. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к

СТАТЬЯ 384. Объем прав кредитора, переходящих к другому лицу Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому

СТАТЬЯ 387. Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств:в результате универсального правопреемства в правах кредитора;по решению суда

Комментарий к статье 392.1

Комментируемая статья определяет объем прав, осуществляемых кредитором в отношении нового должника при переводе долга. Данная статья введена Федеральным законом от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ соответственно регламентации, содержащейся в ст. 9.2.8 “Права, связанные с переведенным обязательством” разд. 2 “Перевод обязательств” гл. 9 Принципов УНИДРУА 2010 г. До принятия части первой ГК РФ соответствующее регулирование устанавливалось в части 3 ст. 215 “Перевод долга” ГК РСФСР, предусматривавшей, что поручительство и установленный третьим лицом залог прекращаются с переводом долга, если поручитель или залогодатель не выразили согласия отвечать за нового должника.

В пункте 1 комментируемой статьи установлено, что кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству. Это общее правило в силу прямого указания в данном пункте применяется постольку, поскольку иное не предусмотрено законом (под законом согласно п. 2 ст. 3 части первой ГК РФ понимаются данный Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы, регулирующие отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 данного Кодекса), договором (соответственно, рассматриваемая норма является диспозитивной) или не вытекает из существа обязательства.

Положения п. 1 комментируемой статьи закреплены соответственно тому, как в п. 1 названной выше статьи 9.2.8 Принципов УНИДРУА 2010 г. установлено, что кредитор может осуществить против нового должника все свои права на получение платежа или иного исполнения по договору в отношении переведенного обязательства. Согласно комментариям к названным Принципам норма, установленная указанной статьей, продиктована тем же принципом, что и норма ст. 9.2.7 “Возражения и право зачета” названных Принципов (о данной норме см. коммент. к ст. 392 Кодекса); обязательство переводится новому должнику, как оно есть, не только с возражениями для защиты, которые мог бы выдвинуть первоначальный должник, но также и со всеми правами на платеж или другое исполнение по договору, которые кредитор имеет в отношении переведенного обязательства. Как отмечено там же, следующие иллюстрации дают примеры таких прав: 1) компания A должна возвратить банку X кредит в 1 000 000 евро с годовыми в размере 3%; A переводит свое обязательство по возмещению основной суммы кредита на компанию B; перевод также включает обязательство уплатить 3% годовых; 2) обстоятельства аналогичны указанным в иллюстрации 1, различие заключается в том, что кредитный договор дает право X требовать досрочной выплаты кредита, если A не заплатит начисленные проценты; X может также воспользоваться этим правом против B. В комментариях к Принципам УНИДРУА 2010 г. также отмечено, что автономия воли сторон допускает возможность отступлений от установленных в указанной статье 9.2.8 правил, в частности возможность предусмотреть отдельный перевод обязательства уплатить проценты годовых.

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает на случай, когда при переводе долга первоначальный должник освобожден от обязательства (о таком случае говорится в ч. 1 п. 3 ст. 391 комментируемой главы), что обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается. Исключением согласно данному пункту является случай, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника. Тем самым реализовано обозначенное в п. 4.2.5 разд. V Концепции развития гражданского законодательства России предложение о необходимости закрепить общее положение, согласно которому, если первоначальный должник освобождается от обязательства, то обеспечение исполнения обязательства, предоставленное любым третьим лицом, прекращается, если только такое лицо не согласится отвечать за нового должника.

Соответствующие положения содержатся в п. 2 названной выше статьи 9.2.8 Принципов УНИДРУА 2010 г.: если первоначальный должник освобожден от обязательства на основании п. 1 ст. 9.2.5 названных Принципов (т.е. при освобождении кредитором первоначального должника от обязательства), то обеспечение исполнения обязательства, предоставленное любым лицом помимо нового должника, перестает существовать, если только такое лицо не согласится, что оно должно продолжать оставаться досягаемым для кредитора.

В рамках сравнения обеспечения при уступке прав и переводе обязательства в комментариях к Принципам УНИДРУА 2010 г. указано следующее:

в случае уступки права все права, обеспечивающие исполнение, автоматически передаются цессионарию. Это решение обосновано тем обстоятельством, что уступка права не изменяет положение должника, т.е. обеспечение может продолжать использоваться для своих целей в неизменных условиях. Перевод обязательства новому должнику в противоположность этому изменяет контекст, в котором было предоставлено обеспечение. Если первоначальный должник освобождается от обязательства и если обеспечение должно быть также переведено с обязательством, то риски нарушения обязательства или банкротства, которые следует застраховать, будут лежать на другом лице, и, таким образом, полностью изменится цель обеспечения;

если обязательство первоначального должника было обеспечено поручительством, предоставленным другим лицом, это поручительство может продолжать действовать, если первоначальный должник остается обязанным. С другой стороны, если первоначальный должник освобождается от обязательства, поручительство не может перейти в целях обеспечения исполнения обязательства новым должником, если только лицо, предоставившее поручительство, не даст своего согласия на то, что оно будет продолжать оставаться доступным для кредитора;

иллюстрация: компания A должна 1 000 000 долларов компании X; банк S согласился гарантировать надлежащее исполнение этого обязательства. X с согласия A переводит свое обязательство на компанию B, и X соглашается освободить A от ее обязательства. S не гарантирует обязательство B, если только он не согласится продолжать предоставлять обеспечение;

особый случай имеет место, когда поручительство было дано лицом, которое само должно стать новым должником. В таком случае обеспечение обязательно перестает существовать, поскольку лицо не может предоставить обеспечение по своему собственному обязательству.

В пункте 3 комментируемой статьи установлено, что освобождение первоначального должника от обязательства распространяется на всякое предоставленное им обеспечение, но если только имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику. О необходимости введения таких правил говорилось в пункте 4.2.4 разд. V Концепции развития гражданского законодательства России: правовое регулирование отношений, связанных с переводом долга, может быть дополнено положением о том, что если первоначальный должник освобождается от обязательства, то это освобождение распространяется на все предоставленные им залоговые обеспечения, если только он не передает предмет обеспечения новому должнику.

Рассматриваемое нововведение закреплено соответственно пункту 3 названной выше статьи 9.2.8 Принципов УНИДРУА 2010 г., согласно которому освобождение первоначального должника от обязательства также распространяется на любое обеспечение исполнения обязательства, предоставленное первоначальным должником кредитору, если только такое обеспечение не относится к имуществу, переданному как часть сделки между первоначальным и новым должниками. В комментариях к названным Принципам в отношении обеспечения, относящегося к имущественным активам, отмечено следующее:

первоначальный должник может предоставить в качестве обеспечения часть своих собственных активов. В таком случае если переводится обязательство и первоначальный должник освобождается от обязательства, обеспечение перестает существовать в отношении обязательства, которое связывает нового должника. Иллюстрация: банк X предоставил компании A кредит в 100 000 евро, обеспеченный залогом акций должника; X с согласия A перевел на компанию B свое обязательство выплатить кредит, и X принял освобождение от обязательства A; акции перестали быть обеспечением;

решение будет отличаться, если активы, предоставленные в качестве обеспечения, переведены как часть сделки между первоначальным и новым должниками. Иллюстрация: первоначальные факты аналогичны приводимым в указанной выше иллюстрации, однако перевод обязательства от A к B состоялся как часть более широкой операции, в которой собственность на акции также была передана B; в такой ситуации акции продолжают служить обеспечением обязательства B возвратить кредит.

Кредитор - это человек или организация, предоставляющие финансовые ссуды. Брать деньги в долг, наверное, никто не любит, но часто в силу необходимости приходится обращаться к услугам кредитных организаций. Потребность в деньгах может быть разная: просто не хватает у семьи денег на проживание, на покупку товара, на развитие бизнеса. Объединяет все эти ситуации факт, что создаются гражданско-правовые отношения между заемщиком и тем, кто дает средства в долг.

Суть понятий "кредитор" и "заемщик"

Кредитор - это один из субъектов гражданских правоотношений (им может выступать как физическое, так и юридическое лицо), который в праве требовать от второй стороны (заемщика) совершить определенные действия. Какие именно? Безусловно, выполнить обязательства по договору. Вид действий зависит от состояния задолженности (текущая или просроченная).

Заемщик - это одна из сторон гражданско-правовых отношений. Человек берет деньги в долг, принимая на себя обязанность вернуть их с определенными по договору процентами в оговоренный срок.

Права кредиторов

Отметим, что права и обязанности особ, предоставляющих средства в долг, не являются неограниченными. Все права займодателя обязательно указываются в кредитном договоре. Если кредитор заставляет должника проводить какие-то действия вне рамок указанных в договоре прав, должник вправе не выполнить это требование.

Наиболее распространенные права кредиторов:

Увеличение процентной ставки за пользование средствами. Это может происходить как в одностороннем порядке, так и с согласия заемщика. Если человек пользуется банковским кредитом, то банк сообщает об изменениях в условиях кредитования посредством СМС-сообщения или обычного письма. Клиент выражает свое согласие, если на протяжении определенного количества дней не отправляет протест;

Требовать досрочного погашения кредита в случае:

а) неоднократного невнесения клиентом суммы ежемесячного платежа;

б) в случае выявления недействительности предоставленных клиентом для оформления документов (паспорт, справка о доходах и т.д.);

в) арест имущества Заемщика по причине неуплаты другого кредита;

г) конфискации части или полностью имущества Заемщика третьими лицами.

Кредитор - это субъект, который рискует своими деньгами, поэтому в случае невыполнения заемщиком своих обязательств либо ухудшения финансового положения заемщика имеет абсолютное право производить действия, направленные на защиту его интересов. Неоднократные просрочки или фальшивые документы заемщика говорят о его неблагонадежности, поэтому сразу прикладывается максимум усилий по возврату выданных средств. Бывают случаи, когда у вполне добросовестных плательщиков возникают сложности с оплатой взносов. В таких ситуациях кредитор должен реагировать адекватно, то есть надо понять, насколько сложны проблемы, и помочь заемщику облегчить его финансовое состояние путем реструктуризации задолженности. Но если заемщик начинает терять свое имущество, то банк должен понимать, что вряд ли у заемщика в ближайшее время наступит финансовая стабильность, поэтому лучше требовать уже на данном этапе возврат всей суммы задолженности.

Обязательства кредитора

Вроде бы говорить про то, что у банка есть какие-то обязательства перед должником и нелогично, но это так. Поговорим про основные обязательства кредитора перед заемщиком.

Физическое лицо или организация обязаны предоставить должнику всю сумму займа в максимально сжатые сроки после заключения договора. Ведь если клиент берет деньги взаймы, значит они ему нужны срочно!

Займодатель обязан следить за своевременностью внесения платежей кредита. За несколько дней до наступления даты ежемесячного платежа логично напомнить клиенту о необходимости внесения денег.

Кроме этого, кредитор не имеет права требовать с должника возврата долга в случае признания особы, которая брала деньги, в судебном порядке банкротом. Наиболее важное, наверное, обязательство кредитора - сохранять тайну про все финансовые операции, связанные с текущим счетом заемщика. Информация может подлежать разглашению только по решению суда.

Можно ли не возвращать кредит?

В большинстве случаев ответ на этот вопрос будет отрицательным. Несведущие в финансовой сфере люди думают, что банкротство кредитора позволит им не возвращать оставшуюся сумму долга. К сожалению, это иллюзия. После того как банк признан банкротом, в нем вводится временная администрация. Основная задача ликвидаторов (зачастую временная администрация выполняет такие функции) - возврат выданных финансовой организацией кредитов. Мы уже говорили, что кредитор - это организация, которая рискует своими деньгами. Но, как оказывается, каждый займодатель хорошо знает как вернуть свои деньги.

Как банки-банкроты возвращают выданные кредиты?

Методы выполнения задачи бывают разные:

Требование ко всем заемщикам, в том числе и добросовестным, вернуть полностью сумму долга до определенного числа;

Продажа кредита другому банку.

Вырученные средства используются для погашения долгов банка-банкрота, потому что у таких банков, исходя из опыта, всегда накапливается много обязательств.

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

2. Право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части, если иное не предусмотрено законом.

3. Если иное не предусмотрено законом или договором, право на получение исполнения иного, чем уплата денежной суммы, может перейти к другому лицу в части при условии, что соответствующее обязательство делимо и частичная уступка не делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным.

Комментарий к Ст. 384 ГК РФ

1. При переходе права к новому кредитору происходит изменение обязательства. Меняется управомоченное лицо (кредитор). В остальном по общему правилу обязательство остается неизменным (тот же должник, те же самые права и обязанности). Иное может предусматриваться законом или договором. Так, в силу ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора. В п. 1 ст. 965 ГК РФ предусмотрено, что к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования (иное может быть установлено договором). В случае объявления комиссионера несостоятельным (банкротом) его права и обязанности по сделкам, заключенным им для комитента во исполнение указаний последнего, переходят к комитенту (ст. 1002 ГК).

Договором также может устанавливаться иное правило, нежели сформулированное в комментируемой статье. Например, по соглашению передается часть права.

2. Несмотря на кажущуюся простоту правила, содержащегося в комментируемой статье, при его применении возникали и возникают различного рода затруднения и разногласия. Судебная практика длительное время была довольно противоречивой. Как представляется, в большинстве случаев причинами противоположных подходов были отнюдь не соображения юридического свойства. Противоречия чаще всего обусловлены трудностями перевода экономических реалий на юридический язык, а также неприятием ситуации, когда, скажем так, в респектабельной (правовой) форме осуществляются действия, противные государству и обществу (нередко попросту криминальные).

В частности, длительное время обсуждался вопрос о допустимости уступки части требования. Например, кредитор вправе требовать от должника уплаты 10 тыс. рублей и желает уступить кому-либо право требовать 3 тыс. рублей, оставляя за собой право на 7 тыс. рублей. В судебной практике чаще всего отрицалась возможность совершения таких действий. В настоящее время признано, что уступка части права (требования), предмет исполнения по которому делим, не противоречит законодательству.

———————————
См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Так, суд признал соглашение об уступке права (требования) недействительным, полагая, что уступка права в соответствии с положениями § 1 гл. 24 ГК РФ влечет полную замену кредитора в обязательстве, и, следовательно, она допустима только при условии, если к новому кредитору переходят в полном объеме все вытекающие из обязательства права (такая аргументация имела широчайшее распространение). Суд кассационной инстанции решение суда отменил, сославшись на то, что в соответствии со ст. 384 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Данная норма является диспозитивной и допускает возможность установления договором регулирования, отличного от определенного ею общего правила. Поэтому первоначальный кредитор, если предмет обязательства, из которого уступается право (требование), делим, вправе уступить новому кредитору принадлежащее ему право (требование) к должнику как полностью, так и в части. В данном случае уступка части права (требования) была осуществлена по денежному обязательству, которое является делимым.

———————————
См.: там же.

В другом случае суд указал, что «предмет договора аренды (имущественное право пользования несколькими помещениями) является делимым, поэтому соответствующие арендные права могли быть уступлены в определенной части», и признал допустимой передачу арендатором арендных прав в отношении «трех из пяти нежилых помещений, предоставленных по договору аренды, сохранив за собой право пользования в отношении оставшихся» .

———————————
Там же.

Уступка части права (требования) возможна и в длящихся обязательствах (например, по энергоснабжению). При этом допустима передача права требовать определенной части долга (например, суммы денег) либо передача долга, возникающего за определенный период (например, за месяц). Как правило, избирается второй способ. В соответствующих случаях в соглашении об уступке права надлежит указать основание возникновения передаваемого права (требования), а также предусмотреть условия, позволяющие его индивидуализировать (конкретный период, за который передается право (требование)). В противном случае считается, что не согласован предмет договора, и, следовательно, договор признается незаключенным.

———————————
См.: п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Законом или договором может быть запрещена уступка части права (требования).

Долгое время оставался предметом дискуссий вопрос о допустимости уступки права (требования) полностью или в части юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью (например, банком), другому лицу. Наконец, Высший Арбитражный Суд РФ определился: уступка банком прав кредитора по кредитному договору юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, не противоречит законодательству. Уступка страховщиком права (требования), полученного в порядке суброгации, лицу, не имеющему лицензии на осуществление страховой деятельности, не противоречит законодательству.

———————————
См.: там же (п. 2).

См.: там же (п. 3).

3. К новому кредитору право (требование) переходит на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (если не предусмотрено иное). Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 24 сентября 2002 г. N 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» указал: «Статья 384 ГК РФ не дает оснований считать, что сама по себе уступка влечет изменение места исполнения обязательства. По условиям договора мены каждая сторона должна была доставить другой стороне товар своим транспортом. Это условие не изменилось. Поэтому товар подлежал передаче обществу по месту нахождения товарищества».

4. В комментируемой статье предусмотрено, что к новому кредитору переходят права, обеспечивающие обязательство. Как известно, обязательства могут обеспечиваться неустойкой, залогом, поручительством и другими способами, предусмотренными законом или договором (см. ст. ст. 329 — 381 ГК РФ и комментарий к ним).

Переход таких прав к новому кредитору происходит при условии, что иное не предусмотрено законом или договором. Причем иное может быть предусмотрено договором кредитора и должника, а также договором цедента и цессионария.

Если в соглашении об уступке права (требования) не упоминается передача прав, обеспечивающих исполнение обязательства, то по общему правилу эти права все же считаются перешедшими к новому кредитору.

При отсутствии соглашения об ином при уступке части права (требования) к цессионарию переходят в части, пропорциональной переданному требованию, и права, обеспечивающие обязательство, и иные права, связанные с данным требованием.

5. Необходимо различать неустойку как способ обеспечения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к надлежащему исполнению обязательства под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность. В этом и состоит обеспечительная функция неустойки. Если же происходит нарушение обязательства, то возникает новое обязательство — охранительное. В содержание последнего входит право требовать уплаты неустойки. К обеспечению основного обязательства это право отношения не имеет.

Стало быть, согласно терминологии, используемой в комментируемой статье, оно не является правом, обеспечивающим исполнение обязательства. Но право на взыскание неустойки является связанным с требованием.

Таким образом, если не предусмотрено иное, при переходе права, обеспеченного неустойкой, к новому кредитору переходит и право на взыскание неустойки в случае, если обязательство будет нарушено (переход права, обеспечивающего исполнение обязательства). Если же переходит уже нарушенное право, которое было обеспечено неустойкой, то поскольку не установлено иное, постольку к новому кредитору переходит и право на взыскание неустойки как право, связанное с требованием.

Право на взыскание неустойки может быть уступлено и в отрыве от основного права. В том числе уступка возникшего в связи с нарушением обязательства права (требования) на подлежащую уплате неустойку допустима и в том случае, когда на момент совершения уступки размер неустойки окончательно не определен. Право может перейти в том же неопределенном размере, существовавшем на момент перехода права.

———————————
См.: п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

6. Поскольку не предусмотрено иное, новый кредитор одновременно с правом (требованием) получает права в отношении поручителя. При этом также складываются различные правовые ситуации в зависимости от того, передается ли ненарушенное право, обеспеченное поручительством, или передается нарушенное право, в обеспечение которого был заключен договор поручительства. В первом случае новый кредитор занимает место первоначального кредитора в договоре поручительства; одновременно с получением права (требования) по основному обязательству он становится условно управомоченным в отношении поручителя. Если обязательство будет нарушено должником, то у кредитора появится право требования к поручителю.

Если новый кредитор получает уже нарушенное право, в обеспечение которого был заключен договор поручительства, то ситуация иная. Одновременно с правом из основного обязательства новый кредитор получает и право требования к поручителю.

В случае, когда соглашением предусмотрено, что новый кредитор не получает права в отношении поручителя, поручительство прекращается.

7. В силу ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. ст. 382 — 390 ГК). Таким образом, ст. 355 ГК РФ введено исключение из общего правила, установленного в комментируемой статье (и возможность введения таких исключений законом или договором предусмотрена и комментируемой статьей). Для перехода права залога требуется соглашение о его переходе, автоматический переход исключен.

Между тем судебная практика пошла по другому пути. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании суммы основного долга путем обращения взыскания на заложенное имущество.

Требования мотивированы сделкой уступки права (требования), в соответствии с которой цедент передал акционерному обществу (цессионарию) право (требование) на уплату суммы основного долга по договору с ответчиком. При этом основное обязательство было обеспечено залогом принадлежащего ответчику имущества.

Решением суда в иске было отказано по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, в частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. При этом согласно этой же статье Кодекса иное может быть предусмотрено законом или договором.

В силу ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки права (требования). Следовательно, закон устанавливает исключение из общего правила ст. 384 Кодекса и предполагает необходимость заключения самостоятельной сделки уступки прав по договору о залоге.

Таким образом, в отсутствие указанной сделки в данном случае залоговое право следует считать неперешедшим и, следовательно, прекратившимся в силу своего акцессорного характера.

Суд кассационной инстанции решение суда отменил, дело направил на новое рассмотрение в связи с неверным истолкованием ст. ст. 355 и 384 ГК РФ.

Согласно прямому указанию закона (ст. 384) к новому кредитору вместе с правом первоначального кредитора переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. К таким правам относится и право залога, акцессорный характер которого подчеркивается и ст. 355 ГК РФ, в соответствии с ч. 2 которой уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права (требования) к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Таким образом, в силу акцессорного характера залогового права последнее переходит к новому кредитору в порядке, установленном ст. 384 Кодекса, и не требует дополнительного оформления.

———————————
См.: п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120.

Особые правила установлены в отношении уступки прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости). В соответствии с правилом, содержащимся в ч. 3 ст. 355 ГК РФ, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Это правило воспроизведено в абз. 2 п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке. В этой же статье названного Закона предусмотрено, что лицо, которому переданы права, занимает место прежнего залогодержателя по этому договору. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному (обеспечиваемому) обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству должна быть совершена в той форме, в какой заключено обеспеченное ипотекой обязательство.

Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки уступка является ничтожной. При уступке части обеспеченного залогом права (требования) в случае, если сторонами не выражена воля на полную замену кредитора в залоговом обязательстве, цедент и цессионарий становятся сокредиторами по залоговому обязательству.

———————————
См.: там же (п. 20).

8. При наличии соответствующих условий новый кредитор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником (ст. 359 ГК). Но это право не переходит к нему от первоначального кредитора. Оно появляется при нарушении должником обязательства по оплате вещи и т.д.

9. В соответствии со ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, права по банковской гарантии могут перейти к новому кредитору только в том случае, когда это допускается гарантией.

10. Вопрос о правовой природе процентов является дискуссионным. Как представляется, в одних случаях проценты есть плата (см., например, ст. 809 ГК). В других — мера ответственности (см. ст. 395 ГК). Иногда закон, говоря о процентах, имеет в виду неустойку. Так, если иное не предусмотрено законом или договором, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ (п. 1 ст. 811 ГК). (Речь только о размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК, но не о порядке и условиях, указанных в этой статье.)

В силу комментируемой статьи, поскольку законом или договором не предусмотрено иное, независимо от того, идет ли речь о процентах как плате, мере ответственности или неустойке, право на неуплаченные проценты переходит к новому кредитору.

В данном случае говорится о праве на неуплаченные проценты, т.е. те, на которые первоначальный кредитор уже имел право.

Должник может нарушить права кредитора еще до наступления момента исполнения в обязательстве и закон не предоставит кредитору защиты

Должник может нарушить права кредитора , а кредитор не сможет воспользоваться удовлетворительной защитой своих прав и интересов по закону.

Особое значение имеет то, что невозможность удовлетворительной защиты кредитора обусловлена недостатками позитивного права, которые вряд-ли устранимы.

Пострадавший кредитор, оставаясь в нравственном отношении правой стороной, не сможет рассчитывать на помощь закона. Более того, если оценивать ситуацию совокупно, легальная оценка, пусть синтетическая, будет в пользу кредитора, что все равно не поможет ему. Недостаток писанного закона заслонит собой и нравственную сторону и рациональность права.

ПРОБЛЕМА

Должник, воспользовавшись тем, что в 1) сделке 2) защита кредитору 3) предоставляется по установленным условиям , может 4) до известной степени безнаказанно нарушать права кредитора, избегая реализации этих условий .

1) СДЕЛКА

Существо сделки - « do ut des » («даю, чтобы ты дал» - лат.).

2) ЗАЩИТА ИНТЕРЕСА В СДЕЛКЕ

Помимо сторон, здесь присутствует и третий «невидимый» - публичный субъект, гарантирующий исполнение . Этот третий присутствует, иначе отношения рискуют свестись к историческому: «…чукчи производят торговлю, то есть мену, с другим племенем, коргаулями, или карагаулями, живущими на островах у устья рек, впадающих в Ледовитое море. Чукча и карагауль держат в одной руке товар, который хотят променять, а в другой по длинному ножу и не спускают друг с друга глаз, взаимно следя за движениями, и таким образом передают товары. Чуть один зазевается, другой вонзает в него нож и берет весь товар себе. Об убитом никто не заботится: «Должно быть, дурной человек был!» - говорят они и забывают о нем.» (Гончаров И.А. «Фрегат Паллада») Обеспечить встречное исполнение - прерогатива закона. Принуждение изъято у частного субъекта и передано публичному. Принуждение - одно из лиц государства. Защита интересов частного лица это другое название греха насилия, который творит не человек, а государство. Личная ответственность за правонарушение (включая гражданское) теперь не следствие лично же творимого взыскания, а наказания от анонимного свидетеля, в существовании его все уверены, но никто не видел - живой абстракции - государства.

3) УСЛОВИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСА В СДЕЛКЕ

Сказанное выше о государстве в преломлении гражданско-правовой ответственности означает, что таковая будет применяться не произвольно, а по закону, по предусмотренным основаниям и порядке. Т.е. место воления отдельного человека, занимает закон как предписание. Вместо Одиссея, с его бессудным наказанием женихов, есть закон - гарантия против личной власти, поскольку связывает суд правилом применения ответственности, как и нарушителя санкцией. Это изложение обыкновенного не коллекция банальностей, оно необходимо, поскольку привычка подменяет понимание. Обыкновенность некоторых правил нашего правопорядка в данном случае подменяет их трезвую оценку.

От внимания ускользает один принципиальный дефект. Где есть правило вместо личности, там вместо личной адаптивности и следующего из нее разумного решения, будет исполнение формальности.

Так, закон определяет, что одним из способов защиты права является возмещение убытков (ст.12 ГК РФ). Как частный случай защиты права, ответственность за нарушение обязательства предполагает возмещение убытков (ст.393 ГК РФ). Наступление ответственности регламентировано и осуществляется не по личному усмотрению, а по установленным условиям. Так, выработано понятие о надлежащем исполнении обязательства (гл.22 ГК РФ), к элементам такового относится понятие о сроке исполнения обязательства (ст.314 ГК РФ). Закон руководствуется моделью: ответственность может быть применена, если нарушен определенный сторонами срок исполнения.

Условием ответственности называется нарушение срока исполнения (как частный случай).

В основание этой модели положено допущение (модель более высокого порядка), что возможно составление удовлетворительного и универсального описания - доступность формулирования правила. Однако, это фундаментальное допущение критически недостоверно. Однако, личная власть, способная устранить такую принципиальную слепоту, устранена по самим условиям, ведь ответственность применяется не в произвольном порядке, а по закону.

4) НАРУШЕНИЕ ПРАВ КРЕДИТОРА

Права кредитора могут быть нарушены должником в сделке таким образом, что кредитор потеряет интерес к исполнению и одновременно не сможет воспользоваться удовлетворительной защитой своих прав. Т.е. действия должника могут быть организованы так, что не составят поименованного законом основания применения ответственности, но нанесут существенный ущерб стороне по сделке.

Рассмотрим такую ситуацию применительно к названному выше условию ответственности - сроку исполнения.

Хрестоматийный пример о новогодних елках (Договорное право. Книга вторая. Брагинский М.И., Витрянский В.В.) наглядно иллюстрирует знакомство закона с тем, что в определенном случае просрочка исполнения влечет утрату интереса для кредитора к принятию исполнения. Покупатель может отказаться от принятия елок после новогодних праздников, так как срок исполнения установлен договором и по смыслу отношений сторон приурочен к праздникам. В этом случае законодатель (ст.457 ГК РФ) знает, что важным является исполнение в срок, так как за этим лежит обоснованный экономический интерес покупателя, и этот интерес, стороны имели в виду, заключая договор.

В этом случае закон определяет последствия уже совершенного гражданского правонарушения, т.е. устанавливает санкции для поставщика, просрочившего поставку.

Однако, сама логика хозяйствования предполагает, что разумной будет реакция упреждающая, которая могла бы предотвратить излишние убытки покупателя. Т.е. рациональный покупатель, который получил достоверные сведения, что поставка елок к Новому году не состоится, первое, воздержится от предварительной оплаты, второе, озаботится поиском альтернативного поставщика.

Однако, закон не знает, как разрешить ситуацию в пользу кредитора, когда кредитор оповещен не о том, что просрочка наступила, а кредитор только располагает сведениями, что исполнение не будет произведено в срок.

Например, поставщик может поставить покупателя перед выбором, где любое решение будет только ухудшать положение покупателя.

1) Если договором установлены авансовые платежи, и покупатель не произведет таковые, то поставщик сможет либо вовсе отказаться от договора (п.3 ст.523 ГК РФ), либо оправдать свою просрочку приостановлением исполнения (п.2 ст.328 ГК РФ). Моральный и материальный урон покупателю будет умножен на сумму штрафов (или пеней) налагаемых на покупателя за просрочку платежей или хотя бы на возможность поставщика претендовать на взыскание мнимо калькулированных убытков с покупателя - покупатель-высекшая себя унтер-офицерская вдова.

2) Если покупатель совершит все платежи, под угрозой реализации вышеуказанных последствий, или если авансовые платежи отсутствуют, это принципиально не облегчит положение покупателя. Покупатель будет вынужден прибегнуть к дорогостоящей и длительной попытке защитить свои права в судебном порядке a posteriori, которая может не иметь никакого практического смысла. Поставщик, найдя неприемлемым возмещение покупателю, просто уклонится от исполнения решения суда, оставив вместо активов пустую шкурку юридической личины.

Уязвимость покупателя (кредитора в общем случае) обусловлена не только тем, что информация о грядущей просрочке/неисполнении договора может быть неофициальной, а следовательно неверифицируемой и не могущей быть предметом внимания в суде. Средства защиты поставщика и слабость покупателя далеко не исчерпывается тем, что при информированности покупателя о том, что исполнение будет просрочено, покупатель не всегда сможет предоставить суду сведения, которые могут быть оценены как доказательство неизбежности будущей просрочки (следовательно, покупатель не всегда сможет, на законном и самоочевидном основании воздержаться от совершения авансовых платежей).

Advocatus diaboli

Вспомним пример о сгоревшем елочном базаре. Продавец может сослаться на то, что рассчитывает приобрести елки для передачи покупателю у третьей стороны, и, следовательно, покупатель не может быть освобожден от обязательства по выплате аванса. Более того, если мы имеем дело не только с товаром, определяемым родовыми признаками, а индивидуально-определенной вещью, и таковая выбыла из собственности продавца, то продавец опять же, может сослаться на то, что он предполагает выкупить эту вещь для передачи покупателю.

Последнее утверждение относительно возможности обратного выкупа не должно быть отвергаемо само по себе, только по тому соображению, что это только намерение.

Обратный выкуп, распространенная операция в финансах, пользуется суровым отношением со стороны наших арбитражных судов. Если еще и мы предрешим нашу оценку о доводе должника, что в его, должника, планы, входит обратный выкуп, это не послужит украшению отечественной практике правоприменения. Достаточно того, что арбитражные суды, руководствуясь относительно спорными соображениями ставят под сомнение легальность практики совершения сделок РЕПО. Напомним известные судебные акты, Постановления Президиума ВАС РФ от 06 октября 1998г. № 6202/97 и от той же даты №№ 1171/98, 7045/97, основанные на общей позиции, исходя из которой суды видят в сделках РЕПО ничтожные сделки и запрещенную передачу залога в собственность залогодержателя (абз.2 п.46 Постановления ВАС РФ, ВС РФ от 01.07.1996 № 6/8).

По нашему мнению, обратный выкуп сам по себе не должен быть запрещен, и нельзя вменять должнику обязательство доказывания, что в его умысел не входит уклониться от исполнения.

Другое дело в том, что ожидаемая реакция суда на иск должника в описанной ситуации до подозрительности напоминает отечественную юридическую максиму - «когда убьют, тогда и приходите».

Универсум, который обрисовывает эта «максима» и в котором она и произносится, даже не кафкианский, а просто унылый и стыдный. Достаточно самого небольшого воображения, чтобы понять, какие условия ее породили и в каких она применяется. Эта «максима» - свидетельство низкой правовой культуры и среды, которая оставляет слишком мало шансов на развитие. Пожалуй, этого соображения достаточно, чтобы отказаться от приглашения в такую реальность.

И, как настоящее название advocatus diaboli - promotor fidei (защитник веры), так и нам достаточно аргументов от противного, чтобы убедиться, что права покупателя подлежат защите.

Проблема предоставления судебной защиты вовсе не в том правиле, что защите подлежат нарушенные права (а в нашем случае только имеется перспектива нарушения) права, проблема заключается в нашей правовой культуре.

ОБЩИЕ ВЫВОДЫ

Мы сомневаемся, что проблему законодательного регулирования корректно формулировать, избегая упоминания парадокса Рассела.

Бертран Рассел как доступное изложение сформулированного им парадокса приводил краткое изложение высказывания Эпименида - «Я лгу» - заметим, так подходящее юристам (см. «Философия логического атомизма» Б.Рассела).

Осмысленного содержания утверждение «я лгу» не содержит, если толковать его буквально, т.к. внутренне противоречиво. Мы не будем вскрывать его абсурдность, достаточно отсылки к «Философии логического атомизма». Резюмируем, высказывание «я лгу» не содержит смысла постольку, поскольку дефектна сама идея о возможности формулирования определения (множества). Парадокс Рассела хотя бы отчасти посвящен изложению того соображения, что любое определение в конечном итоге оказывается «чистым вздором». А ведь именно в основу закона положено соображение, что возможно удовлетворительно формулировать и пользоваться определениями.

По нашему мнению, достаточно упоминания, что Рассел показал сложность формулирования определений (множеств). Парадокс Рассела имеет для нас значение в том смысле, что указывает на сомнительность возможности составления удовлетворительной нормы (по-сути, формирования множества). Т.е. определения, которые мы будем использовать в законе (в законодательной технике) несовершенны.

Удовлетворительного общего решения парадокса Рассела, наверное, не существует. Но отдельные решения, приемлемые постольку поскольку, можно составить, пользуясь обычным человеческим качеством - остроумием.

Насыщать договор указаниями на его конкретные этапы совершения, сроки, включать в договор предоставления соответствующих документов. Все такие условия должны быть определены как существенные, желательно указать в тексте договора цели их включения в договор.

Например,

в случае, когда передача товара отсрочена в связи с поставкой из-за рубежа, и предварена совершением покупателем платежей, следует указать сроки движения товара по промежуточным пунктам его доставки (с завода в порт отправления, в порт доставки, на ж/д станцию из порта доставки), а также включить условие об обязанности предоставления поставщиком документов, подтверждающих наличие товара и его движение.

В случае попытки защитить права кредитора, если сделка уже совершена, договор подписан и в него нет возможности внести подобные указанным выше условия, остается рассмотреть возможность или признания права на вещь или , что вероятнее, возможность приостановления встречного исполнения.

В существующих обстоятельствах защита кредитора будет осложнена прежде всего тем, что существующая практика стеснена не только догмой защиты нарушенного права, но и судейской конформностью, одним из обликов единообразия судебной практики. Другими словами, препятствием к вынесению судом решения, которое бы защитило кредитора, станет не только несовершенный закон, но и экстралегальные факторы. К таким относится, в частности, понятный страх новировать судебную практику. Данный страх объясняется опасения перед отменой судебного акта вышестоящей инстанцией, что может составить в перспективе проблему для статуса судьи.