Общая характеристика гражданского права зарубежных государств. Основные категории коммерческого права
Торговое право - это право, нормирующее торговлю, торговый оборот. Но что такое торговля? Это понятие, которое остается спорным до настоящего времени. Обусловливается это в значительной степени тем, что, во-первых, смешивается понятие торговли в житейском смысле этого слова с употреблением этого слова в науке и законодательстве; во-вторых, понятие торговли в экономическом и юридическом смысле.
Под словом торговля, в самом широком смысле, подразумевается весь оборот с товарами, т.е. вся та деятельность, которая имеет своим назначением устранение разобщения в пространстве и во времени между производителем и потребителем. Торговлю в этом наиболее широком смысле слова регу-
Гіг- лирует не только специальное торговое право, но право, нормирующее весь оборот с имущественными благами, куда входит и значительная часть гражданского права. В этом смысле 0
торговле говорит французский Code Civ. (напр., art. 1128, 1302, 1303). Но именно потому, что понятие торговли в этом смысле является таким широким, оно не может быть положено в основу специально торгового права, в отличие от гражданского.
Этой торговле в широком смысле слова противопоставляется торговля в узком смысле, т. е. промысловая деятельность, направленная на посредничество в обороте хозяйственных благ от производителя к потребителю13, преследующая цели наживы, носящая, следовательно, спекулятивный характер. Основное понятие торговли - это деятельность посредника, совершающего оборот с хозяйственными благами в целях заработка. В современном хозяйстве эти блага распадаются на товары в более узком смысле этого слова и ценные бумаги, играющие в такой мере значительную роль в современном хозяйстве. В связи с этой ролью ценных бумаг в современном обороте деятельность посредника по обороту с хозяйственными благами распадается на две группы: деятельность посредника по обороту с товарами и деятельность посредника по обороту с ценными бумагами и кредитом, т.е. деятельность кредитных учреждений, банков14. В пределах этого более узкого понятия торговли мы выделяем ту торговую деятельность, которая заключается в покупке товаров с целью дальнейшей продажи без их переработки, по крайней мере, без существенной переработки; это и есть весьма распространенное понятие, противопоставляемое всем остальным, неторговым видам промысловой деятельности.
Этому наиболее узкому понятию можно противопоставить торговлю фабричную, «которая в сущности является промысловой выставкой на продажу товаров, которые изготовлены самим выставителем без непосредственного заказа»3.
К этим видам торговли должна быть далее причислена обширная область сделок, находящаяся в тесной связи с этой торговлей в буквальном смысле слова. Это, так называемая, вспомогательная торговая деятельность, благодаря которой облегчаются, а частью только и делаются возможными более широкие размеры торговли. Таким образом, термин «вспомогательный» отнюдь не свидетельствует о том, что деятельность эта имеет второстепенный характер4.
Неоднократно делались попытки дать совершенно точный критерий, с помощью которого можно было бы торговые отношения отличить от неторговых.
Наиболее простая попытка найти объединяющий все торговые сделки признак сводит их к обороту с движимым имуществом. Если под оборотом понимать только передвижение товара из рук производителя к потребителю, то торговля шире этого процесса, так как она охватывает и иные фазисы движения с товаром. Если же включить сюда и производительную деятельность, и всю, вообще, деятельность, способствующую обороту с движимым имуществом, то она совпадает с имущественным оборотом вообще. Это будет торговля в широком смысле этого слова, но не та торговля в узком смысле, которая является областью применения норм специального права, объектом изучения особой науки торгового права.
Более распространено мнение, признающее таким объединяющим все торговые операции началом стремление % извлечению из них прибыли. В спекулятивном начале хотели усмотреть своеобразную особенность торговли. Но как на это совершенно справедливо указали5, такое определение потому 3
Ван-дер-Боргт. Торговля и торговая политика, стр. 4. 4
Endemann. Handbuch, т. I, стр. 3. 5
Шершеневич, Курс торгового права, изд. 4-е, т. I, Введение. Торговые деятели, М., 1908, стр. 10. Lyon Caen et Renault. Тгакё, т. I, стр. 100.
|~3б является неправильным, что этот признак свойствен не только торговле, но, вообще, всякой хозяйственной деятельности в обществе, хозяйство которого построено на капиталистических основаниях. При всем своем отрицательном отношении к работам Зомбарта, Лифман совершенно сходится с ним в том отношении, что характерным моментом предприятий с капиталистическим характером является тот риск, который несет предприниматель и который отличает его, именно, как предпринимателя15. Этот риск является результатом производства на будущий спрос, которое и характеризует капиталистическое производство. Но именно потому нам представляется, что непоследовательно со стороны проф. Шершеневича, отвергнувшего критерии спекуляции, как слишком общий и охватывающий всю хозяйственную деятельность, засим конструировать понятие торговли по этому признаку капиталистической организации. «С законодательной точки зрения, говорит он16, существенна не та экономическая функция, которую приняло на себя данное хозяйство, а его организация. То, что объединяет все отношения, включаемые законодательствами в область, подчиненную торговому праву, - это капиталистическая организация хозяйства. Отличительный признак капиталистического хозяйства следует видеть в том, что оно имеет своей целью, и соответственно тому рассчитано, не доставление средств существования, а, доставление прибыли как таковой». Этот признак, который в настоящее время выдвигает проф. Шершеневич отчасти под влиянием последнего германского торгового уложения, - признак, который мы находим и у Зомбарта, представляется, действительно, существенно важным. Но он, во-первых, недостаточен, так как торговые отношения не ограничиваются одними только организованными предпри- ятиями, к ним относится и целый ряд сделок, совершенно независимо от того, совершаются ли они в организованном предприятии. А во-вторых, признак капиталистической организации сам по себе слишком неопределенен. Проф. Шершеневич принимает классификацию хозяйства Зомбарта. Зом- барт8 устанавливает по всей хозяйственной жизни, которая когда-либо складывалась на земле, два руководящих мотива: согласно одному из них, хозяйственная деятельность является средством для удовлетворения потребностей; согласно другому производство богатства становится самоцелью. Мы оставляем в стороне вопрос о том, в какой мере два эти принципа, несомненно играющие огромную роль в хозяйственной жизни, могут быть с успехом положены и основу исторической классификации разных форм хозяйственной организации, хотя нам они и представляются для этой цели совершенно недостаточными. Во всяком случае, согласно этой теории, «в различные времена господство одного из них сменялось другим, и оба попеременно определяли характер деятельности». Таким образом, не соответствует и взглядам Зомбарта - класть в основу разделения разного типа хозяйств в одну и ту же эпоху этот признак удовлетворения собственных потребностей или самоцельное накопление богатств.
Лифман делает новую попытку совершенно иначе конструировать понятие торговли. Он ее определяет как замену своим спросом у производителя спроса будущего потребителя9. Однако эта попытка, которая обусловливается у автора не столько изучением особенностей торговли, сколько стремлением рассматривать и торговлю, и деятельность банков с точки зрения тех же принципов, по существу, не так оригинальна, как это представляется ее автору. Деятельность куп- 8
Современный капитализм, т. I, стр. 65. См. об этой классификации Зомбарта: Ден. О формах предприятия - в Известиях Санкт-Петербургского Политехнического Института, т. VII, в. I и 2; Liefmann. Beteiligungs - und Finanzierungsgesellschaften, стр. 5 сл. 9
Liefmann. Beteiligungs - u. Finanzierungsgesellschaften, 475 сл. |~38
ца, с точки зрения общепризнанного взгляда заключающаяся в посредничестве между производителем и потребителем, тем самым включает в себя понятие замены будущего спроса действительного потребителя, для которого товар приобретается посредником, своим спросом, спросом, посредника, по крайней мере поскольку речь идет о покупках, производимых не по поручению, а за счет посредника. Поскольку же речь идет о деятельности комиссионера, - а деятельность эта играет громадную роль в современном торговом обороте, - общепризнанное определение отличается гораздо большей точностью, нежели предлагаемое в замену определение Лифма- на. Впрочем, и сам автор на нем не настаивает. Он усматривает его недостаток в том, что определение это, вместо того чтобы выдвинуть экономически наиболее важную функцию торговли, выдвигает его техническую сторону, юридическое значение наиболее важного акта торговой деятельности. Он полагает при этом, что этот недостаток разделяет и обычное определение, признающее торговлей деятельность посредника в товарном обороте. Поэтому Лифман предлагает, как определение, выдвигающее именно хозяйственную функцию торгов ли,.опре деление торговли как деятельности, направленной на приобретение, сохранение в складах, и предоставление в распоряжение товаров (Erwerbstatigkeitmittelst Sammelns Vorrathaltens und zur Verfiigungstellen von Giittern). И по поводу этой попытки замены старого определения новым можно повторить то, что сказано по поводу его определения торговли как замены своим спросом спроса будущего потребителя. С одной стороны, новое определение Лифмана только расчленяет то, что в сущности содержится в общепризнанном определении. С другой стороны, определяя помощью перечисления функций, Лифман не избег опасностей, связанных со всяким перечислением, т.е. пропусков. Опять-таки многие формы деятельности, напр., комиссионера, которая является специфически торговой деятельностью, не подходит под определение, даваемое торговле Лифманом. Все эти попытки страдают тем недостатком, что они упускают из виду, что торговый оборот, как совокупность отношений, подчиненных действию специальных норм торгового права, сложился исторически. Поэтому совершенно невозможно найти то начало, которое могло бы действительно объединить все отношения, регулируемые в настоящее время торговым правом. Нам представляется поэтому, что путь юриста должен быть другим. Надо начать с выяснения той области, которую законодательства относили и относят к области торговли, и только затем попытаться найти те моменты, которые являются наиболее характерными для всей этой области отношений, не стремясь вовсе к тому, чтобы в этих признаках найти критерий и притом такой, который оставался бы в равной мере правильным для всех времен и для всех стран.
Придя к выводу о неудовлетворительности всех до настоящего времени предложенных признаков для распределения всех сделок торгового права по группам, проф. Удинцев полагает, что остается один выход: «расположить торговые и промышленные действия в историческом порядке постепенного подчинения их особому праву»17. Против этого вывода решительно возражает проф. Шершеневич, указывая на то, что «самое совершенное знание исторического наслоения не в состоянии служить догматическим руководством при определении, какие же сделки торговы по русскому законодательству»18. Само по себе указание это правильно, но там, где мы имеем дело с явлением в такой мере изменчивым в истории, причем в каждой данной эпохе мы наблюдаем рядом с явлениями нового порядка пережитки уже отходящих в область прошлого отношений, помимо исторического рассмотрения вопроса, едва ли можно придти к положительным выводам. В средние века решающее значение имел субъективный критерий. Деятельность купца как такового определяла ха- рактер торговых его действий. Торговое отношение подлежало юрисдикции гильдейского суда, как сословный спор между лицами, принадлежащими к одной корпорации. Компетенция гильдейских судов определялась сословными признаками принадлежности к союзу, записью в его матрикулы19. Именно поэтому вопрос о судебной компетенции носил в Италии политический характер. Корпоративные суды обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих, к их корпорации, но сталкивались при этом с борьбой со стороны общин и государства20.
Но, как справедливо отметил Гольдшмидт, в этой самой субъективной системе были заложены основы перехода к системе объективной. Очень рано итальянская доктрина выработала положение, в силу которого каждый, совершавший торговые операции, признавался купцом. И таким образом, принадлежность к корпорации, как критерий торгового характера сделки, заменялся анализом характера самой сделки.
В одном из старейших законодательных памятников, в Ordonnance de Louis XIV sur le commerce, в отделе, трактующем о компетенции консульских судов (tit. XII), мы уже замечаем, рядом с субъективным и объективный критерий. Хотя сделки, совершенные купцами, признаются торговыми (art. II-V), однако Ordonnance считает необходимым ввести ограничение (art. VI), что сделка, совершенная купцом для приобретения предметов продовольствия и обстановки, не является торговой сделкой, если только она не совершена в качестве промысла. Поэтому известный комментатор, этого Ордонанса Борнье21 указывает на то, что консульская юрисдикция установлена для торговли и между торговцами (du fait de la marchandise et entri marchands). Далее, согласно art. II того же tit., компетенция консульских судов распространяется на от- ношения, проистекающие из переводных векселей, кто бы ни явился стороной в этих отношениях. «Юрисдикция консульских судов,- говорит Борнье,- установлена для этого рода дел, «в виду форм и свойств этих векселей». Это привилегия в их пользу, так как в этих судах судят «sommairemment et sans frais, ex bono et aequo».
Хотя и недостаточно точно, как это обыкновенно бывает при кратких характеристиках, но в общем все же правильно, проф. Гольдшмидт, сравнивая Ordonnance с Code de Commerce, говорит, что оба построены на смешанной системе, но в первом исходный пункт субъективный, во втором - преимущественно объективный22.
На первом плане мы и в Code de Com. находим споры о договорах (engagements et transactions), заключенных между купцами, торговцами и банкирами23.
Но Code de Com., отчасти в связи с позднейшей судебной практикой, еще в большей степени, нежели это было в Ордонансе, проводит ту же точку зрения, что звания купца недостаточно для того, чтобы совершенную им сделку признать торговой. Необходимо, чтобы сделка была сама по себе торговой и чтобы она была указана в числе таковых сделок в законе24. Таким образом, все сводится лишь к презумпции
сделки купца торговой. Так прямо и ставят вопрос некоторые
законодательства. Рядом с этим старым субъективным критерием (по крайней мере, по тексту закона) мы находим в той же статье (п. 3) и объективный критерий. Согласно п. 3 этой статьи, к сфере компетенции коммерческих судов относятся споры, касающиеся торговых сделок (actes de commerce) между всеми лицами. И, наконец, рядом с этими абсолютно объективными и абсо- лютно субъективными торговыми сделками, мы находим еще одну категорию сделок: такие, которые становятся торговыми не как единичные, но как повторяемые сделки, когда они составляют промысел лица; таковы фабричные, комиссионные, транспортные предприятия19.
Таким образом, более внимательное рассмотрение постановлений Code de Commerce по этому вопросу приводит нас к тому заключению, что уже в нём субъективному критерию нанесен серьезный удар и что вместе с тем в нем заметно пробивает себе дорогу принцип ведения торговых предприятий, как критерий для различения торговых сделок.
Ознакомление с судебной практикой приводит французских юристов, знакомых с немецким законодательством и теорией, к тому выводу, что и французские суды признают критерием торгового характера предприятия как внутреннюю организацию предприятия, так и внешние его отношения. Лубер20 приводит довольно старые любопытные с этой точки зрения решения французских судов, которые признают предприятия торговыми вследствие того, что в них сосредоточено большое количество значительных сделок, что имя собственника предприятия помещается на вывеске, что в предприятии имеются контора и приказчики.
И если этот принцип мы должны были вывести путем критического анализа закона, частью пополненного и даже видоизмененного судебной практикой, то в немецком торговом уложении 1869 г. мы находим ту же систему, но уже значительно более ярко выраженной.
Это уложение не говорит о субъективном принципе при определении торговых сделок купца как такового. Вместо этого, уложение устанавливает презумпцию торгового характера сделок купца (art. 274). Но на первом месте уложение (art. 271 сл.) перечисляет те сделки, которые оно безуслов- 19
Code de Com., art. 632. 20
Faut il admettre le register de commerce? в Annales de droit commercial. 1910. Juin, стр. 204. но считает торговыми - приобретение движимого имущества с целью перепродажи, договор поставки, страхование, транспортирование, морской заем. Затем, art. 272 перечисляет сделки, которые признаются торговыми, когда ведутся в качестве промысла, - обработка или переработка для других в размерах неремесленных производств, банкирские сделки, деятельность маклера, экспедитора, возчика, посредничество в сделках и т. п. Далее прямо указано (art. 273), что торговыми сделками являются сделки вспомогательные в торговом предприятии.
Перечисление объективно торговых сделок германского уложения страдало неизбежными пропусками. Новые отрасли деятельности, составляющие объект чисто-торговых предприятий, не могли быть, согласно этому уложению, без помощи законодателя, всегда несколько поздно приходящей, признаваемы сделками торговыми. Таким образом, получался ряд самых странных контрастов, на что и было подробно указано в мотивах и в парламенте при обсуждении проекта нового торгового уложения25.
Потребность в большинстве специальных норм торгового права, правильно замечают мотивы к новому германскому торговому уложению, обусловливается не столько особыми свойствами отдельных торговых операций, из которых составляется торговое предприятие, сколько способами ведения самого предприятия, именно стечением многочисленных, во внутренней связи между собой находящихся сделок, требующих быстрого их окончания, и рядом с этим в интересах всех участников необходимостью легкой обозреваемости положения предприятия.
В силу всех этих соображений новое германское торговое уложение совершенно иначе разрешает вопрос о пределах применения торгового права. Новое уложение, как и старое, при- знает в § 1-м купцом каждого, ведущего, в качестве промысла, одно из дел, причисленных законом к числу абсолютно торговых. Но затем следующий § 2 признает торговым всякое, вообще, промышленное предприятие, которое по свойству и размеру своему требует купеческой организации, поскольку фирма предприятия внесена в торговый регистр. К этому внесению фирмы закон (§ 2) обязывает ее собственника.
Определение понятия промысла не встречает при этом особых затруднений со стороны судебной практики. Промысел мы имеем во всех тех случаях, когда намерения лица направлены не на отдельную сделку, но на целый комплекс сделок с целью извлечения из этой деятельности постоянного дохода. Что же касается того, в чем заключается требование купеческой организации предприятия и чем обусловливается ее необходимость, то и по этому вопросу на практике не существует особых разногласий, хотя это, конечно, не исключает возможности затруднений при применении этого правила в отдельных случаях. Особенности купеческой организации, это те именно особые приемы ведения промысла, которые были выработаны специально для того, чтобы обеспечить предприятию полный порядок, дать возможность всем участвующим и заинтересованным в деле легко в нем ориентироваться, причем, необходимость такой организации обусловливается именно его размерами26.
Это нововведение было приветствовано, как серьезное улучшение, значительным большинством критиков проекта и среди представителен купечества, и в парламенте.
Такой, казалось бы, неожиданный результат обусловливается не одной только значительной переменой во взглядах большинства, но и искусной комбинацией субъективной и объективной систем, осложненных признаком внесения в торговый регистр. Против этих постановлений нового уложения в германской литературе высказались Мунк и Гирке27. Сущность их аргументации сводится к тому, что критерии необходимости ведения данного предприятия купеческим образом страдает неопределенностью. На регистрового судью возлагается, таким образом, столь трудная задача, что с нею едва ли возможно будет справиться, особенно в больших городах.
Трудность задач регистрового судьи, которая притом же несколько преувеличивается, еще не означает их неразрешимости, и если законодатель в силу самого существа отношений, как в данном случае, не может дать точного критерия, то самое лучшее -дать известные руководящие начала для судьи и затем довериться его знаниям и его опыту.
В литературе, как в германской, так и в нашей, было высказано мнение, будто в этом вопросе новое германское торговое уложение вернулось к средневековой точке зрения. В действительности, однако, мы видим в системе нового германского торгового уложения лишь приспособление совершенно верных принципов средних веков к условиям окружающей нас действительности. В этом и заключается закономерность исторического развития.
В средние века несомненным признаком торговой деятельности лица являлась принадлежность его к сословию купцов. Этим определялся обязательный род деятельности, подчинение административной и судебной юрисдикции органов купеческого сословного самоуправления, исполнение всех требований, связанных с ведением торговли. Теперь необходимость соблюдения всех этих требований связана не с принадлежностью к сословию, но с ведением известного рода дел или с ведением дела, организованного по образцу торгового. И естественно, что те последствия, которые средние века связывали с принадлежностью к купечеству, современное торговое право связывает с ведением этого рода предприятий.
24 Zeitschrift f. d. ges. Handelsr., т. 45, стр. 455 сл.
Таким образом, принадлежность к средневековому купечеству, как решающий признак торговой деятельности лица} заменяется действительным ведением торгового предприятия. Но в средние века принадлежность к купечеству и была тесно связана с действительным занятием торговлей.
Постановления нашего закона, определяющие понятие торговых дел, находятся под прямым влиянием французского образца, хотя и имеются некоторые отступления. Отступления эти по большей части, хотя не всегда, ухудшают французский образец.
Это заимствование очевидно уже из того, что, как и во французском образце, определение понятия торговых сделок дается в отделе, трактующем о подсудности коммерческим судам.
Ст. 40, в длинной, без всякой нужды, редакции воспроизводит аі. 3 art. 631, относящий к компетенции коммерческих судов все споры по торговым делам. А1. 1 art. 631, говорящей о подсудности всех споров между купцами, нашей статьей 40 не воспроизведен, и это нельзя не признать улучшением, так как споры этих лиц между собой, до торговли не относящиеся,
напр., семейный раздел, неподсудны коммерческим судам. Не воспроизведен в этой статье и al. 2 ст. 631, говорящей о спорах между товарищами. Это постановление гораздо правильнее отнесено у нас к ст. 42 п. 2, ибо спор между товарищами полного товарищества является спором «по договору, торговле свойственным»28.
Считая преимуществом то, что не взято нами из art. 631, мы должны, однако, признать дефектом то, что введено вновь в ст. 40 именно п. 2 и 3. Пункт второй, говорящий о подсудности дел о торговой несостоятельности, является совершенно излишним, так как об этом говорит специальная ст. 374 Устава Судопроизводства Торгового, начинающая раздел 3 «о производстве дел о торговой несостоятельности».
Что же касается п. 3 гласящего, «что ведомству коммерческих судов подлежат «споры и иски по векселям на сумму свыше 500 р.», то редакция эта может возбудить только недоразумение, так как действительный смысл ее заключается в том, что векселя на сумму менее 500 р. неподсудны коммерческим судам, ибо, согласно п. 5 ст. 41, все вексельные дела признаются торговыми оборотами; следовательно, не будь п. 3 ст. 40 и споры по векселям на сумму менее 500 р. были бы подсудны коммерческим судам.
Определив подсудность коммерческим судам не в зависимости от состояния лица, но от рода дела, Устав Торговый затем перечисляет эти дела, признаваемые им торговыми.
Торговыми делами - признаются все роды торговли оптовой, розничной и мелочной. Это те сделки, которые соответствуют al. 2 art. 632 называет покупкой с целью перепродажи. Засим прибавляется в ст. 632 и покупка с целью отдачи в наем. У нас это не предусмотрено, но, без сомнения, и эти сделки должны быть признаны торговыми29.
На втором месте стоит (п. 2 ст. 43) торговля фабричная и заводская, соответствующая al. 3, art. 632; непонятно только, зачем употреблен термин торговля30.
Затем, вся корабельная промышленность, весь промысл морской по перевозке, страхование, аварийные дела (п. 3 ст. 41, п. 4, 5 ст. 42 соответствующие art. 633). Опять непонятно перечисление этих сделок в разных статьях.
Перечень Устава Торгового охватывает фабрики, заводы, морское страхование, комиссионные операции, банкирское дело и т. д. Что общего если и не во всех, то в большинстве этих операций, при всем их разнообразии? Только одно - необходимость промысловой организации этой деятельности; нормально нельзя, не имея правильной организации, вести такого рода дела. Мы видели выше, что признак капиталистической организации в основу выделения институтов торгового права выдвигает проф. Шершеневич.
И вывод этот представляет не только теоретический, но и огромный практический интерес. Первый вопрос, который возбуждает перечень торговых сделок, заключается в том, является ли он исчерпывающим или же только примерным. Буквальное толкование закона могло бы привести нас к признанию перечня исчерпывающим. Так, напр., немецкая юриспруденция признала аналогичный перечень уложения исчерпывающим. Но наша судебная практика, руководясь внутренним смыслом закона, признала его лишь примерным и сделала отсюда чрезвычайно важные выводы31. Она признала торговыми всякие действия, направленные к содействию торговле, имеющие предметом своим выполнение того или другого в производстве данной торговли необходимого труда30. Это, так называемые, торговые действия по приращению. Выводы в этом вопросе нашей практики совпадают с теми, к которым пришла и французская юриспруденция32.
Но наша судебная практика пошла еще дальше. Она признала торговыми такого рода действия, которые сами по себе не являются торговыми, как в законе не указанные, но которые становятся таковыми вследствие того, что производятся с виде постоянного занятия33. Таким образом, наша судебная практика приблизилась к точке зрения нового германского торгового уложения.
Точно также, исходя не из буквы закона, но из его внутреннего смысла, наша судебная практика признала спекулятивный элемент характерной чертой торговли34. Надо, однако, оговориться, что это не представляется бесспорным и в науке. То или другое решение вопроса зависит от приемов конструирования правовых явлений. Правильно как-то заметил Гирке, что если отбрасывать при определении понятия человека, все то, что в отдельных случаях может отсутствовать, то, в конце концов, ничего не останется от человека. Надо характеризовать типичные явления, а не предусматривать всевозможные отступления, хотя бы отступления эти носили совершенно исключительный характер.
Таким образом, несмотря на все недостатки постановлений нашего закона, судебная практика внесла некоторую стройность в систему торговых действий, в значительной мере сблизившую ее с той, которая сложилась на Западе.
Различие торговых и неторговых отношений имеет и серьезное процессуальное значение всюду, где для первых установлена особая подсудность. Однако сфера компетенции специальных торговых судов не совпадает с понятием торговой сделки в материальном смысле. К ведомству коммерческих судов, по тем или другим причинам, могут быть отнесены и относятся сделки, не являющиеся специально торговыми, как, напр., вексельные взыскания, или исключаются сделки, являющиеся торговыми, так, напр., вытекающие из железнодорожной перевозки.
Признаки, которые характеризуют сделку, как торговую, могут быть налицо или у обоих контрагентов, или же только у одного из них. В зависимости от этого мы различаем односторонние и двусторонние торговые сделки. Это различие практически имеет серьезное значение, - не даром вопрос этот имеет свою историю. Раньше были склонны рассматривать сделки односторонне торговые как торговые для купца, и неторговые, а потому подлежащие толкованию с точки зрения гражданского права - для другой стороны34. Но по мере того, как выдвигалась система объективная, усиливалось стремление рассматривать торговые сделки и односторонние с точки зрения торгового права для обеих сторон. Вопрос этот возбудил споры при последнем пересмотре германского торгового уложения35. Согласно § 345 к сделкам, которые для одной из сторон являются торговыми, применяются постановления относительно торговых сделок, поскольку не указано от этого отступления. Постановление этого § толкуется судебной практикой весьма широко. Оно распространяется на всю сферу отношений, связанных с возникновением, действием прекращением торговых сделок36. Но все же не только сохраняется самое различие односторонних и двусторонних торговых сделок, но с этим связываются и серьезные практические последствия. Именно, в силу специальных указаний закона, целый 34
Endemann. Handb., I, 54. 35
Staub. Handelsg. § 345, Anm. 4. ряд его постановлений не распространяется на односторонние торговые сделки0 \
Вопрос о процессуальном различии разрешается совершенно особо от разрешения вопроса о различии односторонних и двусторонних торговых сделок с точки зрения материального права. Когда и какие сделки односторонние торговые подлежат компетенции торговых судов, решается различно разными законодательствами. Согласно теперешнему германскому праву, в виде общего правила, необходимо для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была двусто- ронне-торговая или чтобы ответчик был купец35.
Но не только в разных законодательствах вопрос этот разрешается различно. У нас он решается различно в зависимости от того, где он рассматривается. Бывший 4-ый ныне судебный департамент Правительствующего Сената высказывает тот взгляд, что для признания дела подведомственным коммерческим судам необходимо, чтобы иск вытекал из правоотношений торговых по отношению к обоим тяжущимся или к одному ответчику. Между тем, гражданский кассационный департамент держится того взгляда, что необходим торговый характер сделки по отношению к обоим тяжущимся36.
Если торговля в экономическом смысле слова и в юридическом и не тождественные понятия, то все же, конечно, особенности торговли в экономическом смысле кладут свою печать и на все торговое право.
Таким образом, те подразделения, на которые распадается торговля в экономическом смысле, имеют известное значение и в области торгового права.
Наиболее значительно различие между крупной и мелкой торговлей. Экономическое значение этого различия совершенно понятно. Техника ведения дела там и здесь существенно различная. Различны социальная роль, положения деятелей в той и другой сфере, значение служебного персонала, хотя при всем том провести точную черту разграничения совер-
шенно невозможно.
Хотя торговое право и сложилось преимущественно в области крупной торговли, тем не менее, торговые законы распространяются и на мелкую торговлю. Однако, согласно германскому торговому уложению, целый ряд его постановлений не применяется к торговле мелкой41.
С этим различием крупной и мелкой торговли не следует смешивать различия оптовой и розничной торговли. Часто розничная торговля по размерам своих оборотов не уступает оборотам оптовых торговцев. Признаком для различия являются поэтому не размеры предприятия, но большая или меньшая отдаленность ее от действительного потребителя42.
Это смешение понятий торговли оптовой и розничной, с одной стороны, крупной и мелкой- с другой, имеется и в наших законах. Они связывают известные последствия, и притом преимущественно в сфере публично-правовых отношений, именно с этим последним делением. Не касаясь этих различий (фискальное обложение, выборы в члены коммерческих судов, гласных бирж и биржевых комитетов), мы отметим одно различие, существенное и в области частного права -различие в требованиях относительно ведения торговых книг43.
Исторически чрезвычайно важно различие торговли сухопутной и морской. Благодаря тому, что морская торговля раньше получила большее значение, особенно в сфере международных отношений, благодаря большой технической сложности этой торговли, именно в этой сфере раньше всего выработался целый ряд специальных норм торгового права. И
40Endemaim. Handb., стр. 6. 41
§ 4 Ср. к этому § комментарий Staub"a. 42
Ван-дер-Боргт, стр. 14. 43
Устав Торговый, стр. 669-674. в настоящее время морское право образует самостоятельную ветвь торгового права.
Меньшее значение с правовой точки зрения, при всем его значении с точки зрения экономической, имеет различение торговли внутренней и иностранной.
Затем торговля распадается на целый ряд отраслей, из коих каждая отличается особым фактическим составом, которому соответствуют специальные нормы; таково различие товарной, денежной, фондовой, книжной торговли и т.д.
нежели другие отрасли промышленной деятельности.
Определяя понятие торговли в юридическом смысле, мы вместе с тем определяем и весь круг основных понятий торгового права.
Наиболее распространенным является определение торгового права, как частного права, нормирующего специаль- 44
Торговля, стр. 38 сл. 45
Roscher. Nationalokon., стр. 74. но торговый оборот46. Определение это встретило возражения со стороны проф. Шершеневича. Он указывает на то, что таких норм, которые регулируют исключительно торговые отношения, слишком мало и они слишком отрывочны. И это свое мнение автор подкрепляет ссылкой на единственную статью французского торгового уложения, посвященную торговой купле. Какое представление можно было бы составить о торговой купле по французскому праву на основании этой единственной статьи? Нам кажется, что этот аргумент навеян общим чрезвычайно скептическим отношением автора к торговому праву. В действительности, как в этом убеждает и курс проф. Шершеневича, в области торговли имеется целый ряд, и притом весьма важных, институтов, которые нормируются специальными постановлениями торгового права, иногда в виде торговых законов, часто в виде торговых обычаев, что упускается, по-видимому, из виду автором при ссылке на единственную статью о купле во французском торговом кодексе. Но далее возражение это лишено, вообще, принципиального характера. Если автор полагает, что совокупность специальных норм торгового права не составляет цельной системы и что они являются случайными постановлениями, образующими лишь ряд отступлений от норм общего гражданского права, то необходимо отсюда сделать логически правильный вывод и отвергнуть существование особого торгового права. Раз такое особое торговое право признано, то вопрос о количестве норм, в это специальное право входящих, не может иметь никакого значения для определения понятия торгового права. Именно потому нам представляется неправильным, определение торгового права, как совокупности норм частного права, общего и специального, имеющих применение к той сфере отношений, которую закон признает торговлею. Так определяет торговое право Пардесю47, так в 46
Endemann. Handbuch, I, 8; Cosack. Lehrbuch, стр. 2. 47
Cours de droit commerc., I, стр. 1.
самое последнее время определяет его проф. Шершеневич37. Основной недостаток этого определения заключается в том, что оно сводится к отрицанию прав торгового права на самостоятельное существование. Это, в сущности, и есть мнение проф. Шершеневича. Для него оно «не более как монографическая разработка отдела гражданского права, вызнанная практическим интересом». Полагая, что торговое право должно претендовать на самостоятельное существование, мы вместе с тем можем принять как правильное только первое определение этого права, - то определение, за которое высказывается большинство коммерциалистов38.
Мы рассмотрели понятие торговой сделки, находящейся в тесной связи с понятием торгового права. Определяя понятие торговли в юридическом смысле этого слова, как мы уже сказали, мы тем самым предрешаем и определение купца и торговой сделки. Торговые сделки - это сделки, относящиеся к торговому промыслу купца. Однако, в силу особенностей термина, определение торговых сделок, как сделок купца, требует ближайшего выяснения. Буквальный текст Германского торгового уложения (§ 344 Abs. I) говорит, правда, о «юридических сделках» купца, как составляющих понятие торговой сделки, но, как на это совершенно правильно указал Вольф39, торговые сделки составляют не одни только юридические сделки. В действительности могут быть сделки, которые не являются юридическими сделками, - правильнее было бы сказать торговые действия, которые хотя и не являются торговыми сделками, но все же имеют юридическое значение. Таковы, напр., подписание долговых документов (§ 344), действия и упущения, предусмотренные в § 341 и т. п. Другое затруднение при понимании термина торговая сделка заключается в том, что термин этот применяется в одинаковой мере и к сделке как целому и к его составным частям. Дело в том, что необходимо различать волеизъявление и юридическую сделку. Под волеизъявлением мы понимаем проявление частной воли во вне, т.е. единичный факт. Юридическая сделка - это совокупность фактов (Tatbestand), в которой должно заключаться и волеизъявление, но может включать в себе и несколько волеизъявлений и, кроме того, и другие факты (Tatbestandsstiicke). Поэтому и предложение, и принятие предложения, и последовавшая на основании этого обмена волеизъявления сделка - все одинаково называется торговой сделкой (Handelsgeschaft51).
Для того, чтобы совокупность фактов образовала торговую сделку, нет надобности, чтобы все составные ее части были торговыми сделками.
Таким образом, можно различать торговое отношение в широком смысле, каковым является каждое отношение из области торговли, и затем в юридическом смысле, под которым мы подразумеваем каждое фактическое отношение, поскольку оно подчиняется особым нормам торгового права52. Поэтому не только торговые сделки являются источником торговых отношений. Таковые вытекают и из сделок, которые не являются торговыми, раз отношения эти нормируются торговым правом. Далее, торговым отношением является отношение, вытекающее и из неправомерных действий, напр., из неправомерного пользования фирмой.
Сколько-нибудь исчерпывающее перечисление торговых отношений невозможно. Но, давая определение понятий торговой сделки, товаров, купца, торговое право тем самым дает круг торговых отношений, из этих понятий вытекающих.
Как торговые сделки нормируются не одним торговым правом, так точно и торговые отношения нормируются, кро- 51
Ibid., стр. 37. 52
Goldschmidt. Handbuch, I, § 43а.
ме специальных постановлений, и нормами общего права. Но совершенно неправильно отсюда делать вывод о том, что к числу торговых отношений следует отнести все частно-прав- ные отношения в области торговли, как это делает, например, Эндеман53.
Эти отношения образуют, правда, понятие торгового отношения в широком смысле слова, но для торгового права существенно лишь понятие торгового отношения в узком его смысле.
Так как основным понятием в торговом праве является торговля и торговая сделка, а понятие купца есть производное, то оно менялось в истории соответственно тем изменениям, которые происходили в области торговли54. По мере того, как расширялось понятие торговли в юридическом смысле, расширялось и понятие купца.
Купцом является каждый, кто в виде промысла занимается деятельностью, которая, по роду ее и по характеру ее организации, признается законом торговлей.
Объекты торговых сделок называются товарами. Такими объектами, а следовательно, товарами, может быть все то, что имеет меновую стоимость, следовательно, и нематериальные блага, как, например, кредит, фирма, права изобретателя.
Вопрос о том, какое значение имеет при этом переработка объектов торговли, различно решался в разное время. Согласно взгляду канонистов, переработка считалась необходимой, иначе получалось понятие ростовщичества. С другой стороны, для отмежевания от ремесленного и фабричного производств выдвигался запрет переработки55. Со времен Code de Commerce переработка не исключает понятия торговой деятельности, когда с ней связано посредничество. 53
Handbuch, I, стр. 8. Тоже Lehmann. Lehrb., стр. 59. Cosack. Lehrb., стр. 24. 54
Goldschmidt. Handbuch, I, стр. 455, примечание. 55
Endemann. Handbuch, стр. 3. Lehmann. Lehrb., стр. 6.
Законодательства и до настоящего времени исключают недвижимость из сферы торгового оборота. Еще римское право учило: mercies appellatio ad res mobides tantum pertinet. Все законодательства не признают сделок с недвижимым иму- ществом торговыми, хотя в теории вопрос этот и не является, в настоящее время, бесспорным40. Нельзя даже сказать, чтобы и экономисты были безусловно согласны по этому вопросу, хотя, в общем, мнение их клонится к тому, что нельзя, не придавая слову «торговля» несвойственного ему значения, говорить о торговле недвижимостями. «Совершаемые в виде промысла дела с землями, говорит Ван-дер-Боргт41, могут рассматриваться юридически, как торговые сделки, чтобы можно было применить к ним постановления торгового права, но к торговле в народнохозяйственном смысле эти дела не подходят». Мы думаем, однако, что такого различия между юридической и народнохозяйственной точками зрения проводить не следует. И так как нам представляется совершенно правильной точка зрения Ван-дер-Боргта, то мы полагаем, что законодательства обнаруживают в этом совершенно верную тенденцию.
Хотя Устав Судопроизводства Торгового прямо и не касается вопроса о недвижимых имуществах, тем не менее, практикой он решается в том смысле, что сделки с недвижимым имуществом не относятся к сделкам торговым, какова бы ни была цель, которую при этом преследуют стороны42. Правильность этого вывода вполне подтверждается аналогичными выводами французской и бельгийской практики, так как и в законодательствах обеих этих стран нет прямого упоминания относительно сделок с недвижимым имуществом. Но и там судебная практика должна была разрешить этот вопрос, исходя из понятия товара. К отрицательному выводу французская юриспруденция пришла не без больших колебаний43. Указывалось на то, что, по существу, ничто не отличает сделок с недвижимостями от сделок с другими товарами, и если недвижимость реже является объектом торговых сделок, то это различие с юридической точки зрения не представляет особого значения. Не считают эту практику правильной и авторы «Курса торгового права», Lyon Caen и Renault. Тем не менее, она в такой мере устойчива, что в настоящее время не возбуждает практических сомнений.
Бельгийская юриспруденция, которая находилась в тех же условиях, как и французская, без колебаний пришла к тем же выводам44.
Но вопрос о том, какие сделки с недвижимым имуществом
исключаются из сферы торгового оборота, представляется повз
рои довольно сложным, так как сделки по поводу недвижимого имущества не могут быть признаны как таковые безусловно исключенными из торгового оборота.
Различие это особенно ясно проводится в новейшем торговом немецком уложении. Положение старого уложения, в силу которого его действие не распространялось на оборот с недвижимым имуществом, сохранено и в новом уложении. Но это еще вовсе не предрешало вопроса о том, как отнестись к предприятиям, порой очень крупным, направленным на переработку продуктов своего сельского хозяйства. Отношение к этому вопросу старого уложения признавалось неудовлетворительным. Мотивы45 к проекту, безуслов- но отрицая возможность распространения на сельское хозяйство торгового уложения, признают, однако, что совершенно иначе ставится вопрос, относительно побочных промыслов (Nebengewerbe), связанных с сельским хозяйством. Здесь в настоящее время промышленность и сельское хозяйство переходят, одно в другое, поэтому крайне трудно провести между ними границу. Нам кажется однако, что в этом, при совершенно беспристрастной оценке вещей, нет еще ничего особенного. Вспомним, что новое уложение, вообще, не дает критериев по существу для определения того, какое предприятие необходимо признать торговым, и, тем не менее, оно устанавливает обязанность занесения в торговый регистр всех предприятий, которые по своему размеру и характеру (законом неопределяемым) требуют коммерческой организации. Но так далеко пойти относительно сельских хозяев новое уложение не решилось. Не возлагая ни в коем случае на них обязанности занести свое предприятие, связанное с сельским хозяйством, в торговый регистр, новое уложение лишь предоставляет им право на это. Такое положение сельских хозяев является, конечно, очень привилегированным; поэтому неудивительно, что оно встретило многочисленных и очень энергичных противников, особенно на съезде представителей купечества46. Здесь было отмечено, что проект создает недопустимое неравенство. Сельский хозяин, ведущий связанное с сельским хозяйством, промышленное предприятие, вступает с другими, между прочим, и с купцами, в совершенно такие же отношения, как и купец, не ведущий никакого сельского хозяйства. Уложение устанавливает порядок вещей, оскорбляющий чувство справедливости торгового мира. В виду этих соображений, собранию представителей купечества была предложена следующая резолюция: «несовместимо с чувством справедливости, чтобы промышленное предприятие, которое само по себе должно бы было быть занесено и торговый регистр, создавало не обязан- ность, но лишь право на такое занесение только потому, что это предприятие находится в связи с сельским или лесным хозяйством».. .
Понятие правовой системы . В качестве основополагающего объекта сравнительного правоведения выступает категория "правовая система ". В связи с этим стержневым является вопрос о том, что следует понимать под правовой системой. Затем нужно выяснить, какие основные правовые системы существуют сегодня.
В современной юридической литературе представлены разные определения правовой системы. Это объясняется тем, что правовая система - сложное социальное многогранное явление, постоянно меняющееся в ходе исторического процесса. Причем не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.
Большинство отечественных юристов считают, что правовая система - широкое понятие, включающее в себя множество элементов. Причем система права - лишь один из них. Другими элементами правовой системы выступают правосознание , акты применения права , правоосуществление в целом. При этом, по мнению Т.Н. Нешатаевой, "широкое понимание правовой системы, не сводящее ее к юридическим нормам, вполне оправдано в силу того, что оно позволяет избежать узкого, нормативистского подхода при исследовании правовых явлений, увидеть связь права с социальными структурами общества , понять механизм их взаимодействия и взаимовлияния". Понятие "правовая система" не отменяет других юридических терминов, не является их синонимом, а несет самостоятельную научную нагрузку, обозначая понятие, синтезирующее на новом уровне наши взгляды обо всех правовых структурах жизни. Сейчас этот факт в подавляющем большинстве случаев признается и теоретиками права, и юристами-международниками.
От понятия "правовая система" производно понятие "гражданско-правовая система". Гражданско-правовая система является частью правовой системы. Понятия "правовая система" и "гражданско-правовая система" соотносятся как общее с частным.
Критерии объединения правовых систем в семьи . Правовые системы, имеющие сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем, объединяются в группы, или, как их принято называть, в правовые семьи . Понятие "правовая семья" отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития.
Таким образом, под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.
Исходя из этих взаимосвязанных критериев существует несколько классификаций правовых семей современности. Наибольшее распространение получила классификация Рене Давида, выделявшего следующие правовые семьи: континентального права (романо-германская), общего права (англосаксонская), социалистического права, религиозную и традиционную.
Производным от понятия "правовая семья" является понятие "гражданско-правовая семья". Хотя гражданское право каждой страны уникально, существуют отраслевые компоненты, которые можно взять в качестве критериев для сравнительного анализа . Под такими компонентами будем понимать: 1) , их состав и соотношение между собой, место правоприменительной практики и доктрины; 2) структуру гражданского права, в том числе распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям). Исходя из перечисленных компонентов охарактеризуем наиболее значимые гражданско-правовые семьи - континентальную и англосаксонскую.
В указанных правовых семьях гражданское право составляет основу частноправового регулирования. Тем самым определятся его место в правовой системе как основной, базовой отрасли, предназначенной для регулирования частных, прежде всего имущественных, отношений.
Место российского гражданского права среди гражданско-правовых систем современности. После октября 1917 г. в юридической литературе всегда старались подчеркнуть особенности права СССР как права нового "социалистического" типа. Представляется, что так называемое социалистическое право не может быть отнесено к числу самостоятельных правовых систем. Оно является правом переходного периода от одного государственного устройства к другому. С начала 90-х гг. прошлого века российское гражданское право стало развиваться в направлении регулирования зарождавшихся рыночных отношений. Основным по своей юридической силе нормативным актом , регулирующим гражданско-правовые отношения в период проведения радикальных экономических реформ, были Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик . Следующим важным шагом в формировании российского гражданского права стало принятие Гражданского кодекса. В настоящее время Гражданский кодекс РФ является основополагающим нормативным актом, состоящим из четырех частей.
Российское гражданское право строится на традициях континентальной (романо-германской) правовой семьи. Основой действующего Гражданского кодекса является пандектная система, на традициях которой составлено Германское гражданское уложение. Особенностью пандектной системы является выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных, что и наблюдается в Гражданском кодексе. Представляется, что процесс развития российского гражданского права пойдет в направлении усиления его общности с правом континентальным. Не исключены заимствования отдельных конструкций и из англосаксонского права.
Континентальная романо-германская система права представлена практически всеми странами Европы (за исключением Великобритании), многими странами Латинской Америки, а также Японией, отчасти Китаем и многими бывшими колониальными странами, воспринявшими систему своей метрополии. Континентальная система права является результатом творческого развития римского частного права европейскими учеными, главным образом в университетах.
Данная система гражданского права имеет своей базой систему основных кодифицированных актов гражданского законодательства - гражданских кодексов - и свойственна породившему их континентальному правопорядку . В XIX в. в ряде стран континентальной Европы была проведена кодификация гражданского законодательства в форме принятия единого обобщающего закона - гражданского кодекса. Такие законы строились на основе использования одной из двух наиболее известных и распространенных систем гражданского права - институционной или пандектной.
Институционная система, берущая начало от системы "Институций" крупнейшего римского юриста классической эпохи Гая, исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела: правовое положение субъектов ("лица"); объекты права и соответствующие им имущественные права ("вещи "); способы их реализации и защиты ("иски"), включавшие правила обязательственно-правового и даже процессуально-правового характера. Она рассчитана на сравнительно мало развитую дифференциацию. По этой системе построен известный Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона), фактически положивший начало романской системе гражданского права (воспринятой с некоторыми изменениями в Италии, Испании, Португалии и других европейских странах).
Более тщательно разработана пандектная система, созданная в XVIII-XIX вв. германскими правоведами на базе проведенной ими всеохватывающей (пандектной) систематизации источников римского частного права (прежде всего Юстиниановых "Дигест"). Ее основным достижением и особенностью стало выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных (впервые последовавшие в Саксонском гражданском уложении 1863 г.) и разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе построено Германское гражданское уложение 1896 г. Оно послужило базой для развития германской системы, с теми или иными модификациями использованной в Швейцарии, Австрии и ряде других государств , а также в России.
Для континентального права характерно четкое деление права на частное и публичное. Несмотря на множество концепций, объясняющих такое деление, можно с уверенностью сказать, что в основе его лежат различные интересы, которым служит частное и публичное право.
В Германии, Франции, Испании и других странах существует дуализм частного права. При этом торговое право регламентирует одну из специальных сфер гражданского права - предпринимательский оборот. Оно, следовательно, не является вполне "равноправной", самостоятельной, правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует и отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части, что вызывает необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права.
Поэтому принято считать, что нормы торгового права являются специальными по отношению к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права. Данное обстоятельство отразилось в принятии двух различных кодексов - Гражданского и Торгового, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов.
Не во всех западноевропейских странах идея самостоятельного торгового права получила признание и законодательное закрепление. Пионером в этом отношении стала Швейцария, в которой еще в начале прошлого века (1911 г.) было принято единое законодательство, в равной мере распространявшееся на гражданские и торговые отношения. В 1942 г. Италия, являющаяся родоначальницей обособленного торгового права, также отказалась от этой идеи. По пути единого частного права развивается и современное законодательство, которое ни в одной из стран, обновлявших гражданское законодательство уже в начале 90-х гг., не пошло на обособление торгового права (Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана). Более того, единодушно отмечается общая тенденция к коммерциализации гражданского права, т.е. к его развитию под влиянием более гибких норм о торговом обороте и тем самым - к его максимальному приспособлению к потребностям .
Система общего права . Англосаксонская система права является второй в мире по распространенности после континентальной системы и включает в себя до 50 стран, к числу которых в основном относятся страны Британского Содружества (в том числе Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Нигерия и др.), а также США . Исторической предпосылкой увеличения числа стран, использующих систему общего права, явилась колониальная экспансия Великобритании, принесшая в подвластные территории вместе с английским владычеством систему общего права. Английское право, воспринятое бывшими английскими колониями и доминионами, наибольшему изменению подверглось в рамках правовой системы США, что связано с федеративным устройством данного государства, вследствие чего вторым наименованием системы общего права является англосаксонская правовая система.
Отсчет времени развития английской правовой системы ведется с момента нормандского завоевания Британии в 1066 г., объединившего страну под властью Вильгельма I Завоевателя. Именно короли из нормандской династии начиная с Вильгельма I Завоевателя, обосновавшись на вновь обретенной ими территории, озаботились задачей централизации власти в стране, чего, как они совершенно справедливо полагали, невозможно достичь без утверждения общей для всей Англии системы права. Существовавшая на тот момент разрозненная система местных обычаев , являвшихся основным источником права, в результате деятельности королевских судов была заменена системой прецедентов , получивших наименование "общее право" (common law). Со временем юрисдикция нового права распространилась на всю Англию. Отсюда происходит термин "общее право" (common law - англ.), подразумевающий особую консолидирующую роль, которую сыграло новое английское право в процессе объединения прежде разрозненных частей страны в единое государство под властью нормандских королей. Нормандская королевская династия в какой-то исторический момент покинула английский престол, но привнесенная ее стараниями система общего права укоренилась на земле Англии. Развиваясь вместе с английским обществом, система общего права постепенно расширяла свою юрисдикцию, охватывая все новые сферы общественной жизни.
В XIX в. под юрисдикцию общего права перешли семейные и наследственные дела, исторически относившиеся к компетенции Англиканской церкви и регулировавшиеся до того времени не светским, а церковным - каноническим - правом (canon law - англ.). То же имело место с торговым правом (law merchant - англ.). Традиционно независимые торговые суды постепенно утратили свое влияние по мере того, как суды общего права стали все более активно вмешиваться в коммерческие споры, решая эти споры на основе общего права, что стало нормой уже к концу XVIII в.
Уникальность английского права проявилась и в "праве справедливости" (Equity - англ.) - возможности апеллировать непосредственно к совести короля в надежде решить вопрос "по справедливости" там, где решение "по закону", т.е. на основе норм общего права, не гарантировало удовлетворительный результат. "Право справедливости", явившееся реакцией на утрату необходимой гибкости общим правом, изначально строилось на особых, отличных от общего права принципах и нормах судопроизводства . С конца XV в. обе правовые системы - общее право и "право справедливости" - существовали параллельно. В соответствии с принципом, установленным королевским решением 1615 г., при коллизиях между нормами общего права и "правом справедливости" применялось последнее. Существовавшая с 1285 г. конкуренция между самостоятельными судебными системами - судами общего права и "права справедливости" - была разрешена с принятием в 1873 г. акта о судоустройстве, ликвидировавшего формальные различия, существовавшие между ними.
Исторически сложившееся деление права на "право справедливости" и общее право тем не менее не утратило своего значения, вследствие чего притязания, основанные на нормах "права справедливости", могут быть удовлетворены только применением средств правовой защиты данного права , в то время как требования, вытекающие из common law, подлежат защите в рамках обеих правовых систем. "Правом справедливости" регулируются такие вопросы частного права, как доверительная собственность (trust), исполнение в натуре договорного обязательства как средство правовой защиты, различные приказы о судебных запрещениях (injunction), иски "о ректификации" и "об аннулировании". Большинство вопросов частного права регулируются положениями общего права.
Впоследствии подобный параллелизм стал помехой эффективному правосудию , что предопределило формальное слияние в XIX в. обеих правовых систем в единую систему английского права. Английское право, таким образом, в его современном виде стало действительно общим, в первую очередь в смысле ориентации на единые стандарты правосудия и создания такой системы судопроизводства, которая функционирует на общих для всей системы принципах и в рамках единого законодательного пространства.
Англосаксонская правовая система формально не знает деления на частное и публичное право. В настоящее время в англосаксонском правопорядке фактически проводится различие между частным и публичным правом, в том числе в силу процесса известного сближения его с континентальным правопорядком. Однако в странах "общего права" к сфере частного права относят не вещные, обязательственные и исключительные права , а такие считающиеся самостоятельными части, как, например, "право компаний", "право собственности ", "договорное право", "право на возмещение вреда", "авторское право ", "патентное право " и др. Поэтому внутренняя система частного права здесь не совпадает с континентальной.
Обозначив вкратце некоторые важные для нас общие характеристики основных правовых семей современности, мы можем перейти непосредственно к рассмотрению источников гражданского права зарубежных стран.
Источники гражданского права зарубежных стран
Источники континентальной системы права . Основным является закон . Среди гражданско-правовых актов главный кодифицированный акт - гражданский кодекс.
Германское законодательство, регулирующее отношения в сфере частного права, представлено двумя основными кодифицированными актами: Германским гражданским уложением и Германским торговым уложением, которые действуют с 1900 г. с соответствующими изменениями и дополнениями. Гражданское уложение построено по пандектной системе. Оно содержит 2385 статей и является весьма подробным актом нормотворчества. Общая часть Книги 1 Уложения содержит нормы о лицах, вещах , юридических сделках , сроках давности, об осуществлении и обеспечении прав. Книга 2 посвящена обязательственному праву , Книга 3 - вещному праву, Книга 4 - семейному праву, Книга 5 - наследственному праву .
По образу и подобию Германского гражданского уложения были созданы Гражданские кодексы Японии, Китая, Греции, некоторых латиноамериканских стран, а также России.
Таким образом, основная задача юриста романо-германской правовой системы - подвести конкретный случай под действие той или иной нормы позитивного права . Отдельные законы создаются и применяются как подчиненные кодексу.
К источникам гражданского права стран англосаксонской системы относятся судебный прецедент (judicial precedent - англ.), что отличает английское право от права континентального, где судебный прецедент не является источником права в формальном смысле. Англия здесь все устроила на свой особый манер. С древних времен решения судов в этой стране имели исключительный авторитет, приобретая силу закона там, где обнаруживался пробел в позитивном законодательстве. Суды в таких случаях фактически замещали собой законодателя.
Английское общее право многим известно именно как "прецедентное право" (case law - англ.), или "право, сделанное судьями" (judge made law - англ.). Сами судьи, впрочем, не спешат с этим безоговорочно соглашаться, указывая на все же вспомогательную роль судебных прецедентов относительно позитивного законодательства, т.е. на вторичность прецедентов относительно прямого указания законодателя, парламента. Иными словами, акты парламента имеют абсолютный приоритет в английском суде. Другое дело, когда парламентарии, а до того королевская власть не обозначили четко и однозначно свою позицию по какому-либо вопросу, вынесенному на решение английского суда.
Со временем в стране сформировалась целостная система судебных прецедентов - со своей иерархией, правилами и процедурами нормотворчества. Дело в том, что не все решения английских судов автоматически образуют судебный прецедент, имеющий силу обязательной для следования судами нормы права. При сложившейся на сегодняшний день иерархии английских судов силу прецедента будут иметь решения высших судебных инстанций - апелляционного суда (Court of Appeal) и палаты лордов (House of Lords) - в отношении всех нижестоящих судей, включая судей Высокого суда правосудия (High Court of Justice), судов графств (county courts) и магистратских судов (magistrature). Здесь имеются в виду так называемые обязывающие прецеденты (binding precedents - англ.), создаваемые решениями высших судов, обязательные для всех судов по нисходящей линии, которые, таким образом, должны руководствоваться указанными прецедентами при принятии собственных решений по аналогичным делам.
От обязывающих прецедентов следует отличать "убедительные прецеденты" (persuasive precedents - англ.). Эти последние прецеденты, включая решения Судебного комитета при королевском Тайном совете (Judicial Committee of the Privy Council), а также решения высших судебных инстанций близких - по своей правовой системе - стран, таких как США или Австралия, не могут служить прямым указанием английским судам, но по возможности учитываются этими судами в интересах обеспечения единообразия правоприменительной практики в рамках всей международной системы англо-американского права.
Суть прецедентного права заключается в доктрине судебного прецедента - stare decidis, закрепляющей правило обязательного следования нижестоящего суда решению вышестоящего при вынесении решения по аналогичному делу. Стабильность прецедентного права обеспечивалась в Англии невозможностью пересмотра решений, вынесенных высшей инстанцией. Жесткая доктрина stare decidis в Великобритании была значительно смягчена в результате принятия сначала Палатой лордов в 1966 г., а затем Высоким судом правосудия в 1984 г. и Апелляционным судом в 1992 г. собственных заявлений о том, что они считают возможным отходить от прежде вынесенных ими судебных решений. В США Верховный суд вправе отходить от своих прежде вынесенных решений, если найдет их применение неуместным.
Несмотря на бурный рост законодательной активности, отмечаемой в последнее время, многие важные вопросы общественной жизни до сих пор урегулированы исключительно нормами, содержащимися в судебных решениях. Наиболее общие нормы и принципы содержатся в основном в прецедентном праве. Данное обстоятельство объясняется узким характером английской правовой нормы, приспосабливающейся под обстоятельства конкретных ситуаций.
Особенностями источников права США являются наличие писаной Конституции , большее, чем в Великобритании, распространение деловых обыкновений в качестве источника права, отнесение к источникам права заведенного порядка (course of dealing), т.е. единообразного предшествующего поведения сторон конкретной сделки, а также существование самостоятельных систем отдельных штатов. Гражданские отношения в США регулируются главным образом на уровне законодательства и прецедентного права штатов. Общего прецедентного права не существует.
Законодательство стран общего права отличается отсутствием кодифицированных нормативных актов. Законы посвящены, как правило, конкретному вопросу и не содержат норм общего характера. Ряд нормативных актов имеет наименование "кодекс", например Единообразный торговый кодекс США, однако являются в большой мере обобщением законодательных актов и не кодексами в том смысле, который им придается в странах романо-германской правовой системы. Верховенство закона в Великобритании предполагает также то, что он не может быть предметом обсуждения в суде.
В рамках романо-германской правовой системы отсутствие кодификации привело к появлению кодексов материального и процессуального права. В английском же праве достаточно часто имеет место смешение материальных и процессуальных норм, примером которого может служить институт доверительной собственности, разработанный в ходе процессуальной деятельности суда справедливости.
Гражданские торговые товарищества создаются без коммерческих целей, а для совместного осуществления деятельности, которая сама по себе не является предпринимательской (например, совместное строительство объекта для общих нужд участников товарищества). К некоммерческим организациям во Франции относятся ассоциации и союзы.
Во Франции существуют также особые объединения юридических лиц - объединения по экономическим интересам, основная цель деятельности которых некоммерческая, однако если прибыль была получена, она распределяется между членами объединения.
И в Германии, и во Франции действуют учреждения. К учреждениям относятся различные организации, созданные на основе обособления чужого имущества, передаваемого в должностное управление под условием соблюдения целей учреждения.
Все юридические лица и индивидуальные предприниматели могут осуществлять свою деятельность после регистрации учредительных документов, которая производится в нормативно-явочном порядке.
В англосаксонской правовой системе институт юридического лица сформировался в рамках прецедентного права.
В отличие от романо-германской правовой семьи система общего права не содержит определения юридического лица.
Общее право не проводит различий между корпорациями и учреждениями. Корпорации, состоящие из нескольких лиц, представлены компаниями, деятельность которых регулируется специальными законами. В ноябре 2006 г. в Великобритании был утвержден новый Закон "О компаниях", вступивший в силу в январе 2007 г. Помимо уникального объема (акт состоит более чем из 400 страниц и является самым длинным в истории Англии), стоит отметить, что существовавшие ранее положения общего права, в частности касающиеся прав и обязанностей органов юридического лица, сохранили свое значение. Закон упростил процедуру регистрации юридического лица, которая стала возможна путем обмена документами в Интернете.
Основной формой ведения бизнеса является корпорация. Помимо корпорации с множественностью лиц, английское право выделяет единоличные корпорации (corporations sole), свойства которых приписываются, в частности, королеве, церковным и светским должностям таким, как определенные министры или адвокат по назначению. Товарищество представляет собой "связь между лицами в целях совместного получения дохода " и, как правило, не является самостоятельным юридическим лицом, за исключением товарищества на вере. Число участников товарищества не может превышать 20 лиц.
В романо-германской правовой системе под вещью принято понимать телесное или материальное благо. Все вещи классифицируются на сложные и простые, главную вещь и принадлежность, плоды и доходы, делимые и неделимые вещи. Согласно ст. 516 Французского Гражданского кодекса "имущество делится на движимое и недвижимое". К недвижимости относится имущество, которое является недвижимым по своей природе (например, земля), в силу законодательных установок является недвижимостью (например, земледельческий инструмент), и, наконец, права на недвижимые вещи (например, право собственности на дом). Остальное имущество отнесено к движимому.
В Германском гражданском уложении термины "недвижимость", "недвижимые вещи" не используются. Германский законодатель оперирует исключительно категориями "земельный участок" и "движимое имущество". К земельным участкам (т.е. к недвижимости) относятся также те движимые вещи, которые прочно соединены с почвой, а также права, связанные с правом собственности на земельный участок.
Особенностью континентального подхода является выделение абстрактной категории "вещное право", под которую подведены отдельные разновидности таких прав. Вещное право определяется как правомочие лица самостоятельно и без посредников осуществлять действия с вещью своей властью и в своих интересах. Совокупность прав, включенных в понятие "вещное право", классифицируется на основное правоотношение и аксессорные, или дополнительные, правоотношения. К главному, основному правоотношению относится право собственности.
Статья 544 Французского гражданского кодекса дает легальное определение права собственности, из которого следует, что основными характеристиками права собственности являются правомочия владения, пользования и распоряжения в своих частных интересах и своей абсолютной властью. Разновидностями права собственности (или право собственности на чужие вещи) французская доктрина считает узуфрукт, эмфитевзис. К дополнительным, или аксессорным, вещным правам относятся ипотека , залог и закладная. Все вещные права абсолютны, приоритетны, следуют за вещью.
В отличие от романо-германской системы английскому праву неизвестен институт вещного права как "некоторой непосредственной связи лица и вещи". Центральное место в системе прав на имущество отводится категории "собственность".
Под собственностью понимается весь спектр имущества и имущественных прав, которые могут быть переданы третьим лицам, могут использоваться в качестве средства к погашению долга или быть унаследованы. Особенность английского права - рассмотрение права собственности как совокупности прав.
От собственности в широком смысле слова (ownership, "general property") следует отличать собственность в узком смысле слова (possession, "special property"), которая заключается в фактической власти человека над материальными вещами (tangible things) и соответствует правомочию владения в романо-германской системе права.
В зависимости от объекта право собственности делится на движимое (personal property) и недвижимое (real property) имущество, которое основывается на различных формах исковой защиты. К категории недвижимого имущества относится большинство прав, связанных с владением земельным участком, в том числе сервитут и доход от такого владения. Движимое имущество подразделяется на две категории - недвижимое имущество (chattels real) и личное движимое имущество (chattels personal). Chattels real соответствует праву аренды недвижимого имущества. Все иное имущество относится к разряду personal property, в том числе вещи и такое "нематериальное имущество" (intangible rights), как патенты, авторские права , государственные облигации или акции юридических лиц. Различие между real property и personal property заключается в номинальной принадлежности на праве собственности (ownership) первой категории прав короне.
Право собственности признается абсолютным. Тем не менее английскому праву не известна доктрина единого права собственности, а потому возможно его деление между несколькими лицами. Право собственности рассматривается как совокупность прав, в результате чего расщепление права собственности не ведет к его прекращению, поскольку данные права продолжают существовать самостоятельно. Интерес собственника заключается в совокупности правомочий, однако исчерпывающий перечень данных правомочий не известен.
Своеобразный подход английского права к праву собственности привел к появлению института доверительной собственности (trust), предназначенного для использования имущества в пользу третьего лица. Содержание траста заключается в передаче имущества учредителем доверительной собственности (settlor) доверительному собственнику (trustee) для управления в интересах обозначенного одного или нескольких лиц, именуемых бенефициарами (beneficiary). Классическим является определение доверительной собственности, предложенное Underhill: "Траст представляет собой обязательство , вытекающее из права справедливости, обязывающее лицо (именуемое trustee) совершать в отношении определенного имущества (trust property) действия как в пользу определенных лиц (которые именуются beneficiaries), к которым может относиться и он сам, которые вправе обязать его исполнить данное обязательство, так и для благотворительных целей, когда принудительное исполнение возможно по иску Генерального прокурора (Attorney-General), или для ряда других целей, разрешенных правом, но не пользующихся судебной защитой".
Содержание доверительной собственности заключается в расщеплении правомочий, вытекающих из права собственности, между доверительным собственником и бенефициаром. Юридически такое разделение становится возможным в результате того, что титул по общему праву (legal title) передается доверительному собственнику, а титул из права справедливости (equitable title) закрепляется за бенефициаром. Как результат trustees признаются юридическими собственниками без права на получение выгоды.
Основаниями возникновения доверительной собственности могут выступать как соглашение сторон или односторонняя сделка , так и положения закона, от чего зависит набор имущественных прав, закрепленных за сторонами доверительной собственности. Траст в силу закона может иметь место в случае совместной собственности на землю или иное имущество, а также накладываться на стороны судом в целях достижения справедливости.
Обязательственное право. Обязательственное право иначе еще называют кредитным правом, или правом кредиторов. Обязательственное право представляет собой систему норм, регулирующих отношения между лицами. В рамках обязательства одному лицу (кредитору) принадлежит право требования, а другому лицу (должнику) - обязанность исполнить требование (долг). В связи с многообразием обязательственных прав их можно классифицировать по различным основаниям.
Например, по источникам происхождения обязательства делятся на четыре вида. Так, в ст. 1370 Французского гражданского кодекса указано, что обязательства возникают из закона (легальные обязательства), из договора (договорные, или контрактные, обязательства), из договора в пользу третьего лица (квази-контрактные обязательства), из правонарушения (деликтные, или квазиделиктные, обязательства).
Классифицировать обязательства можно также по объекту. Так, ст. 1101 Французского гражданского кодекса выделяет три вида обязательств: обязательства осуществить действия, т.е. должник обязан действовать активно, выполнить определенные работы, услуги, чтобы удовлетворить кредитора; пассивные обязательства, т.е. должник обязан воздержаться от определенных действий; и обязательства по передаче определенной вещи кредитору.
Легального определения обязательства общее право не содержит. Обязательство как правовое отношение, в силу которого должник должен совершить либо воздержаться от совершения действия в пользу управомоченного лица, рассматривается, как правило, в связи с договором или деликтом. Между тем основаниями возникновения обязательств могут быть не только договор или деликт, но и вещное право, а также общие нормы права, предписывающие лицам поведение определенного рода.
Единообразный Торговый кодекс США выделяет особый вид обязательств - подчиненные, в соответствии с которыми кредитор может подчинить право на получение платежа путем заключения соглашения как с должником по обязательству, так и с другим кредитором названного должника.
В качестве особого вида можно выделить обязательства, возникающие из договоров и не получающие юридической защиты, что не влияет на их действительность.
В английском праве нормативное определение договора отсутствует, что не мешает развитию самого института договорного права, урегулированного главным образом положениями судебной практики. Традиционно под договором понимают правовое обещание (promise) одной стороны, принудительное исполнение которого возможно в судебном порядке, предоставленное взамен встречного удовлетворения (consideration).
Единообразный Торговый кодекс США определяет договор как обязательство, вытекающее из соглашения сторон.
Английское право различает передачу правового титула (conveyance) при дарении или аренде и договор (contract), предполагающий существование обязательств исключительно между сторонами сделки (например, договор оказания услуг), поскольку правила договорного права применяются к таким сделкам с определенными оговорками. Классификация conveyance осуществляется по видам собственности, в то время как различие видов договора осуществляется по предмету.
Классификация договоров возможна по нескольким основаниям. По критерию формы проводится различие между договорами за печатью (contract by deed, или specialty) и обычным договором (contract, или parol contract). Договор за печатью должен быть подписан, засвидетельствован и "передан", что подразумевает не столько передачу документа другой стороне, сколько явно выраженную волю подписавшего лица принять на себя обязательство. Простой договор может быть заключен в устной форме, хотя в ряде случаев несоблюдение письменной формы ведет к недействительности договора или невозможности его принудительного исполнения. Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из нарушения договора за печатью, вдвое длиннее аналогичного срока при нарушении обычного договора и составляет 12 лет.
Английское право характеризуется всесторонним урегулированием правил заключения, действительности и действия договора, в то время как различиям, вытекающим из предмета договора, уделено значительно меньшее внимание.
Нормы деликтного права содержатся главным образом в судебной практике, которая не дает определения генерального деликта, вследствие чего долгое время спорным оставался вопрос, вправе ли лицо требовать возмещения вреда во всех случаях или только в случае соответствия деликта составам, содержащимся в судебных решениях. В настоящее время превалирует мнение, что всякий вред, причиненный лицу, подлежит возмещению. Истец имеет право выбора между средствами защиты, предоставляемыми по деликтному и договорному праву, что подтверждается решением Палаты лордов 1994 г., если только договор не запрещает такой выбор.
В качестве общих условий наступления ответственности из причинения вреда признаются:
- неисполнение обязанности, возложенной на лицо;
- наличие вины в форме умысла либо неосторожности. Не всегда вина не является существенным условием для привлечения к ответственности (strict liability), что имеет место в случаях причинения вреда источником повышенной опасности, нарушения права частной собственности на недвижимость, захода на чужой земельный участок, а также в отношении прав потребителей;
- наступление вреда;
- причинно-следственная связь между неисполнением возложенной обязанности и наступившим вредом.
Иногда для привлечения к ответственности требуется наличие мотива, например в случае злонамеренного судебного преследования (malicious prosecution), когда привлечение к уголовной ответственности осуществляется с целью вымогательства , или злого умысла, а также ненадлежащего использования защиты, предоставленной из привилегии (defence of privilege).
Специальные деликты существуют в форме деликтных составов, разработанных в ходе судебной практики и сближающих их с понятием преступления в уголовном праве . Специальные деликты не имеют четкой классификации.
В качестве специальных деликтов можно выделить: покушение на причинение телесного вреда (assault), нанесение побоев (battery), умышленное причинение беспокойства иному лицу, в том числе путем звонков или, например, вмешательство в частную жизнь (invasion of privacy), распространение хулящих сведений о конкуренте или его продукции (disparagement), нарушение законодательства об интеллектуальной собственности , воспрепятствование исполнению договора (interference with contract), присвоение и (или) уничтожение чужого имущества (conversion), вмешательство в право свободного использования имущества (nuisance), клевета (defamation), введение в заблуждение (fraud, misrepresentation).
Интеллектуальная собственность. Права на результаты творческой деятельности закрепляются законодательством, созданным на базе международных конвенций - Бернской и Женевской, регулирующих авторские и смежные с ними отношения, и Парижской конвенции, регулирующей отношения в сфере промышленной собственности. Поэтому специфики, связанной с континентальной или англо-американской системами, не существует, так как законодательства стран обеих систем уже сто лет строятся по одной и той же модели, в основе которой лежат указанные Конвенции.
Однако можно отметить различия в понятиях, существующих в рамках этих институтов. Континентальное право обычно использует понятия авторских или патентных прав , иногда объединяя их под названием "исключительные права ", тогда как англо-американская доктрина всегда ведет речь о литературной (художественной, промышленной собственности, т.е. об интеллектуальной собственности, исходя из расширительного понимания категории "собственность").
Французские цивилисты-теоретики отмечают двойственную природу интеллектуальных прав: с одной стороны, интеллектуальные права тяготеют к относительным обязательственным отношениям, с другой - абсолютизм интеллектуальных прав дает возможность приравнивать эти права к абсолютным правоотношениям, например к правоотношениям собственности, хотя интеллектуальные права не имеют вещного характера. Иногда во Франции эти права называют "интеллектуальной собственностью", которая включает в себя литературную и артистическую собственность, а также индустриальную собственность (патенты на изобретения, полезные модели и промышленные образцы). К интеллектуальной собственности также относятся права на клиентелу (например, организация может иметь своих постоянных клиентов, поэтому, продавая предприятие , можно также продать свои связи - клиентелу).
В англосаксонской правовой семье конструкция права интеллектуальной собственности использует идеи, заложенные английским институтом собственности, а также права справедливости в отношении нематериальных прав авторов . Право интеллектуальной собственности Великобритании охватывает авторское, патентное право и смежные права , торговые марки, в том числе незарегистрированные торговые марки, нематериальные активы фирмы (goodwill) и репутацию компании, связанную с незаконным использованием торговой марки, права в отношении промышленных образцов, селекционных достижений, компьютерных программ, а также отношения, связанные с охраной конфиденциальной информации, в том числе ноу-хау.
Абстрактный характер объекта права интеллектуальной собственности приобретает форму удобной юридической фикции. Авторское право (copyright) в Англии является одним из первых видов права интеллектуальной собственности и на первых этапах исторического развития заключалось в монополии на изготовление копий печатных книг (буквальное значение "copyright" - право делать копии). В соответствии с Актом об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г., составляющим основу правового регулирования в данной области, авторское право определяется как "право собственности, которое охватывает следующие виды произведения: а) оригинальные литературные, драматические, музыкальные и художественные работы; б) звукозаписи, фильмы; в) оформление печатных изданий". Перечень неимущественных прав авторов (moral rights) ограничен, поскольку основная направленность английского права заключается в преследовании экономического использования объектов права интеллектуальной собственности.
Патент предоставляет исключительное право на использование изобретения в течение 20 лет.
Торговая марка получает правовую защиту в качестве персонального имущества (personal property). Регулирование осуществляется Актом "О торговых марках" 1938 г., хотя значение норм общего права до сих пор сохраняется. В соответствии с нормами общего права торговая марка определяется как "символ, бренд, заголовок, этикетка, ярлык, наименование, подпись, слово, буква, цифра или любая их комбинация". Закон 1994 г. дает следующее определение торговой марки: "Под торговой маркой понимается любое графическое изображение, благодаря которому могут быть различены продукты или услуги различных лиц. Торговая марка может, в частности, состоять из слов (включая личные имена), рисунков, букв, цифр или формы товаров или их упаковок". Музыкальные звуки и запахи также могут быть признаны торговыми марками, поскольку они могут быть записаны графически. Торговые марки получают правовую защиту в результате регистрации. В регистрации может быть отказано по различным основаниям, в том числе если такая торговая марка "противоречит публичному порядку или признаваемым принципам морали или может ввести в заблуждение" (см. Закон "О торговых марках" 1994 г.). Отказ может быть обоснован сходством торговой марки с королевскими символами или уже зарегистрированными торговыми марками.
Средствами защиты права на торговую марку являются требование об уничтожении неправомерно использованной торговой марки, изъятие и уничтожение товаров, содержащих торговую марку.
Помимо вышеуказанных средств правовой защиты, предпринимательская репутация также защищается иском из ведения бизнеса под чужим именем (passing off), который имеет общее происхождение с законодательством о торговой марке, однако когда нормы о торговой марке получили законодательное закрепление, passing off продолжал регулироваться прецедентным правом. Passing off имеет место в том случае, когда одно лицо выдает собственные товары или услуги за товары или услуги иного лица. Такое поведение может иметь место, например, в случае когда упаковка товаров одного лица является схожей до степени смешения с товарами другого лица в целях более успешной их реализации. Преимуществом подобных исков является отсутствие требования о регистрации. Английское право допускает конкуренцию исков passing off и вытекающих из использования торгового обозначения, что является следствием отсутствия четких категорий, используемых в рамках конкретной правовой системы (общее право или право справедливости).
Семейное право континентальной и англо-американской систем имеет мало особенностей, чтобы проиллюстрировать характерные черты этих систем.
Наследственное право. Система норм, регламентирующих переход имущества от умершего лица к его наследникам, образует наследственное право.
В континентальной системе наследование рассматривается как универсальное правопреемство, в рамках которого от наследодателя к наследнику переходит все имущество - активы и пассивы (долги). Различается наследование по завещанию и по закону.
В системе общего права нормы о наследовании, разработанные еще церковными судами, предусматривают, что первоначально имущество поступает в распоряжение душеприказчика, который при наследовании по завещанию именуется executor, а при наследовании по закону - administrator. Задача душеприказчика - исполнение за счет наследственного имущества обязанностей по организации похорон, уплате налога на наследование и долгов умершего с последующей передачей оставшегося имущества в адрес наследников. В тех случаях, когда наследник либо является несовершеннолетним, либо на момент открытия наследства не существует, либо не может быть найден, душеприказчик должен будет оставить имущество в своем распоряжении.
Таким образом, института наследования как универсального правопреемства в англосаксонском праве не существует. Сходный с легатом термин legacy определяет отношения по передаче в собственность наследника персонального имущества (personal property).
Наследование в зависимости от основания перехода собственности разделяется на наследование по завещанию и наследование по закону.
Вопросы, связанные с открытием наследства, рассматриваются судом.
Закон регламентирует условия составления завещания, которое должно иметь письменную форму и подтверждаться подписью двух свидетелей . Нотариального удостоверения завещания не требуется.
При определенных условиях завещание может не удовлетворять обязательным требованиям к его форме - может быть произнесено устно или иным образом, что не влечет его недействительности. Завещание утрачивает юридическую силу в случаях: заключения брака после его составления, составления нового завещания, уничтожения завещания наследодателем, преднамеренного стирания текста завещания так, что он становится неразличимым. Случайная потеря или уничтожение завещания не имеют юридической силы, поскольку воля наследодателя может быть подтверждена существующими копиями или свидетельскими показаниями.
При наследовании по закону отличительной чертой общего права является привилегированное положение супруга наследодателя. Переживший супруг наследует все личное движимое имущество, в том числе мебель, транспортные средства, за исключением имущества, использованного для предпринимательской деятельности . При наличии наследника по завещанию обязательная доля супруга составляет определенную денежную сумму, законодательно установленную.
ТОРГОВОЕ ПРАВО - система норм права, регулирующих деятельность по продвижению товаров от изготовителей к потребителям (товарный оборот); правовая наука и учебная правовая дисциплина. Товарный оборот - часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом", в нормативно-содержательном отношении Т.П. представляет собой подотрасль гражданского права. Поэтому нормы гражданского права и Т.п. соотносятся как нормы общие и специальные. На отношения товарного оборота распространяются принципы гражданского права, нормы общей части и других разделов ГК, если законом не установлены специальные правила, регулирующие эти отношения. Наряду с этим особенности товарообращения регулируются совокупностью специальных законов и иных правовых актов, образующих Т.п.
Возникновение Т.п. связано с развитием товарных, рыночных отношений. Начиная с XI в. в Италии, являвшейся в тот период наиболее мощным торговым узлом, формируются торговые и морские обычаи, получающие общее признание. Историю документированного Т.п. нередко ведут от Ордонанса о торговле, изданного во Франции в 1673 г. и послужившего основой Французского торгового кодекса 1807 г. Французский торговый кодекс (наряду с ГК) был рецепи-рован рядом европейских государств, оказав влияние на развитие Т.п. В XVIII-XIX вв. на Англию как крупнейшую торговую державу приходилась
основная доля мирового товарооборота. Однако в силу особенностей правовой системы Англия не оказала значительного влияния на развитие Т.п. Гораздо большее значение имело принятие в Германии в 1861 г. Всеобщего немецкого торгового уложения (ТУ). В этот период Германия представляла собой конгломерат из десятков разрозненных образований. ТУ сыграло важную роль в формировании единого немецкого рынка, экономической консолидации страны. В 1896 г. уже в. единой Германии было издано Гражданское уложение, в которое перенесены многие положения из ТУ. Последнее (в дальнейшем переиздававшееся и уточнявшееся) действует до настоящего времени. Под влиянием успехов законодательных мер в Германии и с учетом собственных потребностей^ конце XIX - начале XX в. почти во всех странах Западной Европы и Японии наряду с гражданскими были приняты самостоятельные торговые кодексы.
В России путь к становлению самостоятельного и систематизированного торгового законодательства был намечен Соборным Уложением 1649 г. Ряд значительных законодательных мер осуществлен при Петре I. Особенно важное значение имело издание регламентов о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии, затем - регламента Главного магистрата, который помимо вопросов городского самоуправления содержал нормы о купечестве, ярмарках, биржах, маклерах и др. В 1721-1724 гг. издаются Морской торговли регламент и Морской устав. С расширением внешнеторговых связей в 1731 г. издается Морской пошлинный регламент, в 1755г. -Таможенный устав, где имелись важные статьи о содержании измерительных приборов, ярмарочной торговле, транзите товаров. Крупные успехи в развитии Т.п. были достигнуты при Александре I. Благодаря М.М. Сперанскому Россия получила свод законов, написанных без подражания иноземному законодательству. Значение этих шагов было наиболее ощутимым в торговой деятельности, страдавшей от недостатков прежних узаконений. С начала 70-х гг. прошлого века российская торговля и промышленность переживают небывалый подъем, который сопровождается мерами по развитию и систематизации Т.п. Основным систематизированным актом являлся Устав торговли 1887 г., изданный в новой редакции в 1906 г. В нем детально регулировалась деятельность торговых товариществ и купцов, содержались административные установления о порядке торговли отдельными видами товаров, ведении купеческих книг, содержании измерительных приборов,торговых складов и помещений, другие важные положения.
В советский период-в связи с идеологической линией на отказ от товарного рынка - процесс продвижения товаров от изготовителей к потребителям регулировался преимущественно планово-распределительными методами. Торговое законодательство в собственном смысле отсутствовало, положения о торговом обороте носили фрагментарый характер.
С учетом потребностей развития рыночных отношений в современной РФ многие вопросы товарного оборота получили урегулирование в ГК РФ. По мере издания законов и иных правовых актов по вопросам торговой деятельности постепенно оформляется отраслевая специализация Т.п. Она закреплена, в частности, в Общеправовом классификаторе отраслей законодательства, утвержденном Указом Президента РФ от 16 февраля 1993 г. (с последующими изменениями).
Резкое увеличение в последние десятилетия масштабов внешней торговли, формирование мирового товарного рынка сопровождались взрывным развитием Т.п. Это проявилось в заключении международных договоров в рамках ООН (и ее комиссий) по вопросам торговли, различных региональных соглашений, издании многочисленных документов Международной торговой палатой и другими организациями, огромного количества директив и рекомендаций Общего рынка. Соглашения государств - участников СНГ и других сообществ также служат нормативной базой внешнеторговой деятельности. Эти процессы повлекли выделение в международном частном праве относительно самостоятельного раздела - права международной торговли.
Вызывает теоретические споры проблема соотношения ГК и торгового кодекса. На самом деле издание двух кодексов или регулирование товарооборота нормами ГК - вопрос законодательной традиции и техники. В таких рыночных государствах, как Италия и Швейцария. отсутствуют торговые кодексы, что, однако, не исключило необходимости принятия специальных актов, регулирующих торговые отношения. Опыт США, Германии, Японии свидетельствует о том, что издание отдельных торговых кодексов позволяет полнее и детальнее регламентировать товарное обращение, способствуя его развитию. Что касается регулирования различными кодексами однотипных отношений, то оно не может порождать "дуализма" при строгом разграничении общих и специальных норм. От "дуализма" следует отличать нередко допускаемую в торговых кодексах предметную эклектику, урегулирование в них наряду с товарообращением вопросов, не имеющих какого-либо отношения к товарному обороту: кредитные и страховые отношения, перевозка грузов и пассажиров, аренда, лизинг, обращение ценных бумаг, банковские операции и др.
Специфика Т.п. как подотрасли гражданского права определяется особенностями целей и содержания торговой деятельности, субъектного состава ее участников, объектов товарного оборота, видов договоров, используемых для регулирования торговых отношений, и другими важными моментами. В Т.п. могут закрепляться лишь существенные особенности товарного оборота. Такие особенности остаются в значительной мере неурегулированными в ГК, что ведет к отсутствию нормативной базы для нормального осуществления и последовательного-развития рыночных отношении.
Особенность субъектного состава Т.п. выражается в том, что участниками товарного оборота признаются лишь юридические лица и индивидуальные предприниматели. Наряду с обычными предпринимательскими обществами важное значение приобрели организации, отличающиеся своеобразием задач и положения: биржи товарные, ярмарочные комитеты (центры) торговых ярмарок, выставки-продажи, различные виды контрактных объединений. Попытки определить их организационно-правовые формы на основании общих моделей предпринимательских ("коммерческих") организаций, закрепленных в ГК РФ, привели к серьезным затруднениям, сдерживанию развития этих важных институтов товарного рынка.
Круг объектов Т.п. по сравнению с объектами гражданского права ограничен. Ими выступают лишь материальные предметы, вещи. Традиционно не относят к объектам Т.п. недвижимое имущество, ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них. В силу существенной специфики не включают в торговые отношения сделки по снабжению электроэнергией, теплом, водоснабжению и т.п.
Обязательственное ядро Т.п. составляют договоры о возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд: оптовой купли-продажи. поставки, закупок для государственных нужд, контрактации сельскохозяйственной продукции, оптовой мены (бартера), товарного кредита. Важную группу договоров Т.п. составляют различные посреднические договоры:оптовой комиссии,в том числе консигнации, франшизы (коммерческой концессии), торгового представительства, различные агентские договоры и др. В последние десятилетия в странах с развитой рыночной экономикой значительно возросла роль договоров, обслуживающих торговлю: на проведение маркетинговых работ, создание рекламной продукции, оказание рекламных и информационных услуг, хранение на товарных складах, экспедирование и др. Некоторые из названных договоров вообще не получили закрепления в ГК РФ, ряд других договоров урегулирован крайне схематично, неполно,что создает трудности в их применении. В гражданском законодательстве не представляется возможным урегулировать их с необходимой степенью полноты, поскольку это повлекло бы значительное увеличение объемов ГК РФ. Более удобно решить эти вопросы в кодифицированном подотраслевом законе типа торгового кодекса.
Т.п. в РФ призвано содействовать становлению и развитию рыночных отношений, т.е. формированию инфраструктуры (информационной, складской, тароупаковочной и др.) товарного рынка, налаживанию устойчивых торгово-хозяйственных связей между производителями и потребителями.
Потребности практики обусловили развитие науки Т.п. как одной из областей цивилистической теории. Первыми научными трудами по Т.п. считаются книги итальянского профессора теологии Луки Пачоли, опубликованные в 1494 и последующие годы. В них излагались основы знаменитой итальянской бухгалтерии с ее воспринятой во всем мире терминологией, принципом баланса и ведения отчета путем двойной записи на счетах. Однако лишь в XIX в. и особенно в нынешнем столетии начинает издаваться обширная литература по различным направлениям Т.п.
Современное зарубежное Т.п. опирается на мощное научное и методическое обеспечение. По заказам промышленных и торговых корпораций научными центрами и университетами проводятся разнообразные исследования. Важную роль в сближении и унификации Т.п. разных стран играют исследования, проводимые Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).
В дореволюционной России исследования по проблематике Т.п. получают развитие со второй половины XIX в.. Уси-
лиями многих ученых-коммерциалистов была создана одна из самых передовых в мире школ Т.п. Россия раньше других государств оценила важность теоретической подготовки специалистов в торговой сфере и на начальных этапах даже обогнала другие государства в деле коммерческого просвещения. В 1772 г. в Москве было основано первое коммерческое училище, тогда как в Западной Европе довольствовались приемами практического обучения. В 1810 г. образуется Практическая Академия коммерческих наук. Широкое распространение получает преподавание собственно Т.п. В каждом университете образованы кафедры Т.п. В 1896 г. принят закон о коммерческом образовании. В советский период преподавание Т.п. как отраслевой дисциплины было прервано. Курс Т.п. формируется как комплексная (а не отраслевая) дисциплина, в нем рассматривается регулирование торговой деятельности нормами разных отраслей права: административного, гражданского, финансового, трудового, уголовного и др. Преподавание Т.п. в виде отраслевой юридической дисциплины под названием "коммерческое право" начато с 1992 г. на юридическом факультете Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Там же образуется кафедра коммерческого права. В последующем такие кафедры возникают в других университетах и юридических вузах. Преподавание дисциплины коммерческого права ведется с учетом традиций дореволюционного российского Т.п., с использованием опыта зарубежных учебных заведений и в непосредственной связи с условиями и потребностями современной РФ.
Торговое право
СодержаниеВведение1. История развития торгового права.2. Торговое законодательство России.ЗаключениеЛитература
ВведениеТорговое право, его история уходят в глубь тысячелетий. Властные установления о торговле, правила купеческой деятельности встречаются почти во всех правовых памятниках древности. Детальную разработку сделки купли-продажи, причем именно в русле товарного обращения, получают в римском праве.В России обучение торговому праву велось уже с середины XIX в. Более того, в соответствии с императорским Уставом; университетов 1884 года в каждом университете были образованы кафедры торгового права. Их деятельность была прекращена после революции 1917 г. В период нэпа было издано несколько книг по торговому праву, но затем и книги, и само понятие торгового права были изъяты из употребления вплоть до последних лет.Однако в. его подлинном значении развитие торгового права связано со становлением капиталистических отношений.История развития торгового праваВ дореволюционной юридической литературе было принято различать три этапа в становлении и развитии торгового права. Эта периодизация содержится в старых российских учебниках, встречается в трудах некоторых западноевропейских коммерциалистов.К настоящему времени эта классификация устарела. В современной литературе она уже не используется в связи с радикальными изменениями системы торговли. Однако в познавательном отношении это прежнее разграничение весьма поучительно.Первый период обычно именуют итальянским. Он знаменует зарождение европейского торгового права. В Х1-ХУ вв. Италия была одним из наиболее экономически развитых регионов, являлась посредницей в торговых связях Средиземноморских стран. Это был наиболее мощный узел мировой торговли.Именно в Италии получила развитие специальная торговая юрисдикция, сформировались морские обычаи. В 1494 г. в Италии была издана книга Луки Пачоли “Трактат о счетах и записях”, которая положила начала бухгалтерскому учету. Это была знаменитая итальянская бухгалтерия с воспринятыми во всем мире приемами и терминологией: учет по методу баланса и отражение операций путем двойной записи (дебет—кредит).Второй период — французский — связывают с превращением Франции с XVI в. в одну из ведущих торговых держав. Во Франции резко возрастает численность и усиливается роль торгового сословия. Государственная власть проявила дальновидность и последовательно оказывала покровительство развитию торговли. При этом власть исходила из двух стратегических целей — обогащения казны и сплочения, консолидации государства вопреки сепаратистским действиям феодальной знати.К этому периоду относятся первые опыты кодификаций торгового права. В 1673 г., с которого некоторые ученые и ведут начало собственно торгового права, принимается Торговый ордонанс. В 1807 г. издается наполеоновский Торговый кодекс. Исследователи отмечают его огромное влияние на другие страны Европы. Торговый кодекс наряду с Гражданским кодексом 1804 г. получил непосредственное, прямое применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии и других государствах.
Это второй случай в мировой практике (после использования римского права в средневековых европейских государствах) прямого рецепирования иностранного закона.Третий период именуют германским. Заметим, что в XVIII — XIX вв. крупнейшей торговой державой была Великобритания, на,нее приходилась основная доля мирового товарооборота. Однако в силу особенностей правовой системы ее вклад в развитие торгового права был незначителен.Германский период характеризуется принятием в 1861 г. Всеобщего немецкого торгового кодекса. Кодекс установил общие правила товарного обращения на территории страны. В этот период Германия представляла собой конгломерат из почти сотни разрозненных княжеств, герцогств, свободных городов. Все они настолько подозрительно или враждебно относились друг к другу, что даже отказались принять единый гражданский кодекс. А вот идея общего торгового кодекса прошла, поскольку такой акт не задевал ничьих суверенитета и амбиций.Германский торговый кодекс сыграл поистине выдающуюся роль в развитии торгово-хозяйственных связей в стране, в формировании единого немецкого рынка. Он стал мощным инструментом консолидации страны. Последовавшее при О. Бисмарке политическое объединение государства было завершением состоявшегося под влиянием Торгового кодекса экономического слияния.Г.Ф. Шершеневич в своем учебнике отмечает любопытный факт, достойный нашего внимания. В 1896 г. уже в единой Германии был принят Гражданский кодекс. С его изданием необходимость в существовании отдельного Торгового кодекса ослабла. Однако с учетом того, какую огромную роль Торговый кодекс 1861 г. сыграл в превращении страны в централизованное и мощное государство, в 1897 г. было осуществлено его переиздание.Под влиянием успеха законодательных шагов в Германии, да и с учетом собственных потребностей, в конце прошлого века почти во всех европейских странах наряду с гражданскими были приняты самостоятельные торговые кодексы. В 1899 г. Япония приняла Торговый кодекс, во многом позаимствовав германский опыт. Эти. кодексы продолжают действовать с соответствующими изменениями и поныне.Рассмотренная периодизация истории торгового права имеет в основном познавательное значение. В настоящее время гораздо более важно понимание основных процессов, происходивших в сфере товарного обращения. Здесь актуально следующее.На протяжении тысячелетий торговая деятельность. последовательно развивалась и совершенствовалась, но это развитие носило эволюционный характер. Однако в 60-е годы XX в. в США, а затем — в Западной Европе произошло то, что нередко по праву называют торговой революцией. Известны культурная революция, научно-техническая, информационная — о них много написано. А вот свершившуюся торговую революцию наши экономисты и управленцы оставили без внимания, хотя по значимости она была ничуть не меньше указанных. Она произошла в США, но ее результаты использовали другие развитые государства, к сожалению, кроме России.В чем выражалась эта революция? Во-первых, в резком и постоянном увеличении объемов продаж. За последние 30 лет объемы мировой торговли возросли в 5 раз. Во-вторых, в изменении методов организации производства и сбыта товаров. Производство стало базироваться на предварительном изучении потребностей в товаре, прогнозировании возможностей его продажи. Обязательным условием производства стали маркетинг, анализ спроса. В результате производство начало целиком определяться запросами покупателей. Была обеспечена строгая сбалансированность производства и продаж. Изготавливается только то и в таком количестве, что реально может быть продано. Указанные меры позволили устранить кризисы перепроизводства. Рыночная экономика приобрела черты высокой организованности, динамичности. Более того, наше планирование, которым мы гордились, к сожалению, не могло обеспечить столь высокого уровня сбалансированности производства и потребления.Еще один аспект торговой революции — структурная перестройка сбыта и снабжения. Появились мощные посреднические звенья, занимающиеся продвижением товара. Такие звенья включают в себя головную сбытовую фирму и зависимую от нее сеть дилеров-распространителей. Сейчас в США существует более 100 ассоциаций — союзов оптовых фирм по сбыту различных товаров. Многие предприятия-изготовители передали функции сбыта своих товаров этим посредническим звеньям, которые в силу специализации способны более эффективно вести торговую деятельность. Усилиями посредников сейчас обеспечивается оперативное и равномерное продвижение товаров во все точки страны и за рубеж.Тем самым торговая революция привела и к другим замечательным результатам. Появление оптовых посредников в качестве мощной самостоятельной силы позволило сломить диктат производителей над потребителями, который даже на Западе сохранялся до 60-х годов. Оптовые посредники, исходя из целей увеличения собственной прибыли, обеспечили решающее влияние интересов потребителей на развитие производства. Они добились непрерывного совершенствования товаров, улучшения качества, расширения ассортимента для удовлетворения запросов покупателей. Потребитель, т.е. все население, получил наибольший выигрыш от происшедшей торговой революции.В народном хозяйстве СССР диктат производителя в беспрецедентных формах существовал все 70 лет, не искоренен он и в современной России.Среди позитивных перемен в стране одна из главных — это издание Закона РФ от 07.02.92 № 2300-1 “О защите прав потребителей” (в ред. Федерального закона от 09.01.96 № 2-ФЗ)*. Он предоставляет прежде небывалые возможности защиты прав гражданина против производителей.- Это позволяет человеку несколько “разогнуть спину”, бороться с постоянными унижениями в сфере торговли и услуг.Торговая революция создала то, что называют новым качеством жизни людей на Западе. Эта категория включает в себя улучшение качества и структурного состава продуктов, потребляемых основной массой населения, а также увеличение объема свободного времени людей за счет ликвидации дефицитов и убыстрения торговых операций.Торговая революция опиралась на мощное правовое обеспечение, сопровождалась бурным развитием торгового права. Это проявилось прежде всего в уточнении изданных много десятилетий назад торговых кодексов, во внесении в них изменений в соответствии с современными требованиями торгового оборота. Наблюдается также важный процесс унификации национального торгового законодательства. Так, странами Европейского союза в 1994 г. принят в качестве модельного Общеевропейский кодекс частного права. Его первая часть, называемая “Принципы европейского договорного права”, фактически является торговым кодексом ЕС.В качестве второго важного показателя развития торгового права надо отметить законодательные меры в государствах общей системы права. Например, в США в 60-е годы был принят Единообразный торговый кодекс, по своей сути являющийся модельным кодексом. На его основе почти в каждом штате изданы свои торговые кодексы. Единообразный торговый кодекс США регулярно дополняется и уточняется, что свидетельствует о его значимости и актуальности.В Англии на рубеже 70—80-х годов принимается ряд законов торгового права. Таковы Закон о справедливой торговле 1973 г., Закон о недобросовестных договорных условиях 1977 г., Закон о купле-продаже 1979 г., два закона об исковой давности 1980 г., Закон о передаче имущества 1982 г. и др. Издание названных законов в США и Англии знаменует слом так называемой общей системы права, причем необратимый. Вместо прецедентной она становится нормативно-прецедентной.Третий значимый аспект правового обеспечения торговой революции — заключение большого числа международных соглашений по различным вопросам торговой деятельности. Ряд соглашений принят в качестве конвенций ООН. Так, первоочередное значение имеет Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (Вена, 1980 г.). По правилам Венской конвенции заключаются все внешнеторговые сделки, если только они не подпадают под другие соглашения. Большое число соглашений подготовлено комиссиями и организациями под эгидой ООН. Таковы прежде всего ЮНК-ТАД — Конференция ООН по торговле и развитию; ЮНСИТРАЛ — Комиссия ООН по праву международной торговли.Международные соглашения унифицируют порядок применения цен и тарифов, стандартизации и сертификации товаров, закрепляют общие правила перевозок Грузов. В результате товарное обращение в разных странах осуществляется по все более взаимосогласованным правилам.Увеличение числа международных актов по торговому праву дало повод юристам выделить внутри международного частного права в качестве основного раздел “Международное торговое право”. С таким предложением можно не соглашаться, но нельзя не видеть его причин.Резко активизировалась в последние десятилетия деятельность Международной торговой палаты и других авторитетных общественных организаций по обобщению обычаев торгового оборота и их документированию в своих изданиях. Они касаются определения условий договоров, порядка расчетов и других вопросов. Таковы,. например, Инкотермс, типовые дистрибьюторские и агентские соглашения, правила об аккредитивах, чеках, инкассо и др.Еще один аспект развития торгового права — заключение региональных соглашений. Здесь необходимо назвать Римский договор 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества. Договор предусмотрел создание “Общего рынка” стран-участниц, снятие количественных ограничений на ввоз и вывоз товаров, отмену таможенных сборов. Становление “Общего рынка” проходило в несколько этапов. Подписание в 1991 г. Маастрихского договора о создании Европейского союза повлекло закрепление “единого внутреннего рынка” стран-участниц, признание приоритета “европейского права” над соответствующими нормами национального права. Огромное количество директив и рекомендаций руководящих органов ЕС является нормативной базой для стран Сообщества.Итак, можно говорить с уверенностью о чрезвычайно активном, взрывном развитии торгового права в последние десятилетия. Оно было обусловлено потребностями развития мирового товарного рынка.Прежде чем рассматривать историю, современное состояние и перспективы развития торгового права в России, необходимо затронуть один вопрос. Речь идет о содержании торговых кодексов, действующих в других.странах. Основная их цель и предмет — регулирование торгового оборота, т. е. установление правил коммерческой деятельности.Вместе с тем приходится отмечать такое явление, которое можно назвать эклектикой кодексов. Оно выражается в том, что ни в одном кодексе не обеспечивается предметное единство, не соблюдается чистота очерчивания своего предмета. Помимо собственно коммерческой деятельности кодексы регулируют также иные вопросы, не относящиеся напрямую к продвижению товаров, даже вообще никак не касающиеся торговли.Так, Торговый кодекс Франции содержит разделы о несостоятельности организаций, причем не только торговых; включает нормы о торговых судах. Торговый кодекс Португалии помимо торговых сделок регулирует обязательства займа, страхования, перевозки. Германское торговое уложение наряду с торговлей регулирует перевозки грузов и пассажиров, экспедиционную деятельность. В Единообразном торговом кодексе США значительное место уделено обращению ценных бумаг, регулированию банковских операций, договору аренды.Итак, в каждом торговом кодексе содержатся нормы. о торговом обороте, образующие ядро этого акта, и еще добавочные положения, косвенно касающиеся торговли.Важно понимать реальное соотношение подобных дополнительных частей и собственно торгового права.Определяя сферу действия торгового законодательства, мы должны принять очевидное и неоспоримое положение, что торговое законодательство должно регулировать торговлю и те операции, которые непосредственно ее обслуживают.Чем же объяснить в таком случае, что торговые кодексы содержат отчасти нормы не о торговле? Для ответа на этот вопрос следует обратить внимание на тот важный факт, что в кодексах разных стран “неторговые разделы” являются совершенно различными. Именно здесь, в этом несовпадении, удается отыскать корни рассматриваемого феномена.Причина весьма прозаична. Дело в том, что законодатели — и это общая практика — стремятся использовать издание торгового закона для попутного решения в нем вопросов, порой совершенно не относящихся к торговой деятельности, но актуальных в данный момент. Для законодателя не имеет значения строгое проведение в актах отраслевых разграничений. Это совершенно обычное дело, когда законодательные акты издаются как сборные, включают в себя нормы, относящиеся к разным отраслям права. Данное обстоятельство, однако, не должно служить основанием для размывания предмета, нарушения отраслевого единства и содержательной целостности торгового права.Торговое законодательство РоссииВ нашей стране отдельного торгового кодекса не было никогда. Вопросы торгового оборота регулировались различными законодательными актами. Достаточно детально отдельные аспекты торговых отношений были разработаны в Соборном уложении 1649 г. — выдающемся правовом, памятнике средневековья. В 1653 г. был принят Торговый устав, установивший, в частности, единую торговую пошлину с продаж. В 1667 г. издается Новоторговый устав, регулировавший также внешний торговый оборот. Принимались другие законодательные акты о торговле.Однако развитие товарного производства в России сдерживалось существованием крепостничества, что проявилось и в отставании торгового права. Важными шагами по формированию торгового законодательства стало принятие Торгового устава, составленного в 1887 г. путем соединения различных актов и получившего новую редакцию в 1903 г., а также Устава торгового судопроизводства 1903 г.Торговый устав состоял из трех книг, которые последовательно дополнялись по годам. В первой книге регулировалась деятельность торговых обществ и товариществ. Во второй книге содержалось русское морское право, причем в детально разработанном виде — 560 статей. Третья книга включала административные установления: об измерительных приборах, о содержании торговых помещений и складов, о ведении купеческих книг, о порядке торговли отдельными товарами.Устав торгового судопроизводства определял порядок организации и деятельности коммерческих судов. Первые такие суды были образованы в 1832 г. при Николае I в Одессе и Архангельске. К концу XIX в. они имелись почти во всех губернских центрах, что и потребовало издания устава. Коммерческие суды решали все споры по торговому обороту, по биржевым операциям, споры между участниками торговых товариществ. Оба устава утратили силу. после революции 1917 г.В первые советские годы всплеск внимания к торговому праву был связан с нэпом. Надо упомянуть, что по постановлению СНК РСФСР велась работа по составлению проекта Торгового свода. Его предполагалось издать в качестве одной из частей ГК РСФСР. Комиссией под эгидой ВСНХ был составлен проект Торгового свода СССР. Он обсуждался ряд лет. Но после отказа от нэпа все работы над Торговым сводом были прекращены.В современной России торговое право вновь начало развиваться. В последний период оформляется его отраслевая специализация. Эта специализация закреплена, она постепенно проводится в законопроектной работе. Так, указом Президента РФ от 16.12.93 № 2171 утвержден Общеправовой классификатор отраслей законодательства. Этот классификатор обновлен, новая редакция (06.01.97) официально опубликована. В классификаторе наряду с гражданским выделено законодательство о торговле. Раздел торгового законодательства разбит на ряд подразделов, которые обозначены в самом общем виде и крайне нечетко.С учетом сказанного можно определить соотношение торгового и гражданского законодательства, торгового и гражданского права. Как уже говорилось, торговый оборот — один из участков имущественных отношений, в основном регулируемых гражданским законом. Поэтому торговое законодательство образует специальную часть, отдел гражданского законодательства. Итак, торговое законодательство — это относительно обособленная от гражданского законодательства совокупность правовых норм, регулирующих торговую деятельность.Отсюда для нас проистекают два важных следствия:1. Поскольку торговое право решает отдельные, специальные вопросы имущественных отношений, являясь частью гражданского права, было бы совершенно неправильно говорить о дуализме, двойственности гражданского и торгового права.2. Торговое законодательство должно пониматься как специальная часть гражданского законодательства, а торговое право — как подотрасль гражданского законодательства, подобно жилищному или транспортному, которые регулируются специальными кодексами, но никакого дуализма с гражданским кодексом не создают.Общие положения гражданского законодательства распространяются на отношения торгового оборота. Таковы правила о юридических лицах, праве собственности, способах защиты, ответственности и др. Нет необходимости повторять их в торговом законодательстве, чтобы не создавать удвоение в регулировании.Торговое законодательство разрабатывается для закрепления специфики торговой деятельности, отражения ее особенностей. В случаях когда какой-то вопрос в торговом законе урегулирован иначе, чем в гражданском, то к торговле применяются нормы торгового законодательства.Важно понимать не только взаимоположение, но и взаимовлияние торгового и гражданского права. Гражданское право своим происхождением и развитием обязано в первую очередь торговле. Потребности регулирования товарных рыночных отношений оказывают определяющее влияние на развитие гражданского права, основных его институтов. К. Маркс характеризовал римское частное право как отличающееся “непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев”. По выражению известного английского ученого-юриста В, Ансона, “договорное право является детищем торговли”. Это означает, что главное регулирующее средство гражданского права — договор — возникло и сформировалось под воздействием потребностей торгового оборота.Различными являются скорости развития собственно гражданского законодательства и такой его значимой части, как торговое законодательство. Торговое законодательство всегда действовало в качестве лидера гражданского, причем с развитием мировой Торговли эта лидирующая роль возрастает. “Сильнейшее влияние” торгового права на гражданское, усиливающаяся “коммерциализация” последнего подчеркивается даже в учебной литературе.За счет каких факторов создается неравномерность развития торговой и других частей гражданского законодательства? Она возникает в результате более высокой динамики развития торговли внутри имущественного оборота в целом. Торговля требует непрерывного расширения рынка и увеличения продаж. Поэтому она всегда стремится к движению вперед, постоянному изменению регулирующих ее правил.Понимание этих обстоятельств очень важно для правильного решения вопроса о кодификации торгового законодательства. Издавать ли отдельный торговый кодекс или урегулировать вопросы торгового права внутри Гражданского кодекса — это вопрос законодательной техники. Однако разная интенсивность развития требует более частых изменений норм по вопросам торговли, тогда как общий консерватизм гражданского законодательства и сложность изменений Гражданского кодекса затрудняют это. Кроме того, в силу ограниченности объемов гражданские кодексы не позволяют с необходимой полнотой и детальностью урегулировать торговую деятельность. Все это негативно сказывается на практике торговых отношений.Анализ российского законодательства о торговой деятельности свидетельствует о его ненормальном состоянии. Во многом не закончено формирование самой законодательной основы товарного обращения. Имеющиеся нормативные акты носят разрозненный характер, содержат противоречия. Отсутствует единая направленность нормативных установлений, четкая и обоснованная система регулирования рыночных отношений. Недостаточность законодательной базы влечет массовое издание ведомственных актов.Настоятельно необходимо разработать унифицированный закон — Торговый кодекс России. Каким должен быть Торговый кодекс в нынешней ситуации? Очевидно, что он не может просто копировать законодательство западных стран. Исходя из конкретной экономической и правовой ситуации в стране Торговый кодекс должен служить формированию российского товарного рынка, созданию его структуры, налаживанию торгово-хозяйственных связей и их развитию.В настоящее время подготовлена примерная концепция и структура Торгового кодекса России. В качестве одного из разделов гражданского законодательства Кодекс не может строиться по пандектному принципу, т. е. не может делиться на общую и специальную части. В нем намечается выделить три части.Как они могут выглядеть? В первой части предполагается закрепить специфику участников торгового оборота. Прежде всего определить порядок образования, особенности построения и имущественного положения специальных субъектов торговли: посреднических фирм, сбытовых сетей, товарных бирж, оптовых ярмарок и др.Подчеркнем, что речь идет о регулировании особенностей, а совсем не о повторении норм ГК РФ о видах юридических лиц.Во второй части предполагается урегулировать особенности заключения и исполнения договоров торгового оборота. Анализ показывает, что можно безболезненно изъять из ГК РФ и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации. Это договоры оптовой купли-продажи, поставки, закупок для государственных нужд, контрактации. Названные договоры формируют содержание торгового оборота и сами составляют обязательственное ядро Торгового кодекса. Перенос. их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства.Здесь же должны найти регулирование ряд важных видов договоров, которые сейчас не упоминаются в ГК РФ, хотя играют значимую роль в организации рыночных отношений. Таковы, прежде всего, договоры на проведение маркетинговых исследований, на оказание рекламно - распространительских услуг, на предоставление. коммерческой информации, на исключительную продажу товаров, дистрибьюторские контракты и другие.В третьей части намечается урегулировать основные послеторговые отношения, которые пока вообще не регламентируются законом, что создает серьезные затруднения. Речь идет о порядке приемки товаров по количеству, об экспертизе качества, о возврате многооборотной тары и о других важных вопросах.Пока трудно сказать, удастся ли и в какой степени удастся реализовать эти идеи. Чтобы преодолеть нынешний кризис, надо наладить устойчивые торгово-хозяйственные связи между отечественными производителями и потребителями. Это невозможно без разработки вслед за Гражданским, которого явно недостаточно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых держав убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии развитого товарного, рынка, а этот рынок невозможно создать без правовой и иной поддержки государства, без установления четких законодательных правил.ЗаключениеКоммерцию в дореволюционной литературе по торговому праву рассматривали исключительно как посредническую деятельность между производителем и потребителем материальных благ. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, центральная фигура, основной субъект торговли — это торговец-посредник или посредническая торговая фирма. Применять ли к возникающим отношениям нормы гражданского или торгового права - это зависит от участия в отношениях коммерсанта.Торговая деятельность, или, иначе говоря, товарное обращение, в самом общем виде представляет собой совокупность действий людей по продвижению товаров от изготовителей к потребителям. Сразу же возникают вопросы о начальном и конечном пунктах движения товара и об участниках торговой деятельности. Это одни из узловых вопросов. Уже здесь коренятся принципиальные расхождения позиций, взглядов на коммерческое право.Каждая учебная дисциплина занимается своим определенным предметом. Для коммерческого права таким предметом является правовое регулирование коммерческой, т. е. торговой, деятельности.ЛитератураБогатых Е.А. Гражданское и торговое право. М., ИНФРА - М, 1996 г.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право., М. 1998 гЖамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993 г.Илюшина М.Н„ Челышев М.Ю. Коммерческое право. Учебное пособие. - Казань: Центр инновационных технологий, 2001.Коммерческое право: Учебник, в 2-частях / Под ред. В.Ф.Попондопуяо, В.Ф. Яковлевой. - СПб, Издательство СПбГУ, 1997, 1998.. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. — М.: Юрайт, 2000.-314 с.. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права(по изд. 1914 г.)-М.: “Спарк”, 1994.
Торговое право является частью частного права, которая регулирует все действия внутри сферы торгового оборота. Альтернативное название – коммерческое право.
Предмет торгового права
К предмету торгового права относят:
- Собственно куплю-продажу. В частности, обмен товарами не между обычными потребителями, а между профессиональными участниками рыночных отношений.
- Регистрацию юридических лиц, занимающихся коммерческой деятельностью в торговле.
- Коммерческое посредничество.
- Оборот ценных бумаг и иные сферы.
Субъекты и объекты торгового права
В торгово-рыночных отношениях участвуют многие субъекты. В зависимости от того, кто проводит рыночные сделки и с какой целью, любую торговлю можно условно классифицировать, разделяя ее на:
- бытовую;
- экономическую;
- юридическую;
- фискальную.
Субъектами торгового права являются:
- Купцы – товарные торговцы. При этом их основной доход формируется за счет разницы между ценой товара при покупке и его стоимостью при продаже.
- Банкиры – биржевые торговцы. Они выступают в роли посредников, получая за работу вознаграждение.
- Фабриканты, а также заводчики и ремесленники – это те же купцы, только перед продажей они видоизменяют товар, улучшая его характеристики и эксплуатационные свойства.
- Транспортеры (перевозчики) – торговцы, занимающиеся перемещением товара.
- Страховщики – субъекты, занимающиеся страховкой товара.
Объектами торгового права выступают товары, купля/продажа/обмен которых и обусловил необходимость введения правовых норм, регулирующих обращение.
Принципы торгового права
Коммерческое право функционирует согласно целому ряду принципов, которые характерны и для других отраслей права.
В их числе:
- Равенство всех участвующих.
- Неприкосновенность частной собственности.
- Возможность свободного оформления договоров и проведения сделок.
- Невмешательство других лиц в частные коммерческие правоотношения.
- Сохранение всех гражданских прав, их восстановление, а также судебная защита.
Кроме того, существуют и те принципы, которые характерны именно для торгового права:
- Принцип прибыльности – любая коммерческая деятельность построена на получении дохода.
- Принцип регуляции – деятельность частных лиц подконтрольна государству.
Некоторые аспекты отношений нормативно регулируются принципами других отраслей права.
Источники торгового права
Источником коммерческого права является торговое законодательство – ключевой регулятор правоотношений между субъектами отрасли. Подобные правоотношения возникают не только во время заключения сделок, но и при ведении переговоров.
Несмотря на быстрое развитие данной отрасли права, некоторые принципы остаются неизменными. Так, например, торговое законодательство опирается на федеральный закон. Другим источником торгового права является Гражданский кодекс РФ, оказывающий наибольшее влияние на частноправовые отношения.
Кроме того, коммерческое право регламентируется непосредственно указами Президента РФ. Наибольшее влияние на специфику правоотношений оказал Указ № 2204 от 24.12.1994 года, после которого срок платежей за переданный товар ограничили до 3-х месяцев.
Принимают участие в регулировании торговых отношений постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные акты, в частности, акты Минторга и Госкомцен. Для контроля торговых правоотношений также создаются локальные акты внутри предприятия, это могут быть учредительные договоры или уставы организаций.
Все вместе эти источники регулируют торговое право не только горизонтально, но и вертикально, затрагивая все аспекты.
Будьте в курсе всех важных событий United Traders - подписывайтесь на наш
- Любовь до смерти и после: «100 писем к Сереже» Карины Добротворской
- Магические способности по дате рождения — особенности расчета
- PR в мифологии Древнего Китая
- Как приготовить мидии Сколько времени занимает варка
- Рулетики из бекона с черносливом и грецким орехом
- Рецепт вареная колбаса с языком Колбасный язык
- Отстранение работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр Отказаться от медкомиссии на работе
- Табель учета рабочего времени: расшифровка сокращений Как в табеле обозначается учебный оплачиваемый отпуск
- Какая норма продолжительности рабочего времени в неделю устанавливается данным работникам?
- Сергей михеев — железная логика (видео) последний выпуск Политолог михеев
- Евгений сатановский — последние видео Сатановский последние публикации
- Характеристика княгини Трубецкой из поэмы Николая Алексеевича Некрасова «Русские женщины
- Все книги про: «жизнь необыкновенные… Краткое содержание жизнь необыкновенных и удивительных
- Что известно о Викторе Золотове и его коррупционных связях
- Россиянам напомнили, как ненасытный "вор и лжец" золотов обкрадывает жителей страны
- Продукты на страже онкологии: полезное и вредное Е вызывающие раковые заболевания
- Крепость орешек Зело жесток сей орех был
- Серия - Русская фантастика
- Игорь прокопенко - тайны апокалипсиса
- Книга сентября: мемуары Карины Добротворской