Вы здесь: Системы налогообложения

Тема 2.2. Методологические подходы и принципы познания в юридической науке

Учебные вопросы:

· Понятие и принципы методологии познания в юридической науки.

· Специальные и частнонаучные методы познания в юридической науке.

Введение. Методология в юридической науке использует не только общие методы научного познания, но и специальные, частнонаучные. Раскрытию их специфики и посвящена настоящая лекция.

1. Понятие и принципы методологии познания в юридической науки. Для сегодняшнего дня характерна множественность методов - "методологический плюрализм " в познании юридических явлений. Впервые понятие методологического плюрализма в науке дал выдающийся русский ученый И.А. Ильин в своей работе "Понятие права и силы ", написанной в 1910 г. Он писал, что нет единого, универсального способа изучения права, который бы вытеснил и заменил все остальные, сделал их ненужными.

Методологический плюрализм - важнейшая предпосылка получения достоверного знания. Изучая государственно-правовые явления с помощью различных методов одновременно, мы имеем возможность сравнить полученные результаты, выявить повторяющиеся закономерности, увидеть эти явления с разных точек зрения, следовательно, избежать однобокости получаемых выводов.

Право и государство - очень сложные явления, и получить о них достаточно полное представление можно, только исследовав их с разных сторон, в разных аспектах. Именно для получения полной картины какого-либо явления используется методологический плюрализм как основа любого серьезного научного исследования.

В рамках методологии важное значение имеют принципы , на основе которых строится изучения правовых явлений.

Наиболее существенными из них являются:

‑ принцип историзма (все явления должны изучаться с учетом их исторического развития; например, понять сущность и специфику государства можно, только проследив различные исторические типы государства, таким образом выявятся его неизменные сущностные характеристики и отпадут преходящие факторы);

‑ принцип системности исследований (все явления взаимосвязаны, поэтому неверным было бы изучать какое-либо явление в отрыве от связанных с ними факторов; например, право изучается во взаимосвязи с государством; это и означает, что все явления изучаются в системе, в комплексе);

‑ принцип методологического плюрализма (применение множественности методов при изучения каждого отдельного явления);

‑ принцип объективности и конкретности (это два принципа познания, но они тесно связаны, поэтому рассматриваются они вместе. Чтобы обеспечить воплощение в жизнь принципа объективности познания , мы должны избавиться от субъективных факторов, как-то: собственные пристрастия исследователя, догматизм, идеологизация науки. Конкретность означает, что все исследования должны опираться на факты реальной действительности, по возможности подтверждаться практикой. Если какая-либо теория противоречит объективным фактам, не может охватить или объяснить их, необходимо отвергнуть эту теорию, а не заниматься подгонкой фактов под нее. Именно конкретность исследования позволит обеспечить его объективность.);

‑ принцип единства предмета и метода изучения (каждое явление, каждый предмет изучения требует собственных методов, приемлемых для него. Например, методы, применяемые в естественных и технических науках, зачастую неприемлемы для наук гуманитарных, и наоборот.);

‑ принцип научной корректности - можно рассмотреть в качестве дополнительного (методы, которые мы избираем для изучения того или иного явления, должны не только приводить к конкретным результатам, но и не наносить ущерба обществу, соответствовать идее гуманизма, не входить в противоречие с общечеловеческими ценностями. Это тот случай, когда цель не оправдывает средства. Например, при изучении происхождения государства, трансформации первобытного стада в человеческое общество вряд ли применим метод эксперимента. Ценность научных выводов несравнима с ценностью человеческой жизни, свободы, права на самоопределение. Пример, конечно, весьма утрированный, но идея, надеемся, ясна.).

2. Парадигмы юридических исследований. Методология юридических исследований познания может быть представлена как система альтернативных объяснительных схем: герменевтика – натурализм, аксиология – прагматизм, феноменология – позитивизм (неопозитивизм, постпозитивизм), структурализм (постструктурализм) – структурный функционализм, эволюционизм (формационный подход) – культурно-исторический (цивилизационный) подход, теория самоорганизации (синергетика).

Герменевтика (от греч. hermeneutics – разъясняющий, истолковывающий) - теория и методология исследования общества, человека, культуры, выдвигающая в качестве основного способа познания интерпретацию и понимание смыслового содержания различных социально-гуманитарных феноменов.

Юридическая герменевтика как научная методология направлена на теоретическое осмысление правовой реальности, с целью создания научных концепций, в рамках которых осуществляется выявление сущности разнообразных правовых явлений, а также форм их существования и развития. Такого рода интерпретация нацелена, в первую очередь, на преобразование существующего в обществе правового порядка, т.е. на правотворчество.

Практически-прикладная юридическая герменевтика направлена на осмысление правовых явлений действительности применительно к функционированию действующей в обществе правовой системы. Интерпретация такого рода заключается, главным образом, в выявлении смысла, заложенного законодателем в текст нормативно-правового акта, а также выявления юридического смысла конкретной ситуации, конкретных отношений между людьми, которые или урегулированы правом и или требуют такой регуляции.

Современная юридическая герменевтика включает в свой арсенал методики, разработанные В. Дильтеем, Г.Г. Гадамером, Э. Бетти , в частности, актуальными методологическими процедурами и принципами являются: принцип диалогического характера понимания , принцип «лучшего понимания» , процедура герменевтического круга и т.д. Применение этих методов продуктивно как для толкования существующего законодательства, так и для выработки новых правовых норм.

Герменевтический круг является незаменимым методом познания права и правовой действительности в целом. Во-первых , полное осмысление какой-либо правовой нормы – общего, недостижимо без ее сопоставления с конкретной ситуацией – частным и наоборот; во-вторых , экспликация смысла какой-либо правовой нормы – части, достигается посредством ее соотнесения с нормативной системой – целым и, наоборот; в третьи х, понимание какого-либо исторически существующего правового явления – текста, достигается посредством понимания исторической ситуации, в которой оно возникло – контекста и наоборот; и т.д.

Натурализм (лат. naturalis – природный, естественный) – парадигма социально-гуманитарного познания, в рамках которой природа выступает как единый, универсальный принцип объяснения всего сущего . Специфической особенностью натуралистического подхода к изучению человека, общества, культуры является отождествление социальных, культурных процессов с природными явлениями, распространение принципов и методов естественных наук на область социально-гуманитарного познания.

Наиболее распространенной формой натурализма в познании права является юснатурализм или школа естественного права , сформировавшаяся в юридической науке XVII - XVIII веках . Представители классического юснатурализма Г. Гроций, Б. Спиноза, Т. Гоббс, Дж. Локк, С. Пуфендорф, Ж.Ж, Руссо, Ш.Л. Монтескье и др. под естественным правом понимали совокупность прав, правил, ценностей, продиктованных естественной природой человека и независимых от конкретных социальных условий и государства.

Обращение к природе как сущностному основанию права, в представлении юснатуралистов, открывало возможности превращения правоведения из знания умозрительного в знание научное.

Представители этой школы прибегают к различным видам редукционизма, в их рассуждениях присутствуют элементы биологизма (Спиноза), механицизма и биорганицизма (Т. Гоббс), географического детерминизма (Ш.Л. Монтескье) и др.

В целом, натурализм как методологическая позиция познания права в современной российской правовой науке мало популярен, что связано с пониманием ущербности редукционизма как исследовательского приема сводящего законы существования одной сферы бытия к другой.

Аксиология – методологическая парадигма исследования общества, человека, культуры, основу которой составляет процедура аксиологической редукции - реконструкции ценностей, составляющих сущностную основу общества, человека, культуры как объектов социально-гуманитарного познания.

Исходное положение аксиологического подхода: конституирующей основой общества, человека, культуры являются ценности - этические, эстетические, логические, социальные идеалы и эталоны, составляющие субстанциональный каркас бытия человека, общества, культуры.

Юридическая аксиология в XIX веке и составившая теоретическую платформу неокантианскому, нормативистскому направлениям юриспруденции, представителями которых были Р. Штаммлер, Г. Радбрух, В. Науке, Г. Кельзен, П.И. Новгородцев, И.А. Ильин и др.

Аксиологический подход к праву сформировался в результате экстраполяции (распространения) идей неокантианства в сферу юридической науки.

Юридическая аксиология позиционирует принцип разделения наук на два вида:

1) науки о сущем – науки, изучающие природные и социальные явления, при помощи методологии объяснения, т.е. исходя из законов причинности;

2) науки о должном - науки, изучающие нормативный порядок человеческих отношений, при помощи методологии «отнесения к ценности».

Юриспруденция квалифицируется представителями аксиологической парадигмы как наука о должном. Соответственно, центральной процедурой аксиологического метода является соотнесение существующего позитивного права с правовыми идеалами.

В целом, аксиологический подход к изучению права в современной российской юридической науке не получил должного применения и развития.

Прагматизм - методологическая парадигма исследования общества, культуры, базирующаяся на универсальном методе решения – устранения проблемных ситуаций при помощи реконструкции опыта и формировании на ее основании стратегии исследования, эффективность которой определяется ее операциональностью и достижительностью .

Исходное положение прагматизма - представление о мире как многообразной, изменяющейся и усложняющейся реальности и культуре как стратегии деятельности человека в нестабильном мире.

Юридический прагматизм – методология познания права, сложившаяся в XX веке и составившая теоретическую платформу реалистической школы права, которая складывается в США и представителями которой являются О. В. Холмс, Р. Паунд, Д. Фрэнк, К. Ллевеллин, Е. Паттерсон, Т. Арнольд, У. Кук, М. Рейдин и др.

Реалистическая школа права сформировалась с одной стороны, в результате экстраполяции (распространения) идей философского прагматизма в сферу юридической науки; с другой стороны, в результате распространения представлений о законе как материале, предоставленном в распоряжение судей, расширения судейского усмотрения.

В качестве предмета исследования юридический прагматизм полагает реально действующее право - правоприменительную деятельность и ее результаты. При этом отношение к нормам двойственное: одни исследователи признают частичную значимость таковых (К. Ллевеллин), другие нет (Д. Фрэнк).

Основным методом исследования права в рамках юридического прагматизма выступает метод реконструкции опыта . В юридической науке этот метод предполагает анализ разнообразного исторического, теоретического, социокультурного материала, на основании которого вырабатывается «практически непогрешимое» решение. Собственно говоря, прагматизм в юриспруденции есть, прежде всего, метод. Что касается прочих теоретических компонентов этого учения, они минимальны.

Многие идеи реалистической школы права предвосхищены в учении австрийского правоведа, автора концепции «свободного судейского отыскания права» Евгения Эрлиха (1862-1922 гг.). В работах: «О пробелах в праве», «Молчаливое волеизъявление», «Принудительное и непринудительное право в гражданском кодексе Германской империи», «Основы социологии права», «Юридическая логика» он формулирует идею «живого права » (спонтанно возникающее и действующее в обществе право, существующее независимо от судебной системы и государства).

Для вынесения решения по конкретному делу юристу необходимо знать не только законодательство, но и «живое право», действующее в семье, социальных объединениях, союзах. При обнаружении пробела в законе судье, по мнению Эрлиха, следует руководствоваться нормами «живого права».

Идеи Эрлиха положили начало формированию школы «свободного права» в немецкой юриспруденции (Г. Канторович, Э. Фукс и др.), оказали серьезное влияние на творчество реалистов , особенно Р. Паунда .

Следуя философии прагматизма, требующей оценки теоретических положений с точки зрения их операциональности (действенности), Паунд выступал за то, чтобы юристы не ограничивались изучением «права в книгах» и обратились к анализу «права в действии».

Юридическая наука, в его видении, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление «права в книгах» и «права в действии» со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Неоднородность человеческого опыта обусловливает, согласно Паунду, необходимость использования судьей различных методов: «научного метода», «априорного метода», «метода авторитета», сливающихся в прагматическом методе.

Суть «научного метода» заключается в использовании судьей знания социальных законов, изучаемых социологией. «Априорный метод» нацеливает на использование судьей философско-правовых идей и концепций. «Метод авторитета» заключается в обеспечении конкретного предписания силой политически организованного общества. Таким образом, метод Паунда является своего рода философией судьи.

В отечественной юридической науке прагматизм не нашел широкого применения.

Феноменология – методология познания правовых явлений, позиционирующая предмет исследования как являющуюся в сознании сущность исследуемого объекта (феномена), выдвигающая задачу выявления этой сущности посредством методологической процедуры феноменологической редукции, суть которой заключается в сведении фактуального знания к чистому и интуитивно-умозрительному усмотрению и описанию собственной интенциональной структуры сознания, которая коррелирует с сущностью (эйдосом, смыслом, архетипом) исследуемого объекта.

Феноменология права – методология познания права, сложившаяся в XX веке и составившая теоретическую платформу феноменологической школы права, представителями которой были А. Райнах, Ф. Кауфман, Г. Кониг, К. Коссио, Н.Н. Алексеев и др.

Феноменологическая школа права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философской феноменологии в сферу юридической науки, где они были восприняты отраслевыми направлениями этой науки - административным правом, муниципальным правом и др.

Феноменология как юридическая парадигма зиждется на идее, согласно которой наряду с реальным, эмпирически изменчивым правом существует идеальное – эйдетическое, универсальное право .

В рамках феноменологической методологии объект исследования понимается предельно широко как правовая реальность во всем многообразии ее проявлений. Предмет исследования позиционируется как идеальная основа права – эйдос права .

Суть феноменологии как методологии познания права сводится к тому, что конкретно-исторические системы права познаются посредством мысленного вычленения идеальных структур, составляющих основу права. Феноменологическая редукция как метод исследования права направлена на выявление и описание его идеальной, чистой структуры. Феноменологическая редукция предполагает сведение эмпирического знания права к знанию чистому.

Такого рода познание сводится, во-первых, к процедуре эпохе – процедуре отказа от всех суждений, которые касаются пространственно-временного, индивидуально-психологического, конкретно-исторического, социального существования права; во-вторых, процедуре описания структуры, оставшейся после того, как процедура эпохе произошла.

В результате применения феноменологических гносеологических процедур конкретизируется предмет познания, определяемый феноменологической школой права, при помощи понятий «эйдос», «чистая структура», «чистая форма», «идеальная конструкция», «ноэма», «ноэзис», «интенция».

Проблема использования в российском правоведении феноменологического подхода, остается не решенной, но основные феноменологические установки способны сыграть важную методологическую роль в познании отечественной правовой действительности.

Позитивизм - методология, направленная на изучение, обобщение фактов и артикуляцию всеобщих законов, выявляющихся в результате суммирования регулярностей и установления последовательностей фактов.

Ключевой принцип позитивизма - принцип опоры на опытное знание, т.е. эмпиризм . Наблюдение квалифицируется позитивизмом как универсальный метод получения знаний, способ освобождения от догматических напластований, удержания на твердой почве фактов.

Юридический позитивизм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составившая теоретическую платформу школы юридического позитивизма, представителями которой были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркуно в и др. Юридический позитивизм сформировалась в результате восприятия его создателями идей позитивной философии О. Конта .

Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством . Сторонники юридический позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением действующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается представителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

В качествепредмета исследования юридический позитивизм полагает существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон».

Позитивистский метод изучения права опирается на формально-логическое исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Эмпирическое познание права осуществляется на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а так же от его социально-политических характеристик.

Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), правовые взгляды которого нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лекции о юриспруденции, или философии позитивного закона». Остин испытал влияния утилитаризма И. Бентама и Дж. Ст. Милля .

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для политически подчиненного». Это право он называет позитивным правом .

К числу сторонников юридического позитивизма можно отнести российского правоведа Николая Михайловича Коркунова (1853 -1904 гг.), автора работ: «Государственное право (теория)», «Сравнительный очерк государственного права иностранных держав», «Русское государственное право», «Указ и закон» и др.

Он констатирует, что непосредственному наблюдению в праве доступны отдельные законы и отдельные юридические сделки. Соединить эти отдельные элементы, в целостное представление о праве, по мнению Коркунова, можно только при помощи научного синтеза .

В начале XX века позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции. Можно констатировать, что в современной российской юриспруденции позитивизм является лидирующим подходом, вытесняющим формационный подход в понимании и изучении права.

Неопозитивизм - метод изучения общества, человека, культуры, задающий параметры исследовательской деятельности, связанные с лингвистическими правилами изложения научного знания.

Исходное допущение неопозитивизма - всякое познание есть выражение или репрезентация, следовательно, наука есть система предложений .

Юридический неопозитивизм развивается в русле такого направления юридической науки как аналитическая юриспруденция , представителями которой являются Г. Харт, О. Вайнбергер, П. Колер .

Идеи неопозитивизма наиболее полно представлены в работе британского философа права Герберта Лайонела Адольфа Харта (1907-1992 гг.) «Приписывание ответственности и прав», где он позиционирует право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил, относимых к высшей норме признания.

В качестве первичных правил у Харта выступают законодательные установления, созданные суверенным органом (парламентом), порождающие определенные обязанности, обязательства и правомочия.

В качестве вторичные правил выступают правила признания, правила изменения и правила вынесения судебного решения.

Постпозитивизм – совокупность теорий развития науки, способ поведения ученых в исследовательском процессе, основу которого составляет та или иная модель роста научного знания, извлеченная из истории науки.

Ключевой принцип постпозитивизма - принцип эволюционного объяснения содержания научного знания. Такие элементы научно-познавательного процесса как гипотезы, теории, концепции квалифицируются как продукты научной эволюции.

Постпозитивизм выдвигает гипотетико-дедуктивную модель роста научного знания, в рамках которой развитие науки предстает как процесс выдвижения и опровержения научных гипотез. Эту модель можно квалифицировать как методологический базис постпозитивизма.

Постпозитивисты выдвигают идею единства теоретически построенной истории науки и исторически обоснованной методологии науки . Согласно этому принципу путь к созданию подлинной теории и методологии науки лежит через изучение истории науки, поскольку всякая методологическая концепция функционирует в качестве метаисторической.

Идеи постпозитивизма не получили в современной отечественной юриспруденции широкого приложения.

Структурализм – методология социально-гуманитарного познания, связанная с обнаружением и описанием структур в различных областях культуры, социальной жизни.

Исходным теоретико-методологическим положением структурализма является представление о наличии у человека универсальных инвариантных, бессознательных ментальных структур, организующих и упорядочивающих жизнедеятельность человека и общества и выступающих в роли основных механизмов реакции человека на комплекс воздействий природной и культурной среды. Физический мир, в структуралистской картине мира, есть сырье, которое перерабатывается универсальными психофизическими механизмами человека в артефакты. Бессознательное, выступающее как комплекс ментальных структур, рассматривается структуралистами как основа порядка, который задается людьми в вещах и ситуациях, как внутренний закон. Бессознательные ментальные структуры действуют как механизмы, регулирующие деятельность человека.

Постструктурализм (неоструктурализм) - направление, сложившееся на основе развития, преодоления и отрицания структурализма, полагающее в центр внимания не структуру, но несистемное, неструктурируемое желание, понимаемое как источник всех форм культурной действительности. Ведущие теоретики постструктурализма –М. Фуко, Ж. Лакан, Р. Барт - вначале своей деятельности выступали как сторонники структуралистской парадигмы.

Ключевое положение постструктурализма – идея децентрации, тотального плюрализма. Родоначальником структурализма принято швейцарского ученого, методолога Фердинанда де Соссюра (1857-1913 гг.). Он является создателем структурной концепции языка, в работе «Курс общей лингвистики» он дает определение семиологии как науки, изучающей жизнь знаков внутри жизни общества.

Структурализм , какметодология познания права, применяемая в рамках юридической антропологии. Юридико-антропологический структурализм опирается на методологию исследования разработанную К. Леви-Строссом .

С позиций структурализма обычное право возникает как отражение бессознательных ментальных безличных бинарных структур.

Структурализм – методология познания языка права, поэтому он являет собой перспективный метод познания в области юрислингвистики.

Помимо этого структурализм находит воплощение в юридической семиотике .

Постструктурализм (постмодернизм) – методология познания права, сложившаяся во второй половине XX веке и составившая теоретическую платформу постмодернистского направления в развитии права, представителями которой являются Дж. М. Балкин, А. Бозо де Кармон, Г. Гудрич, П. Шлаг и др.

Постмодернистская теория права сформировалась в результате экстраполяции (распространения) идей философии постструктурализма - постмодернизма в сферу юридической науки. Правовой постмодернизм как направление евро-атлантической правовой мысли стал развиваться в 1970-х годах, в качестве реакции на кризис легитимации существующего права, законодательства.

Наиболее ярко идеи постмодернизма выражены в школе Критических исследований права - научная школа имеждународноеобщественно-политическое движение, возникшее в США, в конце 70-х годов и распространившееся в Англии, Франции, Германии. Школа критических правовых исследований объединяет не только ученых – правоведов, но и юристов-практиков, общественных правозащитников, политиков.

Наиболее авторитетными представителями этой школы являются профессора Гарвардской юридической школы Р.Ангер и Д.Кеннеди , основоположник феминистской юриспруденции профессор права Е.МакКинон , профессора права Стэндфордского университета Р. Гордоа и М.Келман , профессор права М. Хорвитца , профессора права Нью-Йоркского государственного университета Е. Менш , профессор права Калифорнийского университета Р. Эйбель и др.

Отвергая формалистское представление о праве как чистой структуре, представители этой школы продемонстрировали сопряжённость права с жизнью общества. Представители школы критико-правовых исследований выдвинули идею применения критического подхода к праву на практике, его распространения на различные области права.

В отечественной юридической науке идеи постмодернизма не нашли значимого отклика, равно как и его методологические принципы.

Структурный функционализм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке в рамках социологической школы права. Социологическая школа права возникает в результате экстраполяции (распространения) социологических подходов и методов в сферу науки о праве. Эта школа сформировалась: с одной стороны, усилиями социологов - Э. Дюркгейма, Т. Парсонса, Р. Мертона, которые обращаются к изучению права, правовых систем; с другой стороны, усилиями юристов - Р. фон Иеринга, Л. Дюги, М. Ориу, М.М. Ковалевского, С.А. Муромцева и др., переносящих социологические понятия и методы в область юридических наук.

В качестве предмета исследования в рамках структурно-функционального подхода позиционируется право как специфическая функциональная система, состоящая из нормативных, организационных, инструментальных и социальных структурных элементов, выполняющих функции, связанные с удовлетворением человеческих потребностей и поддержанием человеческих связей и отношений. В основании такого понимания права лежит идея объяснения права через функции им выполняемые.

Структурно-функциональный метод исследования правовых явлений включает следующие процедуры: во-первых , структурный анализ, направленный на выявление структурных элементов, из которых состоит рассматриваемая система; во-вторых , функциональный анализ, направленный на выявление функций, которые выполняют элементы данной системы; в-третьих , комплексный анализ, нацеленный на исследование правовых явлений в их взаимосвязи с иными явлениями, т.е. в качестве структурного элемента систем, деятельность которых нацелена на достижение общих целей.

Что касается функций права, то в качестве таковых обычно выделяются: регулятивная, охранительная, информационная, интегративная.

Видным представителем социологической юриспруденции является выдающийся немецкий правовед Рудольф фон Иеринг (1818 -1892 гг.), автор работ: «Дух римского права на различных ступенях его развития», «Борьба за право», «Цель в праве». Важнейшая идея учение Иеринга - целесообразность права. Ученый выдвигает тезис о роли и значении цели в праве. Он констатирует, что цель есть творец права. Право, в его видении, есть царство целесообразной деятельности человека.

В качестве движущего мотива целесообразной деятельности Иеринг определяет интерес. Интерес, по Иерингу, есть ценность блага в его особенном применении к целям и отношениям лица, обладающего благом.

Основные процедуры структурного функционализма как метода социально-гуманитарного познания:

а) рассмотрение культуры как целостного образования, состоящего из элементов, частей . Важнейшая процедура – разложение целого на составные части и выявление зависимостей между ними. При этом необходимо иметь в виду, что каждая атомарная клеточка культуры выполняет определенную задачу, функцию в социокультурной общности. Более того, нередко отдельный элемент играет не просто присущую ему роль (назначение), а представляет собой звено, без которого культура не может существовать в качестве целостного образования;

б) выявление функций выделенных элементов, опирающееся на представление о двух основных значениях понятия «функция»: роль, которую определенный элемент культуры выполняет по отношению к целому; зависимость между частями, компонентами культуры. Важнейшей особенностью функционального подхода является «принцип назначения», когда интерес представляет не столько внутренняя природа явления, сколько та роль, которую это явление играет в жизнедеятельности социального организма.

В процессе функционального анализа необходимо различать:

Субстанциональную или поддерживающую функцию, обеспечивающую выживание общности;

Адаптивную или приспособительную, функцию, служащую для поддержания более или менее гармоничных отношений с окружением и этнокультурной общностью;

Функцию сохранения и воспроизводства традиций, религиозных верований, ритуалов, а также истории народа;

Символически-знаковую функцию культуры, состоящую в создании и воспроизводстве культурных ценностей;

Коммуникативную функцию культуры, направленную на обеспечение общения, передачи информации, понимания других культур;

Нормативно-регулятивную функцию культуры, состоящую в поддержании равновесного состояния в общности, содержащую институциональные формы разрешения конфликтов;

Компенсаторную функцию культуры, основное назначение которой – разрядка эмоционального и физического напряжения.

Помимо этого необходимо иметь в виду, что функции могут быть явными и скрытыми;

в) для функционалистов не представляет интереса исторические изменения в культуре, их волнует культура здесь и теперь, какие задачи она решает, как воспроизводится.

В современной отечественной науке структурный функционализм делает первые шаги, поскольку многие его положения кардинально расходятся с положениями марксизма, длительное время занимающего господствующие позиции в отечественной теории права.

Культурно-исторический, цивилизационный подход – методологическая традиция, включающая в себя достаточно разнообразные методологические идеи и процедуры, главное, что объединяет это разнообразие, утверждение принципа культурного плюрализма, подчинение этому принципу всего исследовательского процесса. Важнейшим смысловым элементом культурно-исторического подхода является критика европейского просвещенческого модернизационного проекта, соответственно, критика идеалов европоцентризма и в целом культурного монизма.

В основании культурно-исторического, цивилизационного подхода лежит принцип культурного плюрализма , согласно которому общечеловеческая культура, цивилизация – идеологический миф, порожденный претензией европейской культуры, цивилизации на культурный диктат. Реально существует лишь множество историко-культурных типов цивилизаций.

Основателем культурно-исторического подходаявляетсяроссийский мыслитель, методолог, автор программной работы «Россия и Европа» Николай Яковлевич Данилевский ( 1822-1885 гг.). Главный тезис Данилевского: «Общечеловеческой цивилизации не существует и не может существовать».

Культурно-исторический подход в понимании права – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую платформу исторической школы права , представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн . Историческая школа права сформировалась как оппозиционная школе естественного права.

Исходным принципом исторического подхода к праву является принцип органицизма . В видении представителей исторической школы права, общество нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), но органически – оно вытекает из глубин народной жизни.

Ключевое понятие Исторической школы права - «народный дух », последний понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование - исторические условия, в которых протекает народная жизнь.

В видении представителей исторической школы право вырастает из национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным отражением народного духа является, в представлении сторонников исторической школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, но возникает в результате систематизации и рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни правовых норм – обычного права.

Эволюционизм – (лат. evolution – развертывание) методологический подход, в рамках которого культура, социальная организация, мышление человека рассматриваются как формы адаптации к окружающей природной и социокультурной среде, при этом акцент делается на изучении развития этих форм, выявлении его стадий и на этой основе выведении его закономерностей. В основании эволюционизма лежит идея единства человеческого рода и единообразия развития культур, обществ.

Понятие «эволюция» входит в интеллектуальный дискурс в XVII веке , первые эволюционистские по своему содержанию концепции развития человека, общества, культуры создают просветители: Вольтер, Кондорсе, Сен-Симон .

Как научная парадигма эволюционизм возникает в конце XIX века , он представляет собой интернациональную научную традицию: в Англии ее представителями являются Г. Спенсер, Дж. Лебок, Э. Тайлор, Дж. Фрэзер , в Германии – А. Бастиан, Т. Вайц, Ю. Липперт , во Франции – Ш. Летурно , в США – Л.Г. Морган ,

В 50-е годы XX века формируется неоэволюционизм , представители которого Л. Уайт , Т. Парсонс направляют усилия на выявление закономерностей общей и специфичной, микро - и макроэволюцией.

С позиций эволюционизма традиционно изучается, например, правовая культура , которая рассматривается с точки зрения культурного монизма, как определенное «качество» правовой жизни общества, уровень ее развития, степень приобщенности общества к некоему идеалу правовой жизни.

Одной из разновидностей эволюционизма является формационный подход - система положений, принципов, понятийных конструкций, используемых для объяснения социально-исторических процессов.

Формационный подход как методологическая традиция базируется на идеях диалектического и исторического материализма, которые выступают как теоретическая основа марксистко-ленинского мировоззрения. Основателями формационного подхода являются К. Маркс и Ф. Энгельс .

Классификация формаций у Маркса представляет собой эволюционный ряд, состоящий из: первобытной, рабовладельческой, феодальной, буржуазной, коммунистической формаций.

Классовая борьба , по Марксу, выступает одной из важнейших закономерностей бытия общества, расколотого на антагонистические классы. Объяснение тех или иных явлений общественной жизни недостижимо вне контекста классовой борьбы.

Можно констатировать, что формационный подход представляет собой целостную, теоретико-методологическую конструкцию, обладающую значительным объяснительным потенциалом. Этот подход выступал как господствующая парадигма советской юридической науки. Современная отечественная юридическая наука во многом сохранила верность этому подходу.

Теория самоорганизации, синергетика (от греч. sinergeia – совместное действие) - междисциплинарная теория, изучающая процессы самоорганизации сложных открытых систем различной природы.

Идея термина «синергетика» принадлежитГерману Хакену (1927 г.) – немецкому ученому, профессору теоретической физики Университета Штутгарта. Термином «синергетика» он обозначает новую область науки, связанную с исследованием общих закономерностей, которые действуют в системах, состоящих из большого количества элементов .

Синергетика – методология познания права , сложившаяся в конце XX века в результате экстраполяции (распространения) идей философской синергетики в сферу юридической науки. Методологические идеи синергетики нашли освещение в работах: Дж. Балкина, Дж. Бойла, А. Бозо де Кормона, Г. Гудрича, П. Шлага, А.Б. Венгерова .

Правовая сфера жизни общества, с позиций синергетики, является сложной системой, включающей целый ряд подсистем, элементов систем (позитивное право, обычное право, правовые отношения, правовые институты, правосознание, правовая культура и т.д.) система.

Все подсистемы, элементы правовой системы находятся и неразрывной взаимосвязи. Но каждая из них образует самостоятельную систему и выполняет собственные социальные функции. Право вплетено в социальную реальность, т.е. выступает элементом системы еще более высокой степени сложности.

Очевидно, что подсистемы правовой системы связаны отношениями внутренней согласованности – когерентности. Рассогласование правовой системы есть признак ее флуктуаций - колебания, отклонения от равномерного распределения, которые ведут к радикальной перестройке этой системы.

Помимо этого правовую сферу жизни общества можно рассматривать как фрактальный объект , поскольку она обладает свойством самоподобия, т.е. малый ее фрагмент подобен более крупному фрагменту или структуре в целом. Например, в видении сторонников синергетического подхода, 3-х частная структура государственной власти, включающая исполнительную, законодательную, судебную власть, коррелирует с 3-частной структурой нормы права, включающей гипотезу, диспозицию, санкцию.

Помимо этого, очевидно, что правовая система носит открытый характер, поскольку она обменивается энергией-информацией с окружающей социальной средой – правовая практика неотделима от социальной практики, которая выступает для нее источником энергии-информации.

Метод юридической синергетики – системный анализ, включающий структурный, функциональный, историко-генетический и прогностический аспекты, направленный на выявление структурных элементов правовой системы, механизмов ее функционирования, а также ее генезиса и путей самоорганизации. Такого рода анализ, может быть применим как на уровне отдельных подсистем правовой системы общества, так и на уровне интегрированного объекта правоведения.

Методологическая специфика синергетики заключается в том, что она ориентирует на понимание процесса формирования и изменения структур сложных открытых систем как процесса самоорганизации и спонтанного порядкообразования, являющегося итогом «коллективного» действия компонентов системы и лишь частично детерминированного целенаправленными управленческими воздействиями.

Синергетический метод представляет собой систему исследовательских принципов, положений, которые выражены в таких понятиях как «правовая диссипация», «правовая энтропия», «правовой порядок», «правовой хаос», «аттрактор права», «точка бифуркации права».

Особенно это актуально для современной российской правовой действительности, которая являет собой противоречивую смесь элементов старого и нового порядков, о чем свидетельствуют такие ее характеристики, как кризис легитимности, частичная аномия. Применение синергетической методологии к познанию сущности правовой жизни российского общества представляется в этой связи не только закономерным, но и просто необходимым.

3. Специальные и частнонаучные методы познания в юридической науке - отражают специфику правовой науки .

Анализ (от др.-греч. «разложение, расчленение») - операция мысленного или реального расчленения целого (вещи, свойства, процесса или отношения между предметами) на составные части, выполняемая в процессе познания или предметно-практической деятельности человека .

В дополнение к синтезу, метод анализа позволяет получить информацию о структуре объекта исследования.

Инду́кция (лат. inductio - наведение) – метод познания, означающий в праве:

индуктивное умозаключение - метод рассуждения от частного к общему;

математическая индукция - метод доказательства для последовательности правовых объектов, однозначно занумерованных натуральными числами;

полная индукция - метод доказательства, при котором утверждение доказывается для конечного числа частных правовых случаев, исчерпывающих все возможности;

неполная индукция - наблюдения за отдельными частными случаями наводит на гипотезу, которая нуждается в доказательстве.

Анало́гия (др.-греч.- соответствие, сходство) - подобие, равенство отношений; сходство предметов (явлений, процессов) в каких-либо свойствах, а также познание путём сравнения .

Между сравниваемыми вещами должно иметься как различие, так и подобие; то, что является основой сравнения, должно быть более знакомым, чем то, что подлежит сравнению.

Различие и подобие вещей должны существовать в единстве (метафизическая аналогия) или, по крайней мере, не должны быть разделяемы (физическая аналогия).

В т.н. атрибутивной аналогии то, что является основанием подобия двух вещей, переносится с первого члена аналогии на второй (когда, напр., по аналогии с человеческим телом поступки, поведение человека рассматривают как «здоровые»).

В т.н. пропорциональной аналогии каждый из членов аналогии содержит нечто, в чём он в одно и то же время подобен и не подобен другому.

Умозаключение по аналогии - знание, полученное из рассмотрения какого либо объекта, переносится на менее изученный, сходный по существенным свойствам объект; такие умозаключения - один из источников гипотез.

Аналогия в праве - сходство каких-либо государственно-правовых явлений, структур или функций, не имеющих общего происхождения.

Абстрагирование (от лат. - «отвлечение», введённого Боэцием как перевод греческого термина, употреблявшегося Аристотелем) - мысленное отвлечение, обособление от тех или иных сторон, свойств или связей предметов или явлений для выделения существенных признаков .

Слово «Абстракция» используется в двух смыслах:

Процесс, то же что и «абстрагирование»;

- «абстрактное понятие», «абстракт», результат абстрагирования.

Абстрактное понятие - мысленная конструкция, представляющая собой некий концепт, или идею, способную олицетворять некие предметы или явления реального мира, но при этом отвлеченная от конкретных их воплощений. Абстрактные конструкции могут и не иметь прямых аналогов в физическом мире, что характерно, например, для математики (вообще, вероятно, являющейся наиболее абстрактной наукой).

Абстрагирование - это форма познания, представляющая собой мысленное выделение существенных свойств и связей предмета и отвлечение от других его свойств и связей, признаваемых «частными», несущественными. Это теоретическое обобщение позволяет отразить основные закономерности исследуемых объектов или явлений, изучать их, а так же прогнозировать новые, неизвестные закономерности. В качестве абстрактных объектов выступают целостные образования, составляющие непосредственное содержание человеческого мышления - понятия, суждения, умозаключения, законы, математические структуры и др.

Потребность в абстракции определяется ситуацией, когда становятся явными отличия между характером интеллектуальной проблемы и бытием объекта в его конкретности. В такой ситуации человек пользуется, например, возможностью восприятия и описания горы как геометрической формы, а движущегося человека - в качестве некой совокупности механических рычагов.

Некоторые типы абстракции :

по видам несущественного :

ü обобщающая абстракция - даёт обобщённую картину явления, отвлечённую от частных отклонений. В результате такой абстракции выделяется общее свойство исследуемых объектов или явлений. Данный вид абстракции считается основным в математике и математической логике.

ü идеализация - замещение реального эмпирического явления идеализированной схемой, отвлечённой от реальных недостатков. В результате образуются понятия идеализированных (идеальных) объектов («идеальный газ», «абсолютно чёрное тело», «прямая», «сферический конь в вакууме» (из анекдота про идеализацию) и др.)

ü изолирующая абстракция - вычленение исследуемого явления из некоторой целостности, отвлечение от не интересующих вариантов.

ü абстракция актуальной бесконечности - отвлечение от принципиальной невозможности зафиксировать каждый элемент бесконечного множества, то есть бесконечные множества рассматриваются как конечные.

ü конструктивизация - отвлечение от неопределённости границ реальных объектов, их «огрубление».

По целям :

ü формальная абстракция - вычленение свойств, важных для теоретического анализа;

Абстрактное мышление подразумевает оперирование абстракциями («человек вообще», «число три», «дерево», и т. д.), что можно считать более развитым уровнем мыслительной деятельности по сравнению с конкретным мышлением, всегда имеющим дело с конкретными объектами и процессами («брат Вася», «три банана», «дуб во дворе», и т. д.).

Способность к абстрактному мышлению является одной из отличительных черт человека, которая, судя по всему, сформировалась одновременно с языковыми навыками и во многом благодаря языку (так, нельзя было бы даже мысленно оперировать числом «три вообще», не имея для него определенного языкового знака - «три», поскольку в окружающем нас мире такого абстрактного, ни к чему не привязанного понятия попросту не существует: это всегда «три человека», «три дерева», «три банана» и т. п.).

В европейской философии и логике абстрагирование трактуется, как правило, как способ поэтапного продуцирования понятий, которые образуют все более общие изображения реальности (иерархию абстракций) . Наиболее развитой системой абстракций обладает математика.

Степень отвлечённости обсуждаемого понятия называется Уровень абстракции . Например, в зависимости от целей и задач, можно рассуждать об одном и том же объекте на разных уровнях абстракции: от конкретного Петра Ивановича, например, можно абстрагироваться до сантехника вообще, можно - до технаря, до мужчины, до млекопитающего, до живого существа, до единицы, и т. п.

Определение через абстракцию - способ описания (выделения, «абстрагирования») не воспринимаемых чувственно («абстрактных») свойств предметов путём задания на предметной области некоторого отношения типа равенства (тождества, эквивалентности) .

Такое отношение, обладающее свойствами рефлексивности, симметричности и транзитивности, индуцирует разбиение предметной области на непересекающиеся классы (классы абстракции, или классы эквивалентности), причём элементы, принадлежащие одному и тому же классу, неотличимы по определяемому таким образом свойству.

Например, число, свойство, качество, количество, Математика, Философия, Мифология, Парапсихология, Метафизика, Информация

В диалектической логике понятие абстракция часто употребляется в негативном смысле: как нечто одностороннее, неразвитое, слишком оторванное от жизни, в отличие от конкретного.

В области правового обеспечения, абстракцией называют алгоритм и метод упрощения и отделения деталей для сосредоточения на некоторых понятиях одновременно.

Модели́рование - исследование объектов познания на их моделях; построение и изучение моделей реально существующих предметов, процессов или явлений с целью получения объяснений этих явлений, а также для предсказания явлений, интересующих исследователя .

В силу многозначности понятия «модель» в науке и технике не существует единой классификации видов моделирования: классификацию можно проводить по характеру моделей, по характеру моделируемых объектов, по сферам приложения моделирования (в технике, физических науках, кибернетике и т. д.).

Например, можно выделить следующие виды моделирования : информационное; компьютерное; математическое; педагогическое; правовое; психологическое; статистическое моделирование и т. д.

Процесс моделирования включает три элемента:

ü субъект (исследователь),

ü объект исследования,

ü модель, определяющую (отражающую) отношения познающего субъекта и познаваемого объекта.

Первый этап построения модели предполагает наличие некоторых знаний об объекте-оригинале. Познавательные возможности модели обусловливаются тем, что модель отображает (воспроизводит, имитирует) какие-либо существенные черты объекта-оригинала. Вопрос о необходимой и достаточной мере сходства оригинала и модели требует конкретного анализа.

Очевидно, модель утрачивает свой смысл как в случае тождества с оригиналом (тогда она перестает быть моделью), так и в случае чрезмерного во всех существенных отношениях отличия от оригинала.

Таким образом, изучение одних сторон моделируемого объекта осуществляется ценой отказа от исследования других сторон. Поэтому любая модель замещает оригинал лишь в строго ограниченном смысле. Из этого следует, что для одного объекта может быть построено несколько «специализированных» моделей, концентрирующих внимание на определенных сторонах исследуемого объекта или же характеризующих объект с разной степенью детализации.

На втором этапе модель выступает как самостоятельный объект исследования. Одной из форм такого исследования является проведение «модельных» экспериментов, при которых сознательно изменяются условия функционирования модели и систематизируются данные о ее «поведении». Конечным результатом этого этапа является множество (совокупность) знаний о модели.

На третьем этапе осуществляется перенос знаний с модели на оригинал - формирование множества знаний. Одновременно происходит переход с «языка» модели на «язык» оригинала. Процесс переноса знаний проводится по определенным правилам. Знания о модели должны быть скорректированы с учетом тех свойств объекта-оригинала, которые не нашли отражения или были изменены при построении модели.

Четвертый этап - практическая проверка получаемых с помощью моделей знаний и их использование для построения обобщающей теории объекта, его преобразования или управления им.

Моделирование - циклический процесс . Это означает, что за первым четырехэтапным циклом может последовать второй, третий и т.д. При этом знания об исследуемом объекте расширяются и уточняются, а исходная модель постепенно совершенствуется. Недостатки, обнаруженные после первого цикла моделирования, обусловленные малым знанием объекта или ошибками в построении модели, можно исправить в последующих циклах.

Сейчас трудно указать область человеческой деятельности, где не применялось бы моделирование. В последнее время интенсивно развивается математическое моделирование исторической динамики (клиодинамика) . К настоящему времени основными достижениями клиодинамики можно считать разработку математических моделей «вековых» социально-демографических циклов и достаточно успешное математическое моделирование долгосрочного развития Мир-Системы.

Сравне́ние - многозначный термин. Это

- процесс количественного или качественного сопоставления разных свойств (сходств, отличий, преимуществ и недостатков) двух объектов;

Выяснение, какой из двух объектов лучше в целом («интегральное сопоставление»);

Утверждение, что данные объекты равны или подобны, приравнивание, уподобление.

Сравнение в философии и психологии - познавательская операция, лежащая в основе суждений о сходстве или различии объектов. С помощью сравнения выявляются качественные и количественные характеристики предметов.

Сравнение в стилистике - фигура речи, в которой происходит уподобление одного предмета или явления другому по какому-либо общему для них признаку.

Методы юридической науки можно разделить на несколько групп:

А) Методы собирания, распределения и проверки фактического материала .

1. Формально-юридический, или интерпретация нормативных актов .

Это работа с текстом, толкование нормативных и иных актов. Использование этого метода дает нам чисто юридические знания, формальные моменты. Чтобы увидеть право в реальности, необходимо применить другие способы:

2. Конкретно-социологический метод . Особенно хорош при изучении отдельных сфер деятельности правовых и государственных институтов, их результативности. В рамках этого метода могут быть использованы различные приемы: наблюдение, анкетирование, опрос, интервьюирование.

3. Социально-правовой эксперимент - это опытная проверка целесообразности и эффективности нормативного юридического акта.

Дает возможность заранее проверить действие какого-либо нормативного установления, проверить действие планируемых реформ, решений, предстоящих нормативных актов.

4. Статические методы - выявляемая ими повторяемость процессов позволяет увидеть эмпирические закономерности (статистика вообще имеет дело с подсчетами, устанавливает количественные показатели).

Подчеркнем, метод выявляет эмпирические закономерности - т. е. данный метод дает возможность увидеть эти закономерности, но не дает им объяснения.

Б) Методы обработки фактического материала:

1. нормативно-догматический анализ /технико-юридический анализ/;

2. метод сравнительного правоведения и сравнительного государствоведения .

В его рамках существуют свои приемы, например:

а) территориальное исследование , т. е. сравнение аналогичных юридических институтов в разных странах;

б) хронологическое исследование , когда один и тот же институт рассматривается на различных временных отрезках. При помощи метода сравнительного правоведения понимаются национальные особенности правовой системы.

В теорию проникают и методы других наук:

1. системно-структурный метод /метод системного подхода/, при котором правовые явления характеризуются как элементы различных правовых систем;

2. функциональный анализ , при котором рассматриваются функции каждого элемента системы;

3. кибернетические /информационные/ методы, при котором анализ закона дается с точки зрения содержащейся в нем информации, а правовые явления рассматриваются как определенные команды;

4. аксиологический подход , при котором общественные явления характеризуются как ценности, соответствующие тем или иным идеалам;

5. психологический метод , в котором государственная власть - авторитет, который признают и которому подчиняются, а право рассматривается как воля;

6. метод моделирования - который исходит из предположения, что между различными объ-ектами существуют однозначные соответствия, так что, зная характеристики одного из объектов - модели, - можно с достаточной определенностью судить о другом /об оригинале/.

Говоря о методах юридической науки, логично давать и более краткое их изложение:

1. исторический /используется при изучении происхождения, особенностей государства и права в различные эпохи/;

2. социологический , при котором государство рассматривается как политикотерриториальная организация, которая распределяет свою власть за все население. В рамках метода рассматривается связь и взаимовлияние гражданского общества;

3. юридический метод , где государство рассматривается как правовая форма организации государственной власти, изучаются связи между государством и правом;

4. политический метод : государство - организация политической власти в обществе.

5. психологический метод , при котором государственная власть - авторитет, право - воля.

Существуют дополнительно к этому следующие методы: логический , сравнительный , моделирования , анкетирования . Главное - только совокупность (а точнее - система) методов дает правильное представление о государстве и праве, т. е. необходимо использование принципа методологического плюрализма.

Ниже предлагается схема методологии юридической науки. Все уровни методологии, все конкретные методы необходимы, чтобы познать, изучить конкретные государственно-правовые явления.

Познание начинается с низшего уровня , т. е. при помощи специально-юридических методов. Например, государство, право, законодательство, деятельность правоприменительных органов изучается, прежде всего, с помощью частных методов, например, сравнительного анализа, формально-юридического анализа и др.

Полученные в результате этого изучения знания обрабатываются с помощью методов общенаучного уровня (анализ, синтез, дедукция и т. д.), т. е. используя логические приемы обработки информации, ученый строит выводы, получает какие то результаты - знания о государстве и праве.

А для того, чтобы знания были достоверными, истинными, весь процесс познания, т.е. весь процесс применения методов познания должен соответствовать принципам познания, образующим философский уровень.

Иными словами, методы каждого уровня должны применяться в соответствии с вышестоящими уровнями методологии.

Заключение. Методология юридической науки – это самостоятельная отрасль научного познания, которая строится на принципах историзма, системности, плюрализма, объективности, конкретности, единства предмета и метода изучения.

Она имеет свою систему специальных и частнонаучных методов познания.

В последние годы произошли серьезные изменения в системе правового знания, методах и принципах правопознания российской юридической науки. Сформировались новые направления научного правового мышления, что выразилось в развитии и появлении пограничных, междисциплинарных, смежных комплексных областей знания на стыке юриспруденции и социологии, психологии, политологии, антропологии. Их возрождение, как в случае с философией права, или возникновение, как в ситуации с юридической антропологией, вызваны не только сменой общественно-политических идеологий в нашей стране, реформами социальной структуры российского общества, новыми тенденциями мирового развития, в частности глобализацией, но и серьезными сдвигами в области теории и методологии научного познания, сменой парадигм в социальных науках, кризисом модернистской картины мира, пересмотром принципов его осмысления. В юридической науке возникли и стали развиваться новые парадигмы правопознания: антропологическая, герменевтическая, институциональная, этнокультурная и др.

В 70-е годы XX века в теории права произошли существенные изменения в связи с полемикой по поводу широкого понимания права, что привело к выходу на новый уровень развития социологии права, появлению юридической конфликтологии. С крахом марксистской доктрины правопонимания широкий подход к праву стал называться интегративным правопониманием, а многие ученые выступили с предложением дальнейшей разработки синтетических, интегративных подходов к праву, методов познания права. Их создание возможно только на стыке методов юриспруденции и других социальных наук. Этнокультурная парадигма правопознания в последние годы выступает в качестве самостоятельного направления и особого подхода изучения права в юридической науке, развивая интегративное понимание права.

Распад СССР привел к кардинальным изменениям в различных областях общественной жизни, обострению социальных конфликтов, возникновению кризисных ситуаций в этнокультурной и демографической сфере. Рост национального самосознания народов России, появление признаков национальной государственности у ряда крупных этносов, сокращение численности государствообразующего русского народа - все эти факторы уже в ближайшем будущем приведут к изменению этнополитической, а затем и правовой системы Российского государства. Поэтому вопрос о правовом регулировании национальных отношений, правовом статусе этносов, юридической защищенности этнических сообществ и их правовых этнокультур, государственной правовой политике в сфере межэтнического диалога получает совершенно новую постановку. Особенно, если учесть тенденции и вызовы глобализации, угрожающей культурной, духовно-нравственной и политико-правовой самобытности народов.

Защита культурного многообразия народов, проживающих на территории Российской Федерации, от унификации и универсализации является не только политически чувствительной, но и сложной и многоаспектной правовой проблемой. Общий кризис российского общества и многочисленные этнические конфликты только ее усугубляют. Между тем в юридической науке теоретико-правовые аспекты межнациональных отношений разработаны крайне недостаточно. Решением этой проблемы призвана заниматься правовая этнология, возникшая в этнокультурной парадигме правового мышления.

Процесс глобализации предполагает уничтожение самобытных правовых культур, разрушение границ между правовыми семьями, правовыми системами, делегитимацию традиционных правовых ценностей и норм, что приводит к обратной реакции - актуализации этнонационапьного самосознания и архаичных форм поведения, права на самоопределение, к ограничению контактов и замкнутости внутриэтнического регулирования на традиционных правилах. Институт культурно-правового плюрализма позволит смягчить влияние процессов глобальной правовой унификации, реализовать принцип толерантности в сфере права, заключающийся в приспособлении правовой политики государства к местным условиям и нормам.

· Если рассмотреть влияние идей исторической школы права на творчество российских правоведов, то можно сделать вывод о том, что многие авторы вставали на позиции правового плюрализма, т.е. признания одновременного действия как норм права, исходящих от государства, так и норм обычного права народов, населяющих многонациональное и многоконфессиональное государство. При этом одни авторы отмечали важность и значимость исследования обычного права по причине признания многообразия его цивилизационно-культурных форм, а другие - предлагали изучать его для выявления общих закономерностей развития права, присущих всем без исключения народам.

Признание обычного права в широком понимании источником права возможно только в доктринах правового плюрализма.Правовой обычай предстает в качестве относительно самостоятельной, полуавтономной правовой системы, которая может быть как включенной, так и не включенной в систему государственно-организованного (позитивного) права, но при этом обычное право всегда является включенным в систему человеческих отношений. Этнический правовой обычай обладает культурными особенностями, характерными конкретной этнической общности и включает в себя те образцы поведения, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, являются нормами права.

Под правовым плюрализмом следует понимать сосуществование разных правовых систем или различных подсистем одной правовой системы в границах одного многонационального государства. При этом централизованное правовое регулирование не является оптимальным и единственно возможным для обеспечения общественного порядка. Правовой плюрализм возник в рамках идеологии мультикультурализма

Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки. Понятие истины и ее критерии. Абсолютная и относительная истина. Соотношение единичного и общего, конкретного и абстрактного в правовом мышлении. Истина и объект познания. Виды наук.

Своеобразие объекта общественных наук, в том числе и юриспруденции.

Тема 2. Ттрадицонные представления о праве.

Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.

Особенности традиционных представлений о праве: синкретизм, комплексность, формализм, символизм, казуистичность.

Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.

Тема 3. История римской юриспруденции.

Своеобразие и основные начала античной политико-правовой культуры. Принципы складывания римско-правовой культуры – преемственность, связь с практикой, сочетание традиционализма с новациями, влияние греческой философии, методика заимствования иноземного опыта.

Древнеримское право. Традиционный характер, источники (Законы 12 Таблиц), судебная деятельность магистратов и жрецов (понтификов).

Предклассическое римское право: изменения в социально-экономической сфере. Возникновение преторского права и «права народов». Изменения в судопроизводстве. Зарождение светской римской юриспруденции. Юристы предклассического периода.

Классическая римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Положение юристов. Школы римского права. Сабинианцы и прокульянцы. Система преподавания права. Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля – «Наука или искусство?». Характеристика деятельности и произведений выдающихся римских юристов.

Постклассическое римское право. Изменения в социально-экономической и политической сферах. Изменение характера и содержания деятельности юристов. Возникновение нового судопроизводства. Систематизация римского права и его формализация. Свод римского права императора Юстиниана.

Двуединая природа римского права. Сохранение римского права в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.

Пандектное римское право.

Причины отсутствия рецепции римского права в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.

Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии – И.Ньютон, Р.Декарт, Ф.Бекон. Отражение методологии естествознания в трактовке человека и общества.

Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека. Политизация представлений о естественном праве (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.). Историческая школа права.

Условия и причины господства позитивизма; её принципы и методы. Позитивистская концепция права в ХХ в. (Г. Кельзен).

Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки; достоинства, недостатки и пределы методологической установки заимствования западновропейского правового опыта.

Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Религиозная трактовка закона и его места в общественной жизни (мит. Илларион). Рецепция византийского права – Кормчая книга. Правоведение как практика и система навыков - деятельность дьяков и подьячих, «законные книги» и «постатейные списки». Процедура подготовки и принятия проектов правовых актов (на примере Соборного уложения 1649 г.).

Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др. Историческая школа прав в России – К.А. Неволин. Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф.Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевкий), антропологическое (Л.Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).

Советская юридическая наука. Марксистское определение права как проявление социологического направления в юриспруденции дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др. Достижения аналитических и исторических правовых исследований.

Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.

Современной состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
Тематика семинарских занятий

Тема 1. Понятие юридической науки и ее методологии.

Формы познания. Значение и пределы рационального познания. Определение науки.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.

Тема 2. Традицонные представления о праве

Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения – казуистический, прецедентный, нормативный, доктринальный.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской, индусской, мусульманской правовых системах.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.

Тема 3. История римской юриспруденции

Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.

Тема 4. Рецепция римского права.

Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.

Тема 5. Новоеропейское право и возникновение современной юридической науки.

Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т,Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.

Тема 6. История российской юридической науки

Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Периодизация истории российской юридической науки.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е. Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А. Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм (Г.Ф. Шершеневич), социологическое направление (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев, М.М.Ковалевский), антропологическое (Л. Петражицкий), возрожденного естественногого права (Новгородцев П.И), феноменологическая теория права (Н.Н.Алексеев).
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Достижения аналитических и исторических правовых исследований.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеологизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.

Литература ко всем темам дисциплины

Основная

1. История государства и права зарубежных стран: учебник/ К. И. Батыр [и др.]; под ред. К. И. Батыра.- Изд. 5-е, перераб. и доп.- М.: Проспект, 2011. - 576 с.

2. История государства и права зарубежных стран: учебник / МГЮА; отв. ред. И. А. Исаев, Т.П. Филиппова.- М.: Проспект, 2012. - 560 с.

3. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М.: НОРМА. Т. 1: Древний мир и Средние века / [сост. О. Л. Лысенко, Е. Н. Трикоз].- 2010.- 816 с.
Дополнительная

1. Алексеев С.С. Собрание сочинений: в 10 т. / С. С. Алексеев.- М.: Статут. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. - 2010. - 781 с.

2. Еремин, В.Н. История правовой системы Японии / В. Н. Еремин.- М.: РОССПЭН, 2010. - 293 с.

3. Иконникова Г.И. Философия права: учебник/ Г. И. Иконникова, В. П. Ляшенко.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Юрайт, 2011. - 351 с.

4. Исаев, И.А. История государства и права России: учеб. пособие/ И. А. Исаев.- М. : Проспект, 2011.- 336 с.

5. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 1. - 2011. – 477 с.

6. История отечественного государства и права: учебник: [в 2 ч.]/ МГУ, Юрид. фак.; под ред. О. И. Чистякова.- М. : Юрайт.-([Основы наук]). Ч. 2.- 2011. - 510 с.

7. Кашанина, Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие/ Т. В. Кашанина.- М.: Высшее образование, 2009. – 358 с.

8. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие/ М. Н. Марченко; МГУ, Юрид. фак.- М.: Проспект, 2011. - 768 с.Ралько, В.В. Концепция интуитивного права Л. И. Петражицкого: историко-теоретический аспект: автореферат дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Ралько Василий Васильевич.- М., 2011.- 22 с.

9. Мачин, И.Ф. История политических и правовых учений: учеб. пособие для вузов/ И. Ф. Мачин. - М.: Юрайт, 2012. – 412 с.

10. Проблемы общей теории права и государства: учебник/ Ин-т государства и права РАН; под общ. ред. В. С. Нерсесянца.- 2-е изд., пересмотр.- М.: НОРМА, 2010. - 816 с.

11. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов/ В. С. Нерсесянц; Ин-т государства и права РАН, Академ. правовой ин-т.- М.: НОРМА, 2010. - 560 с.

12. Новицкий И.Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий; МГУ, Юрид. фак.- М.: Юрайт, 2011.- 298 с.

13. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: учеб. пособие для вузов: в 2 т./ МГУ; отв. ред. Н. А. Крашенинникова.- М. : НОРМА. Т. 2: Современное государство и право / [сост. Н. А. Крашенинникова]. - 2010.- 672 с.

14. Хрестоматия по истории отечественного государства и права. Форма государственного единства в отечественной истории ХХ века / МГУ, Юрид. фак.; сост. О. И. Чистяков, Г. А. Кутьина.- М. : Юрайт, 2010.- 698 с.
Примерные вопросы для подготовки к зачету.

Формы познания. Значение и пределы рационального познания.
Определение науки.
Виды наук. Своеобразие общественных (гуманитарных) наук.
Юриспруденция как наука.
Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.
Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
Способы институционализации права – нормативный и организационный.
Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
Особенности традиционных представлений о праве.
Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
Особенности представлений о праве в мусульманской правовой культуре.
Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
Исторические условия возникновения и общая характеристика римской юриспруденции.
Периодизация истории римской юриспруденции.
Древнеримское право. Формы юридической деятельности.
Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
Классическая римское право. Направления римской юриспруденции. Персоналии.
Система преподавания римского права.
Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля - «Наука или искусство?»
Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
Постклассическое римское право. Свод римского гражданского права императора Юстиниана.
Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
Римское право в Византии.
Римское право в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
Преподавание права в Средние века.
Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
Римское право в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
Принципы и методология исторической школы права.
Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки.
Достижения, недостатки и пределы методологической установки заимствования западноевропейского правового опыта.
Периодизация истории российской юридической науки.
Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Рецепция византийского права – Кормчая книга.
Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
Историческая школа прав в России – К.А.Неволин.
Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм.
Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др.
Совещание по вопросам науки сов-го гос-ва и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
Современное состояние российской юридической науки и перспективы её развития.

КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

(дисциплина по выбору)
Содержание дисциплины

Политический плюрализм - это принцип, содействующий существованию многообразия политических сил с конкуренцией между ними за представительство в органах государственной власти. Он предполагает легальное столкновение интересов, дискуссии между сторонниками различных точек зрения. Другими словами - многопартийность.

По вопросу о сущности права в юридической науке нет единого мнения. Наиболее распространенными являются нормативистская, естественно-правовая, психологическая, социологическая теории сущности права.

Нормативистская теория права определяет его как совокупность норм, охраняемых государством. Правовые нормы расположены в строгой иерархии и напоминают лестницу, на которой каждая верхняя ступенька обуславливает нижнюю, а нижняя - вытекает из верхней и подчиняется ей. На самой высокой ступеньке находятся нормы конституции государства, далее следуют нормы законов, затем - подзаконных актов вплоть до актов применения права.

С точки зрения естественно-правовой теории права отождествление права с нормативно-правовыми актами, издаваемыми государством, недопустимо, поскольку последние могут содержать неправовые элементы и закреплять произвол властей. Различие между правом и законом - это различие между позитивным правом и правом естественным. Именно естественное право есть то право, требованиям которого должна соответствовать жизнь общества.

Социологическая школа права рассматривает право как деятельность физических и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои полномочия. Сторонники этого подхода к сущности права отождествляют право и урегулированные им общественные отношения. Под правом понимается некое состояние общества, включающее в себя и законы, и правовые учреждения, и упорядоченные правом общественные отношения.

Психологическая школа права понимает под правом помимо норм, созданных государством, еще и психологические переживания людей, правовые эмоции, которые изначально присущи всем людям - так называемое интуитивное право. В отличие от позитивного права, которое является относительным, интуитивное, автономное право есть право абсолютное. Роль государства в отношении права незначительна, практически ничтожна. Не позитивные нормы, а психологические переживания людей являются главным элементом в механизме правового регулирования общественных отношений.

Анализ теорий происхождения и сущности права позволяет вычленить три основных точки зрения на данное явление:

право - это то, что возникло и существовало до закона;

право - это то, что возникает после закона;

право - это и есть сам закон.

Ряд современных ученых-юристов пытаются обобщить наиболее ценные выводы и наблюдения, содержащиеся в различных теориях сущности права при помощи так называемого широкого (или интегративного) подхода. Они включают в право и естественное право, и юридические нормы (т. е. позитивное право), и правосознание, и даже правовые отношения. Однако подобное правопонимание не имеет большого числа сторонников в юридической науке, поскольку сущность права не может быть сведена к механическому объединению в единое целое его отдельных элементов.

Подходы к пониманию права можно разделить на реалистические и метафизические концепции. К реалистическим относится: юридический и социологический позитивизм. К метафизическим: естественно-правовые теории и философское понимание права. Также существует марксистский подход, историческая школа права (Савиньи, Пухта), психологический подход (Петражицкий), выделяют.

Теории естественного права (Сенека, Аристотель, Ф. Аквинский, Г. Гроций, П. Новгородцев) близко к фил. пониманию права, но не совпадает с ним. Представители е.п теории выводят право из божественной воли, природы человека и общества. Право рассматривается не как акт государственной воли предполагающий принуждение, а как воплощение справедливости. Правом признается только то, что справедливо.

Зачатки философского понимания права (далее - фпп) восходят к древности, но четкое воплощение данный подход получил у Канта и Гегеля.

Кант, рассуждает «право ли то чего требуют законы и каков всеобщий критерий, на основании которого можно различать правовое и не правовое». Конкретное содержание законов не есть суть права. Это материал для поиска всеобщего критерия или принципа права. Гегель различал философское и прикладное определение права. 1-е предназначено для философов и законодателей, 2-е для юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права, это закон, реальные нормы, гарантируемые гос-вом. А ФПП - это свобода, Идея права-есть свобода. Право пишет Кант,- «есть ограничение свободы каждого условием и согласия его со свободой всех других». Границы свободы и несвободы в повседневной жизни определяются позитивным правом. Но это формальная констатация. ФПП это выявление принципа ограничения свободы, а не фактическое ограничение свободы. Таким принципом служит недопустимость посягательства на свободу других . В основе этого принципа лежит кантовский категорический императив, великий нравственный принцип: 1- поступай по отношению к другим так, как тебе бы хотелось, чтобы поступали с тобой . 2- «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - Формула Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствует евангельскому «возлюби ближнего как самого себя». Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других, уважении свободы других, оно предполагает взаимное уважение и взаимные обязанности. Ты свободен в той степени, в какой не посягаешь на свободу других. Тем не менее в соответствии с этой идеей права право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом, такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий. Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире права и выше.

По мнению Гафурова философская концепция заключается в том, что:

Право-равная мера свободы;

Человек не средство, а цель;

Подчиняйся только тому закону, который создал сам.

Три основы права по Гегелю говорит Гафуров: право на собственность, договор о собственности, наказание за нарушение собственности (у Гегеля не наказание, а неправо: обман и преступление). Отсюда и нормы говорит Гафуров: управомочивающие, обязывающие, запрещающие.

1) Кант «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;

2) Кант «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;

3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.

4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)

5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)

6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.

Юридический позитивизм (нормативизм) Т. Гоббс (1588-1679), Г. Кельзин (1881-1973), Дж. Остин (1790-1859). Юридической позитивизм сводится, к тому, что это совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных гос-вом и обеспечиваемых им силой принуждения. Кельзин: право – это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения. Кельзин выводит право из основной нормы, которой является конституция. Эта норма определяет смысл остальных норм. Право живет только в кодифицированных нормах. Важнейшее свойство права его связь с гос-вом и официальный характер. Право необходимо изучать и воспринимать вне связи с религией, философией, моралью. Основной труд «Чистая теория права» в которой устанавливалось, что специальная наука права (юриспруденция ) должна быть отделена от философии справедливости , социологии и политологии . Предмет изучения – исключительно законодательные нормы, их элементы и взаимоотношения, правопорядок (позитивный законный порядок) как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Гоббс утверждал, что авторитет, т.е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Нормы права должны соблюдаться не потому что они справедливы, а потому что они нормы права.

Социологический позитивизм (Р. Иеринг 1818-1892, Эрлих, Муромцев) концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. Потребности имеют все люди. Потребность-интерес-воля-цель. Интерес-это осознанная потребность. Потребности: материальные и духовные. Право занимается удовлетворением материальных потребностей (пить, есть, одежда, жилье, размножение). Для этого нужны орудия и средства производства, т.е. собственность и власть чтобы сохранить собственность. Собственность порождает власть. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Таким образом, интерес в собственности и власти. Защитить интерес можно собственностью.

Основное отличие с.п. в том что право не сводится только к закону, но и учитывает общественные отношения. С законом связывется и «живое право»- Эрлих, или право в действии. Наряду с законом вводятся еще три компонента: 1-судебные и административные решения, юридические факты, право различных объединении и союзов.

Достоинства фил. подхода:

Признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы и равенства, как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека.

Он различает право и закон. Не любой закон является правовым.

Недостатки:

1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, "высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения";

2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;

3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;

4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения.

Достоинства юридического позитивизма : удобно для юристов, формируется гос-вом просто - путем издания законов, такой подход позволяет создать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения; указывает на прямую связь права и государства, его общеобязательность; подчеркивает формальную определенность, т.е. закрепление правил поведения в нормативных правовых актах государства.

Недостатки:

Абсолютизация закона, отождествление права только с законом;

Право взято само по себе вне связи с экономикой, сферами общественной жизни. В отличии от соц. позитивизма недооценивают правоотношения;

- признается правом только то, что исходит от государства, игнорирование субъективных прав личности, отождествление права с законом;

Подчеркивается роль субъективного фактора в формировании права, т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для решения любых социальных проблем;

Не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятивные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право "в действии".

Достоинства с.п. ориентация на практику. Таким образом, норма не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; решение всегда чем то отличается от нормы, для гражданина решение вступившее в силу, всегда важнее нормы.

Недостатки с.п. ставя во главу угла решение суда, а не нормы, ведет к тому, что право это то, что есть, а не то, что должно быть;

Делает упор на изменчивость права, а не на стабильность.

Есть опасность размывания понятия права: оно становится очень неопределенным;

Возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;

Игнорируется тот факт, что право - это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.

Причины плюрализма в понимании права: гносеологические, онтологические, социальные.

Гносеологические: гносеология (тория познания). Правопонимание-процесс целенаправленной мыслит. деятельности чел-ка, включ в себя познание права, его восприятие, оценку, отношение к нему, т.е. оно не отделимо от субъекта правопонимания. Таким образом, зависит от нравственной, религиозной философской позиции понимающего, его уровня развития, уровня его правовой культуры, объема его знаний о праве.

Онтологические: Онтология (раздел философии в котором рассматриваются всеобщие принципы бытия, его структура и закономерности). Причина в том, что гос и право всегда изменчиво, находится в непрерывной трансформации, всегда в движении. Сменяются исторические эпохи и идеология. Что и приводит к плюрализму.

Социальные: Концепция, которая вырабатывается чел-ком, зависит от его классовой принадлежности. Принадлежит к богатому классу любит гос-во, к бедному – нет.

Выбор редакции

Отстранение работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр Отказаться от медкомиссии на работе

СИТУАЦИЯ: Работник, занятый во вредных условиях труда, был направлен на обязательный периодический медицинский осмотр. Но в назначенное...

Табель учета рабочего времени: расшифровка сокращений Как в табеле обозначается учебный оплачиваемый отпуск

Федеральный закон № 402-ФЗ от 06.12.2011 в статье 9 предусматривает для коммерческих предприятий свободный выбор форм первичной...

Какая норма продолжительности рабочего времени в неделю устанавливается данным работникам?

Продолжительность рабочего времени медицинских работников строго контролируется Трудовым кодексом. Установлены определённые часы, на...

Сергей михеев — железная логика (видео) последний выпуск Политолог михеев

Сведений о семье в биографии политолога Сергея Михеева крайне мало. Зато карьерные достижения помогли снискать, как поклонников...

Евгений сатановский — последние видео Сатановский последние публикации

Президент Института Ближнего Востока Евгений Сатановский в ходе беседы с журналистами во время представления своей книги «Диалоги»,...

Священник Игорь Затолокин

В истории Новосибирской области - история нашей страны. Все эпохи здесь… И радующие археологов древние поселения, и первые остроги, и...

Человек — существо духовное

ИСТОЧНИК: http://portalus.ru (c) Н.Л. ШЕХОВСКАЯ, (c) Более полувека назад, предвидя суть грядущих преобразований в России,...

Основные ошибки заполнения

30 января опубликован Приказ налоговой службы No ММВ-7-11/19@ от 17 января 2018 г. На основании этого с 10 февраля 2-НДФЛ 2018 заполняют...

Отчет рсв в году сроки сдачи

В настоящее время страхователи обязаны сдавать в Пенсионный фонд следующую отчетность:Расчет по форме РСВ-1 – ежеквартальный расчет по...

Новое

Правовой плюрализм. Литература ко всем темам дисциплины

Тема 2.2. Методологические подходы и принципы познания в юридической науке