Соглашение о выборе к договору шведского права. Соглашения о применимом праве

Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.

При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.

Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента .

Существует два варианта ответа на этот вопрос.

Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.

(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.

(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.

До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.

Вариант № 2 . Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент

Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement ’.

Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).

Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):

(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить - не нужно им мешать. Это их частное дело;

(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.

(iii) основной принцип российского договорного права - свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение - таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.

P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis ’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение - это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’ .

(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);

(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).

В соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве либо выражается прямо, либо вытекает из условий договора или сопутствующих обстоятельств.
Положения сторон о применении права определенного государства должны быть, вопервых, ясными и недвусмысленными; во-вторых, они не должны вызывать проблем при установлении автономии воли по умолчанию.
1. Отсылка сторон к актам определенного правопорядка используется как индиция для заключения о том, что для регулирования договорного правоотношения стороны выбрали право государства, к которому относятся эти акты.
2. Соглашение об исполнении обязанностей обеих сторон в одном и том же месте используется как основание для заключения о том, что для регулирования договора стороны выбрали право государства, в котором должны быть исполнены эти обязанности.
3. Соглашение о компетенции суда (судов) или арбитража определенного государства для разрешения споров по договорным отношениям используется как индиция о применении права этого государства.
4. Общее гражданство сторон используется как основание для заключения о выборе права государства, гражданами которого являются стороны, в качестве применимого для регулирования договорного правоотношения. Установить наличие соглашения о применимом праве, когда это прямо выражено, как правило, для арбитража не создает каких-либо проблем. Такое соглашение чаще всего входит в состав договора.
Существуют различные способы оформления соглашения о применимом праве. Вопервых, соглашение об определении применимого права включается в текст основного договора, который должен регулироваться правом, определенным в соглашении. Вовторых, соглашение может отсылать посредством коллизионной нормы, которая содержит решение о применимом праве, к праву определенного государства. В-третьих, воля сторон договора в выборе применимого права может проявляться в определенных действиях.
Тем не менее независимо от способа выражения воля сторон должна быть представлена, т.е. определена. В противном случае соглашение о выборе права будет отсутствовать и применимое право будут определять коллизионные нормы.
Очень часто стороны упускают возможность конкретно определить в договоре применимое право, и в этом случае, исходя из совокупности обстоятельств договорного правоотношения, необходимо сделать вывод о том, право какого государства стороны имели в виду.
Рассмотрим, каким образом этот вопрос урегулирован в международных соглашениях.
Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. устанавливает право сторон самим определять в договоре применимое право. Однако, если они этого не сделали, обычно применяется право постоянного проживания продавца в момент заключения им заказа; если заказ получен предприятием продавца, то продажа регулируется внутренним правом страны, в которой находится это предприятие. Кроме того, возможно применение и права покупателя, но только в случае, когда заказ получен в этой стране продавцом либо его представителем, агентом или коммивояжером. Когда продажа осуществляется на бирже или с аукциона, отношения между участниками регулируются внутренним правом страны, в которой расположена биржа или происходит аукцион.
Европейская конвенция 1961 г. В случае если нет указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую они сочтут в данном случае применимой.
Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. Если стороны не сделали выбор права, то вопрос определения применимого права разрешается посредством коллизионных привязок. Как правило, в таких случаях применяется право государства, где агент имеет свое коммерческое предприятие, а при его отсутствии - обычное место жительства.
Такой же механизм используется и при регулировании отношений агента с третьими лицами. Когда агент или принципал имеют несколько коммерческих предприятий, надлежащим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями по представительству.
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. В случае если сторонами не было выбрано применимое право, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Если же какая-либо часть договора имеет наиболее тесную связь с другой стороной, такая часть договора может в виде исключения регулироваться правом этой другой страны.
Договор имеет наиболее тесную связь со страной обычного местожительства стороны, осуществляющей исполнение, являющееся характерным для данного договора, или со страной, в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если согласно условиям договора его исполнение осуществляется в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого или иного места.
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В случае, когда стороны не избрали применимое право, договор обычно регулируется правом государства, в котором на момент заключения договора продавец имел свое коммерческое предприятие.
Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. Если сторонами не определено применимое право или если такой выбор оказался не имеющим силы, контракт регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. При этом судом могут быть приняты во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта, с которым он имеет наиболее тесную связь. Также учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями.
Вместе с тем, если какая-либо часть контракта может быть отделена от остальной его части и если она имеет более тесную связь с правом другого государства, то в виде исключения к этой части контракта может быть применено право такого государства.

» Особенности внешнеэкономического договора

А. С. Cеливановский
кандидат юридических наук

Особенности внешнеэкономического договора

При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом, как правило, используются два подхода: составление краткого или очень подробного текста.

Практика показывает, что и первый и второй подходы таят в себе множество подводных камней.

В случае заключения краткого договора при возникновении спорных ситуаций сторонам приходится тратить много времени и средств на урегулирование неописанных моментов и выяснение правил, которые должны быть применены в том или ином случае.

В то же время анализ многостраничных подробных контрактов не всегда приводит к утешительным выводам:

1. часто такие контракты составлены по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массовых продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования.
2. контракты примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с партнером из какой страны они заключаются, и без учета применимого права.
3. при составлении контрактов относительно редко используются ссылки на принятые в международной торговле стандартные условия купли-продажи, и в частности на Общие условия поставок.
4. стремление предусмотреть в контракте условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении контракта, а с другой - приводит к отягощению контракта большим числом общих положений, зачастую более точно сформулированных и к большей выгоде для российской стороны в применимых нормах права. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно.

Для избежания споров при заключении внешнеэкономического договора (контракта) и определении его содержания необходимо учитывать ряд моментов.

Применимое право

При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом необходимо обратить особое внимание на применимое право – право, которое будет применяться для регулирования отношений между сторонами. Отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям закона может привести к признанию договора (контракта) недействительным в целом или в части определенного его условия (например, при несоблюдении формы контракта).

Иногда оказывалось невозможным использовать предусмотренное контрактом условие.

Пример. Право, действующее в Великобритании и США, не допускает реализации с помощью суда или арбитража договорного условия об уплате штрафа. Для российской стороны зачастую неожиданным оказывалось, что пробел контракта восполняется с помощью норм применимого права, когда в контракте отсутствует условие по какому-либо вопросу. При рассмотрении одного из споров российский покупатель, возражая против требования зарубежного продавца о возмещении ему убытков, вызванных нарушением контракта покупателем, заявил, что он должен быть освобожден от ответственности, поскольку контракт предусматривает лишь положения об ответственности продавца.

Не всегда принимается во внимание и то, что имеются существенные расхождения в решении одних и тех же вопросов в праве разных государств, а потому необходимо знать, правом какого из них будут регулироваться отношения по конкретному контракту.

Пример . В соответствии с российским, германским и болгарским правом включение в контракт условия о штрафе по общему правилу не лишает права требовать возмещения убытков в части, не покрытой штрафом. В то же время право Польши и Чехии исходит из того, что договорный штраф признается исключительной неустойкой, т.е. убытки, превышающие штраф, не могут быть по общему правилу взысканы. В праве Франции неустойка также признается исключительной, но судье предоставлено право изменить сумму неустойки, если она слишком высока или низка.

Вопрос о применимом к контракту праве по общему правилу решается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - путем использования судом или арбитражем соответствующих коллизионных норм, отвечающих на вопрос, правом какой страны регулируются отношения, в которых имеется иностранный контрагент.

Приведенные правила не распространяются на те императивные нормы законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения, независимо от подлежащего применению права.

При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Применительно к договору купли-продажи такой стороной признается продавец, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Вместе с тем следует учитывать, что суду (в том числе и государственному) предоставлено право, с учетом указанных выше критериев, предусмотренных в Гражданском кодексе РФ, признать применимым право не страны продавца, а иного государства.

Применительно к внешнеэкономическим контрактам важное значение имеют два вида международных договоров:

• договоры, устанавливающие режим торговли в отношениях между двумя государствами или группой государств. Например, договоры о торгово-экономическом сотрудничестве, товарообороте и платежах, платежные соглашения.
• договоры, содержащие гражданско-правовые правила, регулирующие имущественные отношения, возникающие из внешнеэкономических контрактов.

При составлении договора (контракта) и согласовании его условий с иностранным партнером необходимо проверить, действуют ли в отношениях между Россией и государством, юрисдикции которого принадлежит контрагент, международные договоры первого вида. Правовой режим межгосударственной торговли непосредственно влияет на уровень цен. Межгосударственные договоренности о контингентах взаимопоставляемых товаров создают соответствующие предпосылки для получения лицензий и иных разрешений, если они необходимы, а по вопросам платежей предопределяют контрактные условия о расчетах, в том числе и о валюте платежа.

Россия является участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) . Поэтому важно определить, будут ли подлежать применению к отношениям по заключаемому контракту положения Венской конвенции. Если государство, в котором находится коммерческое предприятие зарубежного партнера, также участник этой Конвенции, то Венская конвенция, безусловно, применима.

В соответствии с Венской конвенцией контракт, для того чтобы он был признан заключенным, должен содержать минимум условий (стороны, обозначение товара, количество и цену или порядок их определения). При этом если применимое национальное законодательство признает юридически действительным контракт, заключенный без указания в нем цены, то Венская конвенция допускает заключение контракта без включения в него условия о цене (российское законодательство это допускает). Все другие условия, если они не установлены в контракте, определяются положениями Конвенции. Такие нормы действуют лишь в случае, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Если российского предпринимателя устраивают соответствующие положения Венской конвенции, нет необходимости тратить усилия на согласование таких условий с зарубежным партнером. Венская конвенция регулирует отношения сторон по контракту международной купли-продажи и в случае, когда коммерческое предприятие зарубежного партнера российского предпринимателя находится в государстве, не участвующем в Конвенции (например, в Великобритании, Японии), но при условии, что применимым правом к контракту будет являться право государства - участника Конвенции.

Когда в торговле между Россией и государством партнера по контракту применяются Общие условия поставок нормативного характера, в договоре (контракте) можно оговорить, что в остальном будут действовать соответствующие Общие условия поставок. Если между Россией и государством партнера применяются Общие условия поставок, носящие факультативный характер, необходимо взвесить, насколько их положения удовлетворяют интересам вашей организации. При постоянных деловых отношениях с конкретным партнером практикуется согласование с ним Общих условий купли-продажи с тем, чтобы в конкретном договоре (контракте) или дополнении к договору (контакту) ссылаться на них во всем, что не предусмотрено в ее тексте.

Упомянем некоторые типовые соглашения (общие условия).

Типовой контракт международной купли-продажи готовых изделий (предназначенных для перепродажи) разработан Международной торговой палатой. Указанный документ исходит из применения к отношениям сторон Венской конвенции и использования базисных условий поставок, основанных на Инкотермс 2000. Содержит он и некоторые положения, выходящие за рамки регулирования Венской конвенции, в частности: по вопросу сохранения права собственности на товар у продавца до полной уплаты покупателем цены; о неустойке при просрочке поставки.

Разработанные под руководством Европейской экономической комиссии ООН общие условия и типовые контракты для различных видов торговых сделок (существует более 30). Такие общие условия имеются, например, в отношении экспортных поставок машинного оборудования, купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства, купли-продажи пиломатериалов хвойных пород, международной купли-продажи цитрусовых.

Широко применяемые в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, растительные масла, хлопок, натуральный каучук, лесоматериалы, кожсырье, уголь, цветные металлы и др.).

Инкотермс 2000 - Международные правила толкования торговых терминов, разработанные Международной торговой палатой в 2000 г. В них дается понятие и толкование 13 базисных условий поставок, наиболее часто применяющихся в современной международной торговле (ФОБ, СИФ, КАФ, ФАС, франко-перевозчик и др.).

В отношении Инкотермс 2000 необходимо особо учитывать два момента. Во-первых, п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусматривает, что, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Во-вторых, постановлением Правления торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.01 Инкотермс 2000 признаны в России торговым обычаем. Из изложенного следует, что даже при отсутствии в контракте ссылки на Инкотермс 2000 они будут применены при толковании соответствующего базисного условия поставки в той мере, в какой иное прямо не предусмотрено контрактом.

Возможна и разработка собственных типовых контрактов, содержащих общие положения, при определении которых целесообразно использовать те же источники, что и при разработке Общих условий купли-продажи. Кроме общих положений типовой контракт обычно предусматривает соответствующие графы, подлежащие заполнению в каждом конкретном случае (предмет контракта, количество, требования к качеству, цена и базис поставки, срок поставки, условия платежа и др.).

Необходимо учитывать, что прямо исключено применение Венской конвенции в отношении определенных видов товаров, в частности судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии, ценных бумаг. В то же время они либо безусловно подпадают под сферу регулирования гражданского законодательства РФ, либо, как это предусмотрено в отношении ценных бумаг, регулируются общими положениями о купле-продаже, если законодательством не установлены специальные правила их купли-продажи.

При составлении внешнеэкономического договора (контракта) необходимо обратить особое внимание на положение о применимом праве. Без указанного положения договор (контракт) не должен подписываться.

При выборе применимого права следует оценить какие нормы наилучшим образом учитывают (защищают) права вашей организации.

Арбитражная оговорка

Особое внимание следует обратить на так называемую «арбитражную оговорку» - условие контракта, определяющее в каком суде будет рассматриваться спор между сторонами в случае его возникновения.

При наличии в контракте арбитражной оговорки, предусматривающей альтернативное право обращаться за разрешением споров в один из двух третейских судов, истец вправе обратиться в любой из них по своему усмотрению.

Пример . В договоре между российской организацией и бельгийской фирмой может быть включена норма, в соответствии с которой споры между сторонами разрешаются в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма или в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в Москве.

Если стороны контракта договариваются о передаче их споров на разрешение конкретного третейского суда, они могут указать, что исключается подсудность таких споров государственным судам. Следует обратить внимание на то, что в юридической терминологии на иностранных языках термины "арбитраж" и "арбитражный суд" (например, "arbitration" и "arbitration court" в английском языке или "Schiedsgericht" - в немецком языке) означают "третейский суд" и неприменимы к российским государственным арбитражным судам.

Целесообразно в договоре определить применимое процессуальное право и место рассмотрения споров в случае их возникновения.

Определение российского суда в качестве суда, который будет рассматривать спор, снизит возможные издержки.

Язык контракта

На практике внешнеторговые контракты составляют на двух языках (языках сторон). Однако нередки случаи, когда тексты контракта на разных языках имеют отличия, иногда даже существенные, что впоследствии может привести к разногласиям по тем или иным вопросам сделки. Поэтому в текст договора (контракта) целесообразно включать оговорку о приоритете версии контракта на том или ином языке (для российских предпринимателей является естественным приоритет версии на русском языке), т.к. в случае разногласия между сторонами о содержании того или иного условия контракта будет применяться условие, сформулированное на приоритетном языке. В противном случае каждая из сторон при исполнении договора (контракта) будет руководствоваться текстом на своем родном языке, что возможно приведет к спорам.

В случае составления договора (контракта) на двух языках необходимо проверить наличие в договоре (контракте) указания на то, текст на каком языке случит «эталоном» (имеет приоритет) в случая выявления разночтений.

Предмет договора

Предмет договора (контракта) является существенным условием. При его формировании допускаются грубые ошибки, касающиеся, в основном, определения качественной стороны товара и его упаковки.

Подобная небрежность может привести к поставке российскому покупателю товара, хотя и соответствующего условиям договора, но не того качества, на которое он рассчитывал.

Пример. Предметом контракта являлась поставка партии телевизоров фирмы "SONY", что и было выполнено иностранным партнером, но впоследствии выяснилось, что товар изготовлен не в Японии, а в Китае. Естественно, что телевизоры, изготовленные в Китае, по надежности и техническим характеристикам уступают телевизорам, изготовленным в Японии. В этой ситуации российская сторона не сможет требовать замены поставленного товара, так как в контракте нет точного условия о поставке телевизоров именно японского производства.

При составлении договора (контракта) необходимо обращать особое внимание на подробное изложение условий о предмете контракта.

При определении предмета договора купли-продажи следует указывать:

• полное коммерческое наименование товара, его ассортимент, размеры, модели, комплектность, страна происхождения;
• тара/упаковка, маркировка товара;
• объем, вес, количество;
• объем груза, его вес с упаковкой или без нее.

Форма договора

В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ внешнеэкономические сделки должны совершаться в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность сделки . Договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Как показывает практика, заключение контракта путем обмена факсами может привести к последующим недоразумениям, т.к. эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В ряде случаев оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался несовпадающий по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами. Невозможно определить также сам факт отправки факса определенным лицом. В случае возникновения споров возможны ссылки на незаключение договора (контракта). Представляется разумным либо вообще не применять эту форму связи для заключения договоров (контрактов), либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении договора (контракта) в виде единого документа - путем представления для подписания письменного текста договора (контракта).

В гражданских и торговых кодексах разных стран установлены пределы сумм, когда требуется заключение договора в простой письменной форме в зависимости от различных признаков:

От суммы сделок для всех видов договоров (свыше 1000 евро - ст. 134 Французского Гражданского кодекса; свыше 500 дол. США - ст. 2 - 201 Единообразного торгового кодекса США);

От срока действия договора (договоры имущественного найма на срок более одного года - § 566 Германского Гражданского уложения);

От вида договора независимо от суммы и срока - поручительство (§ 766 Германского Гражданского уложения, за исключением торговых сделок; § 350 Германского Торгового уложения).

Целесообразно составление договора (контракта) как единого документа.

В случае заключения внешнеэкономического договора (контракта) путем обмена письмами необходимо проверять соответствие всех существенных условий.

Не использовать обмен документами по факсу в качестве единственного способа документального подтверждения заключения договора (контракта).

Порядок заключения договора

Вступая в переговоры с зарубежным партнером о заключении контракта, российские предприниматели нередко пренебрегают проверкой таких важных моментов как правовой статус партнера (что юридически он собой представляет, где зарегистрирован, каков объем его правоспособности), его финансовое положение и коммерческая репутация, а также полномочий его представителя на заключение контракта. В ряде случаев это приводило к невозможности получить оплату за поставленные экспортные товары или добиться возврата выплаченных сумм за импортные товары, которые либо вообще не были поставлены, либо поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками. Встречаются и ситуации, когда безуспешными оказываются попытки найти зарубежного партнера для вручения ему исковых материалов и повестки о вызове его в арбитраж.

Необходимо обращать внимание на полномочия иностранного представителя на ведение переговоров и подписание сделки. Полномочия необходимо проверять по уставным документам инофирмы, если сделка подписывается должностным ответственным лицом, а также по доверенности, которая должна быть оформлена в соответствии с законом и подписана полномочными лицами. Знакомство с учредительными документами позволит также определить "предмет деятельности" инофирмы и функции ее органов.

Правоспособность юридического лица определяется по праву страны, где учреждено это юридическое лицо, независимо от того, правом какого государства регулируются отношения по заключенной этим юридическим лицом сделке. Вопрос о правоспособности российских организаций, разрешавшийся в соответствии с нормами российского права и учредительными документами таких организаций, чаще всего поднимался в связи с оспариванием действительности контрактов, подписанных должностными лицами (органами) этих организаций, либо на основании выданных ими полномочий. Речь идет о сделках юридического лица, выходящих за пределы его правоспособности, за пределы целей деятельности, закрепленных в уставных документах.

Необходимо ознакомиться с учредительными документами (уставом или другим учредительным документом) контрагента, прежде чем заключать с ними сделку для установления цели и правоспособности органов фирмы на совершение планируемой сделки.

В случае возникновения сомнений необходимо требовать представления дополнительных документов, в т.ч. юридических заключений.

Расчеты (валюта цены, валюта расчетов, валютное регулирование, в т.ч. репатриация)

Следует различать валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть оплачено (валюту платежа). Во внешнеэкономических договорах (контрактах) стороны нередко определяют, что цена товара (работы, услуги) подлежит оплате в определенной валюте в сумме, эквивалентной определенной сумме в другой валюте. Например, 1000 евро по курсу евро/ доллар США на дату платежа. Это связано с тем, что стороны стараются управлять валютным риском – риском неблагоприятного изменения курса.

Стороны вправе в соглашении установить собственный курс пересчета одной валюты в другую или установить порядок определения такого курса.

Также нельзя забывать о том, что расчеты между резидентами и нерезидентами как в иностранных валютах, так и в рублях регулируются нормами валютного законодательства.

Прежде всего, важно учитывать требование о репатриации.

Репатриация - обязанность резидентов, если иное не предусмотрено федеральным законом от 10.12.03 No 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» в сроки , предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках денежных средств в иностранной валюте или рублях, причитающихся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности;

2) возврат в РФ денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные на таможенную территорию РФ товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности.

Резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках денежные средства в иностранной валюте или рублях в следующих случаях:

1) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории РФ - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

2) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

3) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории РФ, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

4) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между нерезидентами и резидентами, являющимися транспортными организациями, или между нерезидентами и резидентами, осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории РФ.

Нарушение обязанности по репатриации может привести к административному штрафу на должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках в соответствии с п. 4 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ.

Для проведения расчетов необходимо составить паспорт сделки в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 15.06.04 No 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" и Положением ЦБ РФ от 01.06.04 No 258-П "О порядке представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций".

Перед подписанием договора (контракта) тщательно проверить все условия о расчетах.

Проверить условия о валюте цены и валюте расчетов.

Проверить условия, касающиеся соблюдения требований валютного регулирования, в т.ч. обязанность по репатриации, необходимость составления паспорта сделки.

После подписания договора (контракта) необходимо отслеживать все валютные аспекты.

Перемена лиц в договоре (контракте)

Нередко в договорах (контрактах) встречаются положения, которые допускают или запрещают передачу прав по договору (контракту) третьим лицам без согласия другой стороны.

Данное положение имеет немаловажное значение.

Пример. Российская компания заключила контракт с австрийской фирмой. Контракт предусматривал, что ни одна из сторон не вправе передавать права и обязанности по контракту без письменного согласия другой стороны. Российская компания перевела аванс. Через три дня российская компания получила сообщение продавца, что заказ будет выполняться третьим лицом, письмо содержало письмо указанного третьего лица о принятии обязательства по контракту. Однако товар третьим лицом отгружен не был. Российская сторона потребовал от первоначального контрагента возврата уплаченной суммы и уплаты штрафа в соответствии с условиями контракта. Австрийская фирма отклонила эти требования, считая, что ответственность перед покупателем должно нести третье лицо, принявшее на себя обязательства по контракту. Но суд иск удовлетворил, основываясь на запрете передачи прав и обязанностей по договору на третье лицо .

«Бремя доказывания»

Необходимо обращать внимание на такие аспекты как обязанность доказывать те обстоятельства, на которые ссылается сторона договора как на основания своих требований или возражений.

Пример. Американская компания требовала от российской организации уменьшить цену поставленного товара в связи с обнаруженным несоответствием качества товара требованиям контракта. При этом указанное несоответствие было выявлено и подтверждено документально после проверки части товара. Суд удовлетворил требование американкой компании только в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты в месте назначения товара. Признано, что покупатель не доказал своего утверждения о том, что дефекты имелись и в остальной части поставленного товара.

Нередко в договоре (контракте) содержится условие, по которому обязательства по оплате не считаются выполненными до момента фактического поступления оплаты на банковский счет продавца (исполнителем). При этом необходимо иметь в виду, что деньги могут «потеряться» не только при перечислении покупателем (заказчиком) и его банком, но и в банке продавца (исполнителя). Таким образом, в приведенной формулировке риск «потери денег (оплаты)» возлагается на покупателя (заказчика).

Указанное условие можно сформулировать иным образом, например: «Обязательство по оплате считаются выполненным после списания средств со счета покупателя (заказчика).» В таком случае риск «потери денег» перекладывается на продавца (исполнителя). Расходы по розыску денег (включая запросы в соответствующие банки) должен будет нести именно продавец (исполнитель).

В случае возникновения судебного разбирательства покупатель (заказчик) должен будет представлять документы, доказывающие поступление средств на счет продавца (исполнителя), что весьма затруднительно, во втором случае достаточно подтверждения лишь факта списания денег со счета.

Статьей 401 ГК РФ установило, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. При этом лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Аналогичные нормы существуют и в законодательствах иных государств.

Таким образом, возможно включение в договор (контракт) положения, в соответствии с которым компания будет нести ответственность только при наличии вины.

При подготовке и подписании договора (контракта) обратить внимание на положения:

• которые устанавливают, кто должен доказывать убытки, факт неисполнения обязательств,
• которые устанавливают, что контрагент отвечает только при наличии вины.

Обеспечение исполнения обязательств по контракту

Гражданское законодательство РФ содержит открытый перечень способов обеспечения обязательств. Исполнение обязательств может обеспечиваться: неустойкой (штрафом, пеней), залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, другими способами, предусмотренными законом или договором. Кроме того, достаточно эффективным обеспечением являются также так называемые меры оперативные воздействия, такие как: отказ от исполнения договора в случае его нарушения другой стороной, изменение сроков поставки или оплаты, изменение объема (количества) передаваемого имущества или суммы, подлежащей уплате за полученный товар.

В ряде случаев просто необходимо настаивать на предоставлении обеспечения другой стороной.

Пример . Иностранная фирма обратилась к российскому заводу, специализирующемуся на изготовлении стеклотары, с предложением заключить контракт на изготовление крупной партии уникальных бутылок, спроектированных специально для производства ограниченной партии напитков. В предложении иностранный заказчик указал, что оплата будет произведена после получения всей партии бутылок. Для производства указанных бутылок завод должен был бы перестроить на некоторый период времени свою линию. В случае, если иностранный заказчик откажется принять партию уникальных бутылок и соответственно откажется оплатить такую партию, завод понесет значительные убытки. Поэтому российский завод потребовал от иностранной фирмы предоставления банковской гарантии на сумму контракта .

В международной практике используются также множество иных способов обеспечения исполнения обязательств, в частности счет обеспечения (escrow account).

Не пренебрегайте положениями договора (контракта) об обеспечении исполнения обязательств иностранного контрагента, которые могут защитить ваши интересы.

Если в проекте договора содержатся положения об обеспечении исполнения вашей компанией, обязательно оцените насколько возможны нарушения со стороны вашей компании.

В случае, если в проекте договора (контракта) содержаться положения об использовании неизвестных вам способов обеспечения исполнения обязательств обязательно обратитесь к специалистам, с тем чтобы избежать неприятных «сюрпризов» в случае возможных нарушения договора.

Расторжение договора

В законодательстве и коммерческой практике России и иностранных государств используются самые различные термины, касающиеся "расторжения" договора. Среди них в русском варианте: расторжение, прекращение, аннулирование, отмена, отказ, отказ до наступления срока исполнения и др. Некоторые из этих слов употребляются как синонимы "расторжению" и имеют тот же смысл. Другие же несут самостоятельную правовую нагрузку и их использование связано с определенными правовыми последствиями.

"Прекращение обязательства" и "расторжение договора", как правило, различаются правовыми последствиями: все зависит от отсутствия или наличия ответственности сторон договора. При прекращении обязательства по указанным в законе основаниям обе стороны не несут друг перед другом ответственности, а при расторжении договора, если оно осуществлено правомерно, потерпевшая сторона вправе требовать от виновной стороны возмещения понесенных ею убытков.

Общая норма о расторжении договора содержится в ст. 450 ГК РФ, в которой предусмотрено, что расторжение договора возможно:

а) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором;

б) по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда, причем только:

• при существенном нарушении договора другой стороной;
• в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Конкретные условия для расторжения договора регулируются нормами Гражданского кодекса РФ применительно к соответствующим договорным отношениям сторон. Так, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли - продажи товара, если продавец отказывается передать ему проданный товар.

Особо в гражданском законодательстве РФ регулируется вопрос о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Так, в ст. 451 ГК РФ установлено, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1. В момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет.

2. Изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора в условиях оборота.

3. Исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

4. Из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При расторжении договора по указанной причине суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами понесенных ими расходов в связи с исполнением этого договора.

Приведем некоторые основные положения законодательств иностранных государств в отношении прекращения договоров (контрактов).

Законодательство Франции

Во Французском гражданском кодексе (далее – ФГК) предусмотрено, что обязательства погашаются: платежом, новацией, отказом кредитора от своих прав, зачетом, слиянием, уничтожением вещи, ничтожностью обязательства, действием отменительного условия, давностью. Расторжение договора регулируется иными нормами ФГК. Как видно, перечень оснований прекращения обязательств в ФГК несколько иной, чем в ГК РФ.

ФГК установлено, что если продавец не предоставит вещи в то время, которое установлено сторонами, то покупатель может требовать расторжения договора продажи (Resolution). Этот термин означает право расторгнуть договор, т.е. сделать его ничтожным. Продавец должен быть присужден к уплате убытков, если вследствие непередачи вещи в установленный срок покупателю причинен ущерб и он понес убытки.

Также ФГК определил, если покупатель не уплачивает цены, то продавец может требовать расторжения договора продажи.

Право Великобритании

В английском "Общем праве" одностороннее расторжение договора может иметь место в случае "нарушения" какой-либо стороной договора (контракта), что обозначается термином "Breach of Contract". При расторжении контракта используется термин "Discharge of Contract", т.е. "расторжение контракта". Этот термин не надо путать с термином "прекращение договора" ("Termination"), которое может иметь место на законном основании и без компенсации каких-либо убытков, в таких случаях вообще не возникающих (прекращение по соглашению сторон и по иным основаниям, упомянутым ранее).

Основные положения об одностороннем прекращении договора согласно нормам "Общего права" сводятся к следующему.

Нарушение договора может иметь место:

• В ходе его исполнения, когда какая-либо сторона договора без законного на то основания отказывается от исполнения или исполняет свои обязательства ненадлежащим образом. В таких случаях договор считается нарушенным (contract is broken);
• Нарушение договора до наступления срока исполнения (Anticipatory breach).

В первом случае при нарушении договора у потерпевшей стороны не возникает автоматически право расторгнуть договор. Применяется правило: нарушение договора какой-либо стороной дает потерпевшей стороне право требовать компенсации понесенных ею убытков. Для расторжения договора необходимо выполнить еще одно важное условие - нарушение договора должно быть "акцептовано" потерпевшей стороной (accepted).

Помимо условия об "акцепте", для расторжения договора по причине его нарушения необходимо еще, чтобы потерпевшая сторона могла доказать, что виновная сторона нарушила свои договорные обязательства и отказалась от выполнения всего договора или какого-либо его существенного условия. Потерпевшая сторона вправе расторгнуть договор также в том случае, когда виновная сторона лишает себя права на исполнение договора (disables himself from performing), что может рассматриваться как отказ от договора (repudiation).

Что касается второго случая нарушения договора, т.е. нарушения до наступления срока его исполнения, то оно имеет место, когда сторона в договоре, обязанность которой произвести исполнение еще не наступила, безусловно и безоговорочно выражает волю не исполнить либо лишает себя возможности исполнить свое обязательство, тогда другая сторона может по своему усмотрению считать договор нарушенным. Нужно отметить, что потерпевшая сторона не обязана в таких случаях ждать наступления срока исполнения. Договор расторгается и заявляется иск об убытках. Однако, как и в первом случае, потерпевшая сторона должна "акцептовать" нарушение договора. Если она не захочет этого сделать, то договор считается действующим со всеми вытекающими из этого последствиями.

Каковы же последствия расторжения потерпевшей стороной договора в результате его нарушения (отказа, неисполнения или ненадлежащего исполнения)?

Согласно английскому "Общему праву" нарушение договора дает потерпевшей стороне право: требовать возмещения понесенных убытков, исполнения в натуре лично Ответчиком или судебного запрета на совершение каких-либо действий.

Если нарушение договора касается уплаты цены, то никакие убытки, кроме суммы долга и уплаты, в надлежащих случаях, процентов, не подлежат взысканию. Если же потерпевшая сторона понесла убытки, то она вправе получить ту денежную сумму, которая, насколько это возможно, поставит ее в такое положение, в котором она могла бы находиться, если бы договор был исполнен. Следует отметить, что данный принцип возмещения убытков используется сейчас в гражданском законодательстве РФ и в Венской конвенции.

Законодательство США

В американском праве вопрос о расторжении договора регулируется нормами "Общего права" и нормами статутного права, т.е. на основе закона. Американское "Общее право" во многом восприняло систему английского "Общего права" и указанные вопросы регулируются им в целом схоже, хотя в американском праве имеется своя специфика, например отсутствует условие об "акцепте", необходимое по английскому праву для расторжения договора.

Вопросы "нарушения договора" и - как следствие этого - расторжение договора регулируются в США в "Своде договорного права", частное издание (Restatement of contracts), который отражает американскую правовую доктрину и основан на судебных прецедентах.

В "Своде" перечислены три вида действий сторон договора, которые рассматриваются как нарушение договора:

• четкое и ясное заявление стороны договора о том, что она не будет исполнять принятые по договору обязательства;
• передача или обязательство о передаче стороной договора третьему лицу всех обязательств по заключенному договору;
• совершение стороной договора каких-либо действий, делающих невозможным исполнение договора.

В этих случаях считается, что сторона, совершившая какое-либо из указанных действий, нарушила договор (broke the contract) и потерпевшая сторона имеет право на его расторжение и на компенсацию понесенных убытков.

Что касается статутного права США, то таковым является "Единообразный торговый кодекс" - "ЕТК" (Uniform Commercial Code), который действует во всех штатах США, кроме штата Луизиана, где применяется ФГК. Установлено, что если какая-либо из сторон отказывается от договора в отношении исполнения, срок которого еще не наступил и неисполнение которого существенно снижает ценность договора для другой стороны, потерпевшая сторона может расторгнуть договор (to cancel). Если покупатель неправомерно отказывается принять товары, или отменяет уже состоявшееся принятие товара, или не производит платеж, который должен быть произведен до сдачи товаров или одновременно с ней, или отказывается от договора в целом или в части, то потерпевшая сторона вправе отказаться от договора (to cancel) и требовать взыскания убытков.

Если продавец не производит сдачу товаров или отказывается от исполнения или если покупатель правомерно отказывается принять товары или обоснованно отменяет уже состоявшееся принятие, то в отношении соответствующих товаров или товаров в целом покупатель может отказаться от договора и, помимо уплаченной покупной цены, требовать взыскания понесенных убытков.

Международные соглашения

Вопросы расторжения договоров регулируются также международными договорами и документами, в том числе Венской конвенцией.

Так, покупатель может заявить о расторжении договора, если неисполнение Продавцом любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора, или в случае непоставки, с учетом установленного покупателем дополнительного срока, или если продавец заявляет, что он не осуществит поставки в течение указанного срока.

Покупатель может заявить о расторжении договора в целом только в том случае, если частичное неисполнение или частичное несоответствие товара договору составляет существенное нарушение договора.

Установлено, что в случае нарушения договора покупателем, Продавец имеет право на расторжение договора. Продавец может заявить о расторжении договора, если неисполнение покупателем любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора, или если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока, установленного продавцом, своего обязательства уплатить цену, или заявляет, что он не сделает этого в течение установленного дополнительного срока.

Нарушение договора является существенным, если оно влечет за собой причинение такого вреда другой стороне, в результате которого последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Вопрос об одностороннем расторжении внешнеэкономического договора (контракта) довольно сложен с правовой точки зрения и не всегда действия какой-либо стороны о расторжении договора могут оказаться правомерными, несмотря на нарушение договора другой стороной.

Необходимо иметь в виду, что:

1. одностороннее досрочное расторжение контракта может иметь место только по причинам, указанным в законе или в договоре, в противном случае расторжение договора может быть признано судом неправомерным со всеми вытекающими из этого негативными последствиями.

2. Если расторжение договора осуществляется в соответствии с его условиями, то их надо строго соблюдать.

Форс-мажор

Обычно вопросы "форс - мажора" регулируются самими сторонами в контрактах, где перечисляются условия освобождения сторон от ответственности за неисполнение договора и предусматривается право каждой стороны на одностороннее расторжение контракта без какой-либо ответственности за неисполнение принятых обязательств.

При включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем. Следует помнить о том, что те или иные обстоятельства в национальном праве или международном договоре могут не признаваться освобождающими от ответственности, несмотря на "договорный" форс-мажор.

В российском праве форс-мажором не признается нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке необходимых для исполнения контракта товаров и отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Все чаще используется так называемая hardship clauses ("оговорку о затруднениях") вместо традиционной форс-мажорной. Цель оговорки о затруднениях сводится к сохранению контракта за счет его адаптации к изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение. Смысл такой оговорки намерение (соглашение) сторон об их обязанности при наступлении определенных обстоятельств вступить в переговоры для пересмотра договора.

Не стоит ограничиваться общей распространенной формулировкой освобождения от ответственности в случае наступления форс-мажора без указания конкретного перечня таких обстоятельств, т.к. в случае возникновения каких-либо неординарных обстоятельств между сторонами могут возникнуть разногласия относительно того, является ли данное обстоятельство форс-мажором или нет.

Целесообразно формулировать форс-мажорную оговорку с учетом географических, климатических и иных особенностей территории, на которой будет исполняться контракт (в частности, осуществляться перевозка).

Следует помнить, что, к сожалению, при исполнении договора (контракта) могут возникнуть споры, которые, в свою очередь, будут разрешаться лишь в судебном порядке. При подготовке текста внешнеторгового договора (контракта) необходимо учесть все свои интересы, заботясь тем самым о дальнейшем надлежащем исполнении контракта и получении соответствующей выгоды в результате заключения той или иной сделки с иностранными партнерами.

Существуют определенные ограничения в отношении включения в эти документы условий, нарушающих баланс интересов сторон, т.е. предусматривающих односторонние выгоды в свою пользу.

Во-первых, явные нарушения баланса интересов сторон будут легко замечены партнером, затруднят переговоры по поводу существенных условий (цена, сроки и др.) поскольку, соглашаясь на принятие ваших условий, партнер постарается получить компенсацию за него, например, в цене. Между тем возможность использовать такие условия (например, несоразмерно высокий размер санкций за нарушение обязанностей) представится далеко не всегда. Компенсацию же придется платить независимо от того, наступят ли обстоятельства, позволяющие реализовать эти условия.

Во-вторых, при включении в контракт так называемых малозаметных для партнера преимуществ следует учитывать, что международная практика и международные соглашения, например, Венская конвенция, исходят из принципа соблюдения добросовестности в международной торговле, т.е. из учета в контрактах общепринятой коммерческой практики. Венская конвенция, устанавливающая порядок толкования волеизъявления сторон, предусматривает, что оно толкуется в соответствии с намерениями стороны, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. В противном же случае принимается во внимание понимание разумного лица, действующего в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Гражданский кодекс РФ также исходит из необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Обращается внимание читателей журнала на наиболее важные моменты, которые необходимо учитывать при заключении внешнеэкономического договора (контракта) и определении его содержания.

"Бухгалтерский учет" № 18 и 19, 2005г.

Краткое содержание

Основное внимание в этой главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставку в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону. В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (пункт 1).

В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами о "выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается выбирать, по соглашению, применимое право, хотя в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то применимое право определяется на основе применения норм частного международного права (пункт 2). Выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции (пункт 3). Независимо от выбора права, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными нормами (пункты 4 и 30-33). Пределы, в которых стороны могут оставлять какие-либо вопросы на урегулирование на основании выбранного права, могут быть ограничены (пункт 5). В пункте 6 рассматривается вопрос о возможной применимости Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже к встречным торговым сделкам.

С тем чтобы избежать неопределенности относительно применимого права, сторонам целесообразно прямо указать на выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку (пункты 8-11). Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, определяются применимыми нормами частного международного права. В соответствии с некоторыми системами частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом (правило "связи"). Однако в соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать применимое право без каких-либо ограничений (пункт 12).

При выборе применимого права, как правило, рекомендуется выбирать право какой-либо конкретной страны (пункты 13-18). При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают принять во внимание следующие факторы: знакомство или возможность ознакомления сторон с соответствующим правом; возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных взаимоотношений; степень, в которой такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению некоторые вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений (пункт 19). Стороны, возможно, пожелают учесть следующие другие вопросы: возможность осуществляемого в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами (пункт 20); подход к разработке положения о выборе права (пункт 21); возможность рассмотрения оговорки о выборе права в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта (пункт 22); применимость выбранного права к вопросам приобретательской давности (исковой давности) (пункт 23); целесообразность определения права, применимого не только к соглашению о встречной торговле, но также и к будущим контрактам на поставку (пункт 24).

При выборе применимого права, стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты на поставку подпадать под действие одного национального права или же права различных государств (пункты 25-29).

А. Общие замечания

1. Основное внимание в настоящей главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставки в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону (раздел В). В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (раздел С). В настоящей главе не рассматриваются вопросы права, применимого к другим смежным договоренностям, в которых участвует какое-либо лицо, не являющееся стороной встречной торговой сделки.

К таким другим договоренностям могут относиться гарантия, выдаваемая в обеспечение исполнения какого-либо обязательства по встречной торговле, соглашение между сторонами встречной торговой сделки и их банками относительно увязки взаимных платежей, а также межбанковское соглашение между банками, участвующими в осуществлении платежей. Отдельные аспекты права, применимого к таким договоренностям, рассматриваются в главе XI "Обеспечение исполнения обязательств", пункты 3, 5 и 13, и в главе VIII "Платеж", пункты 6, 10, 19, 21, 22, 27 и 40.

2. В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами "о выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается по согласованию выбирать применимое право. Однако в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то выбор права, регулирующего их правовые отношения, определяется на основе норм частного международного права, действующих в государстве суда.

3. Следует отметить, что, выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции для урегулирования каких-либо споров. Вопросы, связанные с юрисдикцией, рассматриваются в главе XIV "Урегулирование споров".

4. Независимо от выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле или к контрактам на поставку, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными правовыми нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон или в стране, где их обязательства подлежат исполнению. Такие императивные правовые нормы могут регулировать некоторые вопросы в публичных интересах, например, вопросы, связанные с международными переводами средств, с видами товаров, которые могут являться объектом встречных торговых сделок, и с ограничительной деловой практикой (см. ниже, раздел D).

5. Кроме того, может ограничиваться предусмотренная сторонами степень регулирования выбранным правом конкретных вопросов. Например, в большинстве государств сторонам не разрешается выбирать право, регулирующее такие вопросы, как переход права собственности на товары или расходование хранящихся в банке средств. Вопрос о том, процессуальные нормы какого государства должны регулировать арбитражную или судебную процедуру урегулирования споров, возникающих в связи со встречной торговой сделкой, рассматривается в главе XIV "Урегулирование споров".

6. Контракты на поставку, образующие встречную торговую сделку, могут регулироваться Конвенцией Организации Объединенных Наций о купле-продаже I/. В соответствии со статьей 1 этой Конвенции она применяется к договорам купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, а) когда эти государства являются договаривающимися государствами или Ъ) когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства. Следует отметить, что, даже если применимым правом является право государства - участника Конвенции, нет единого мнения по вопросу о том, будет ли Конвенция применяться к соглашению о встречной торговле, содержащему обязательство заключить в будущем контракт на поставку. Однако, как представляется, в праве некоторых государств такой неопределенности в том, что касается применимости Конвенции к соглашению о встречной торговле, содержащему все важнейшие элементы контракта на поставку, хотя такой контракт еще в действительности не заключен, не существует. В силу этого в договорном праве этих государств (как это отмечается в главе III, пункт 40) сторона, отказывающаяся исполнить обязательство заключить в будущем контракт купли-продажи, может рассматриваться как давшая согласие на фактический договор купли-продажи.

7. Рассмотрение вопроса о составлении контракта в свете применимого права см. главу IV "Общие замечания по составлению контрактов", пункт 6.

В. Выбор применимого права

8. Желательно, чтобы стороны прямо указывали выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку. Такое определение применимого права весьма полезно, поскольку оно позволяет сторонам согласовать те действия, которые они предпринимают для исполнения своих договорных обязательств, или же действия, которые они предпринимают на основании своих договорных прав, с требованиями применимого права. Если стороны не делают такого выбора, то порядок, предусмотренный нормами частного международного права, может оказаться неудовлетворительным для сторон. Например, в отсутствие иного выбора сторон, договоры купли-продажи при встречных закупках или компенсационных сделках вполне вероятно будут регулироваться в соответствии с нормами частного международного права правом страны продавца. Если в такой сделке в соответствии с нормами частного международного права соглашение о встречной торговле не подпадает под действие того же права, что и договоры купли-продажи, подлежащие заключению в соответствии с этим соглашением о встречной торговле, то аналогичные договорные условия соглашения о встречной торговле и контракта на поставку могут толковаться различным образом (см. ниже, пункт 25).

9. Прямое указание выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставку, является желательным также и для того, чтобы избежать неопределенности по вопросу о том, какое право применяется. Неопределенность, возникающая в отсутствие выбора права, может быть обусловлена двумя факторами.

10. Во-первых, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, действующими в праве одного из государств. В случае возникновения спора по соглашению о встречной торговле или какому-либо контракту на поставку, который подлежит урегулированию на основе судебного разбирательства, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, применяемых судом, урегулирующим такой спор. Суд будет применять нормы частного международного права своей страны. Если в контракте не оговорена согласованная сторонами исключительная юрисдикция (см. главу XIV "Урегулирование споров", пункт 43), то выносить решение по урегулированию споров могут быть правомочны суды нескольких стран (например, стран, в которых расположены коммерческие предприятия сторон спора, или страны, в которой данное обязательство подлежит исполнению). Таким образом право, применимое к соглашению о встречной торговле или к контракту на поставку, может определяться на основании нескольких возможных систем частного международного права. Если спор подлежит урегулированию в ходе арбитражного разбирательства, то применимое право определяется арбитражным судом. Предсказать, на каких критериях или нормах будет основывать арбитражный суд свое определение применимого права, может быть весьма сложно.

11. Второй фактор, вызывающий неопределенность в отношении применимого права, состоит в том, что, даже если известно, какая система частного международного права будет определять применимое право для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, критерии и концепции, используемые в этой системе могут оказаться слишком общими и расплывчатыми и не позволят сторонам предсказать с разумной определенностью, какое право будет определено в качестве применимого. В случае соглашений о встречной торговле эта проблема усугубляется ввиду возможной неопределенности в отношении правового характера соглашения о встречной торговле и вытекающей из этого неопределенности в отношении того, какие нормы частного международного права должны определять применимое право.

12. Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, будут определяться нормами применимого частного международного права. В соответствии с некоторыми системами применимого частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом, например право страны одной из сторон или страны исполнения обязательства. Такое ограничение иногда именуется правилом "связи". В соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать право, применимое к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставки, без таких ограничений. Поскольку суд, который должен урегулировать спор, будет применять нормы частного международного права, действующие в его стране, сторонам следует договориться о выборе права, который признавался бы нормами частного международного права тех стран, суды которых могут быть правомочны урегулировать споры между ними. Если стороны рассматривают оговорку об исключительной юрисдикции, то им следует уделить особое внимание вопросу о том, поддержат ли суды предполагаемых правовых систем их выбор права. Если спор урегулируется в ходе арбитражного разбирательства, то арбитражный суд, как правило, применяет право, выбранное сторонами. С тем чтобы избежать применения правила связи, стороны иногда оговаривают в положении о выборе права, что это правило применяться не должно. Следует отметить, что такое указание может и не иметь силы, поскольку правило связи будет, вероятно, рассматриваться как носящее императивный характер. Вероятность того, что действительность такой оговорки будет признана, как представляется, выше в случае арбитражного разбирательства.

13. При выборе права, регулирующего соглашение о встречной торговле или контракты на поставку, как правило, рекомендуется, чтобы стороны выбирали право какой-либо конкретной страны. Нормы частного международного права той страны, в которой может быть возбуждено судебное разбирательство в будущем, могут не признавать действительность выбора общих принципов права или принципов, общих для нескольких стран (например, стран обеих сторон). Даже если такой выбор будет действительным, могут возникнуть трудности в связи с выявлением принципов права, на основании которых могли бы быть урегулированы споры, подобные тем, которые возникают в связи с соглашением о встречной торговле или каким-либо контрактом на поставку. Тем не менее при определенных обстоятельствах такой выбор может оказаться вполне возможным.

14. Когда в каком-либо государстве действует международная конвенция, касающаяся встречной торговой сделки, то широко признается, что выбор права этого государства будет включать такую международную конвенцию. Такой выбор какой-либо конвенции через выбор национального права прямо признается в статье 1(Ъ) Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 1/. В статье 1{Ъ) этой Конвенции предусматривается, что она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства.

15. В ряде государств признается, что стороны могут договариваться о том, что их сделка будет регулироваться не национальным правом, а международной конвенцией или другими нормами права, такими, как международно-правовой текст, не имеющий силы международного договора, или свод правовых принципов, касающихся международной торговли 2/. Однако в других государствах подобные соглашения не признаются. В таких государствах выбор сторон будет либо считаться недействительным - и, таким образом, сделка будет регулироваться национальным правом, определяемым на основании норм частного международного права, - либо действительность выбора будет признаваться лишь частично - и, таким образом, международная конвенция или иные нормы права, выбранные сторонами, будут применяться лишь в той мере, в которой они не противоречат императивным положениям применимого национального права.

16. В праве большинства государств положение о выборе права толкуется как не включающее применение норм частного международного права выбранного национального права, даже если такое положение прямо этого не предусматривает. Тем не менее, если такое толкование не является определенным, стороны, возможно, пожелают указать в этом положении, что применению подлежат материально правовые нормы права выбранного ими государства. В противном случае, выбор национального права может толковаться как включающий нормы частного международного права, действующие в праве этого государства, а эти нормы могут предусматривать, что применению подлежат материально-правовые нормы какого-либо иного государства.

17. Стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право страны одной из договаривающихся сторон. В противном случае они могут пожелать выбрать право какой-либо третьей страны, которое известно обеим сторонам и которое должным образом регулирует правовые вопросы, вытекающие из соглашения о встречной торговле или из контракта на поставку. Если соглашение о встречной торговле или какой-либо контракт на поставку предусматривает юрисдикцию судов какой-либо конкретной страны по урегулированию споров между сторонами, то стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право этой страны. Это могло бы ускорить и удешевить судопроизводство, поскольку суд в целом испытывает меньше трудностей при определении и применении собственного права, чем права какой-либо другой страны.

18. В тех случаях, когда в стране имеется две или более территориальных единиц, в которых применяется различное право, (например, в некоторых федеративных государствах), с тем чтобы избежать неопределенности, целесообразно указать, право какой из этих единиц подлежит применению.

19. При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают также принять во внимание следующие факторы: а) знакомство или возможность ознакомления сторон с правом; Ъ) возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных отношений между сторонами (например, стороны, возможно, пожелают, чтобы их обязательство по встречной торговле, предусматривающее заключение будущих контрактов, признавалось действительным в соответствии с выбранным правом); с) в какой степени такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений.

20. Осуществляемые в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами для регулирования соглашения о встречной торговле или контракта на поставку, могут затрагивать или не затрагивать контракты, уже действующие в момент осуществления таких изменений. Если стороны желают, чтобы применялись лишь те правовые нормы, которые действуют в момент заключения соглашения о встречной торговле или контрактов на поставку, то им целесообразно прямо оговорить это. Тем не менее стороны должны сознавать, что такое ограничение не будет иметь силы, если изменения в законодательстве применяются к уже действующим контрактам в императивном порядке.

21. К формулированию оговорки о выборе права применимы различные подходы. Один из подходов может заключаться в том, чтобы просто предусмотреть, что соглашение о встречной торговле или контракт должны регулироваться выбранным правом 3/. Такой подход может быть достаточным, если ясно, что орган, выбранный для урегулирования споров между сторонами, будет применять выбранное право при решении всех вопросов, которые в соответствии с желанием сторон должны им регулироваться. Второй подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть, что выбранное право должно регулировать соглашение о встречной торговле или соответствующий контракт, а также включить иллюстративный перечень вопросов, которые должны регулироваться этим правом (например, составление контракта или нарушение, прекращение или недействительность соглашения о встречной торговле или контракта) 4/. Такой подход может оказаться полезным в том случае, если стороны сочтут желательным обеспечить, чтобы конкретные вопросы, указанные в иллюстративном перечне, регулировались выбранным правом.

22. Согласно частному международному праву некоторых стран положение о выборе права может рассматриваться в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта между сторонами. В соответствии с правом таких стран положение о выборе права может продолжать действовать, даже если остальная часть контракта утратит силу, за исключением тех случаев, когда основания для утраты силы действительны также и в отношении положения о выборе права. В том случае, если контракт утрачивает силу, а положение о выборе права продолжает действовать, вопросы составления, недействительности и последствий недействительности контракта будут регулироваться выбранным правом.

23. В соответствии с большей частью систем частного международного права выбранное право может регулировать приобретательную давность прав, однако в соответствии с некоторыми системами нормы, касающиеся приобретательной давности (исковой давности), считаются носящими процессуальный характер и, таким образом, не могут выбираться сторонами в их контракте; в этих случаях применяются процессуальные нормы места судопроизводства. В статье 3 Конвенции об исковой давности предусматривается, что, если в Конвенции не предусмотрено иное, Конвенция применяется независимо от права, которое в противном случае было бы применимым в силу норм частного международного права 5/. Как отмечалось в пункте 6 выше, может существовать неопределенность по вопросу о том, попадает ли соглашение о встречной торговле, обязующее стороны заключить в будущем договор купли-продажи, в сферу применения Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже. Аналогичным образом может существовать неопределенность и по вопросу о том, попадают ли такие соглашения о встречной торговле в сферу применения Конвенции об исковой давности.

24. Стороны могут включить в соглашение о встречной торговле положение о выборе права/ которое будет определять применимое право не только для соглашения о встречной торговле, но также для будущих контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с соглашением о встречной торговле 6/. С помощью этого стороны регулируют в соглашении о встречной торговле вопрос, который они в противном случае должны рассматривать в каждом контракте на поставку.

С. Выбор одного национального права или права различных государств для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку

25. При непосредственном указании выбора применимого права стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашения о встречной торговле и любые будущие контракты на поставку, подлежащие заключению в одном направлении или в обоих направлениях в соответствии с соглашением о встречной торговле, подпадать под действие одного национального права или права различных государств. Применение одного национального права может оказаться желательным, когда в соглашении о встречной торговле определяются условия будущих контрактов на поставку и стороны желают обеспечить, чтобы правовой смысл условий, оговоренных в соглашении о встречной торговле, оставался таким же, когда эти условия будут впоследствии включаться в контракт на поставку. Такое соответствие правового значения может оказаться желательным, в частности, в отношении условий, касающихся платежных механизмов (см. главу VIII "Платеж", пункт 19), качества товаров и условий доставки.

26. Если стороны оформили свои обязательства таким образом, что их обязательства, вытекающие из контрактов на поставку в двух направлениях, в значительной степени взаимосвязаны, то они могут счесть целесообразным регулировать все свои взаимные права и обязанности в соответствии с одним национальным правом. Обязательства сторон тесно взаимосвязаны, в частности, при бартерных сделках (см. главу II "Договорный подход", пункты 3-8) и при прямых компенсационных сделках (см. главу I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункт 17). Применение права более чем одного государства к таким сделкам может привести к возникновению несоответствий между обязательствами сторон.

27. В случае встречных закупок, обратных закупок и косвенных компенсационных сделок обязательства сторон, возникающие, с одной стороны, в соответствии с контрактом на поставку в одном направлении (контракт на экспорт) и, с другой стороны, в соответствии с соглашением о встречной торговле и контрактом на поставку в другом направлении (контракт на встречный экспорт), как правило, взаимосвязаны не в такой степени, как обязательства по бартерным или прямым компенсационным сделкам. В этих случаях невозможно дать какой-либо однозначной рекомендации по вопросу о том, каким образом сторонам целесообразней регулировать свои обязательства: в соответствии с одним национальным правом или правом различных государств. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают регулировать все свои обязательства в соответствии с одним правом. Они, возможно, отдадут предпочтение такому решению, поскольку регулировать встречную торговую сделку и получать необходимые юридические консультации по одному национальному праву легче, чем учитывать требования права нескольких государств. Тем не менее могут возникнуть ситуации, при которых стороны решат регулировать экспортный контракт в соответствии с одним правом, а встречный экспортный контракт - в соответствии с другим правом. Стороны могут выбрать право различных государств, если существуют особые причины для регулирования одного из контрактов в соответствии с правом какого-либо конкретного государства, однако стороны, стороны не желают регулировать всю сделку в соответствии с этим правом. Такого рода особые причины в отношении одного из контрактов могут быть, например, связаны с императивными нормами государства одной из сторон, требующими регулирования определенных видов контрактов на основе законов данного государства, с торговой практикой, в соответствии с которой один из контрактов традиционно регулируется в соответствии с каким-либо конкретным национальным правом, или же с заключением контрактов различными группами сторон. Если стороны решат регулировать поставки товаров в двух направлениях в соответствии с правом различных государств, то они, возможно, пожелают рассмотреть, как отмечалось в пункте 25 выше, возможность регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с этим соглашением, на основе одного права.

28. Если сторона, первоначально обязавшаяся осуществить закупку, привлекает для исполнения этого обязательства какую-либо третью сторону, то эта первоначально обязавшаяся сторона и такая третья сторона, возможно, пожелают, чтобы контракт, в соответствии с которым привлекается эта третья сторона, подпадал под действие права, регулирующего соглашение о встречной торговле. Такой выбор позволит обеспечить аналогичное значение условий, включенных в соглашение о встречной торговле и в контракт, оформляющий привлечение такой третьей стороны. (Необходимость согласования контракта, оформляющего привлечение третьей стороны, с соглашением о встречной торговле рассматривается в главе VII "Участие третьих сторон", пункты 24-27. Некоторые другие аспекты права, применимого к вопросам участия третьих сторон, упоминаются в пунктах 8, 11, 15 и 18 главы VII.)

29. Если текст соглашения о встречной торговле включается в экспортный контракт (см. главу II "Договорный подход", пункт 17), то положение о выборе права в экспортном контракте будет, в отсутствие противоположного указания, охватывать положения, включенные в соглашение о встречной торговле.

D. Императивные правовые нормы публичного характера

30. Наряду с применимым правом некоторые аспекты встречной торговой сделки могут затрагиваться императивными нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон и в других странах (например, в стране третьей стороны - покупателя или третьей стороны -поставщика или в стране, в которой держатся поступления от поставки в одном из направлений). Такие императивные нормы могут распространяться на резидентов или граждан государства, которое приняло такие нормы, или же на лиц, проводящих некоторые виды коммерческой деятельности на территории данного государства. Применение таких норм может прежде всего обеспечиваться должностными лицами административных органов. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение принципов экономической, социальной, финансовой или внешней политики данного государства. При разработке соглашений о встречной торговле и контрактов на поставку сторонам следует принимать во внимание такого рода императивные нормы. (Императивные правительственные правила рассматриваются также в главе I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункты 9 и 10.)

31. Такие нормы могут иметь общий характер и применяться к различным видам коммерческих операций или же могут быть специально предназначены для встречной торговли. Нормы общего характера зачастую касаются требований к безопасности товаров, вопросов охраны окружающей среды, здравоохранения и условий труда, зашиты потребителей, найма местного персонала, ограничительной деловой практики (см. главу IX "Ограничения на перепродажу товаров при встречной торговле", пункт 3), таможенных пошлин, налогов и ограничений на экспорт, импорт, передачу технологий и платежи в иностранной валюте.

32. Императивные нормы, специально предназначенные для регулирования встречной торговли, могут предусматривать, например, что: а) указанные виды встречных торговых сделок подлежат утверждению правительственными органами; Ъ) ввоз определенных видов товаров может осуществляться лишь в рамках указанных форм встречной торговли; с) лишь определенные виды товаров разрешены в качестве объекта встречной торговой сделки (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункты 3 и 43); d) товары, закупленные во исполнение обязательства по встречной торговле, должны удовлетворять требованиям к происхождению (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункт 4, и главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 28); е) свидетельские счета разрешается использовать лишь при указанных условиях (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 69); f) закупка определенных видов товара должна засчитываться в счет исполнения обязательства по встречной торговле по определенной ставке (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункты 34-37); g) для соглашений об увязке платежей, ограничивающих поступление в страну платежей в иностранной валюте, требуется предварительное разрешение правительственных органов (см. главу VIII "Платеж", пункты 7 и 21); h) для осуществления платежей должны использоваться указанные финансовые учреждения (см. главу VIII, пункты 27 и 40).

33. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть в соглашении о встречной торговле вопрос о возможности возникновения препятствий для исполнения обязательства по встречной торговле в результате принятия или пересмотра какой-либо императивной нормы после заключения соглашения о встречной торговле. Такие положения рассматриваются в главе XII "Незавершение встречной торговой сделки", раздел D.

Примечания

1/ Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19), часть первая.

2/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 15 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13);

"Настоящее соглашение о встречной торговле, а также контракты, заключенные в соответствии с ним, регулируются нормами (здесь следует указать соответствующий свод норм, например, Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год))".

3/ Иллюстративное положение к пункту 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТ 13):

"Настоящее(ий)... (здесь следует указать соглашение о встречной торговле или контракт на поставку) регулируется правом (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. [Это

указание относится к нормам материального права (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу/ что и выше)/ а не к коллизионным нормам.]"

4/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

То же, что и в иллюстративном положении в предыдущей сноске с добавлением после первого предложения следующего текста: "Выбранное право регулирует, в частности, составление и действительность контракта и последствия его недействительности".

5/ Convention of the Limitation Period in the International Sale of Goods as amended by the Protocol amending the convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (United Nations, Treaty Series, vol. 1511, No. 26121, forthcoming).

6/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 24 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

"Настоящее соглашение о встречной торговле регулируется правом... (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. Контракты, заключенные в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, регулируются (здесь следует указать то же право, что и в предыдущем предложении, или право другой страны). [Нормы частного международного права... (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу, как и в предыдущих двух предложениях) не применяются.]"

Рассмотрение вопроса о выборе одного и того же национального права или права различных стран см. пункты 25-29.

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 — 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Комментарий к Ст. 1210 ГК РФ

1. В комментируемой статье нашел свое отражение один из широко признанных принципов международного частного права — принцип автономии воли (lex voluntatis). Данный принцип в договорном праве в материальном смысле включает в себя следующие положения:

— стороны могут избрать применимое к их правам и обязанностям право. Стороны не могут избрать право для определения недействительности договора и его последствий;

— стороны могут избрать применимое право как в момент заключения договора, так и после и отразить это в самом договоре, либо в ином соглашении, либо другими способами, с тем чтобы из совокупности обстоятельств дела это определенно вытекало;

— стороны могут исключить применение каких-либо элементов права, в том числе, например, международных договоров с учетом диспозитивных норм. Не допускается исключение императивных норм страны, с которой договор реально связан;

— стороны могут выбрать применимое право в отношении как договора в целом, так и отдельных его частей, причем на разные части договора можно распространить действие разных правопорядков;

— стороны могут избрать или исключить действие не только в отношении права в целом, но и в отношении отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов (но с учетом императивных норм страны, с которой договор реально связан), обычаев, судебной практики, если она является источником права;

— стороны не обязаны избирать применимое право и максимально урегулировать все отношения в договоре. При наличии неурегулированных отношений применению подлежат материальные нормы международных договоров, а также право, определяемое с помощью коллизионных норм.

При разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражные суды, учитывая принцип автономии воли сторон, исходят из того, что договорные отношения осложнены иностранным элементом, например вытекают из внешнеэкономической сделки (участники находятся в разных государствах); стороны свободны в выборе права, применимого к обязательствам сторон по сделке; включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.

———————————
Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

2. Принцип автономии воли был закреплен в ранее действовавших Основах гражданского законодательства 1991 г., согласно ст. 166 которых права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.

Возможность выбора применимого права была предусмотрена и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись по законам ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон, а возникновение и прекращение права собственности на вещь по внешнеторговой сделке определялись по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Принцип автономии воли закреплен и в международных договорах. Согласно ст. 5 Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга даст на это согласие. Если применение настоящей Конвенции не исключено, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных п. 3 ст. 8, подп. «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции.

———————————
Собрание законодательства РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

Статья 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. дает возможность сторонам исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. В том случае, если стороны в договоре определили в качестве применимого право государства, входящее в противоречие с Венской конвенцией, то приоритет имеют нормы Конвенции, а в части вопросов, ею не урегулированных, применению подлежит выбранное право государства.

———————————
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 14 декабря 2006 г. N 26/2006. МКАС удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, убытков и расходов по уплате арбитражного сбора, поскольку ответчик в нарушение условий Контракта и приложения к нему поставил товар, который истец не мог использовать по назначению, что подтверждается представленными доказательствами и признано ответчиком.

В рамках реализации принципа автономии воли стороны в договоре могут определить в качестве применимого не только право государства — стороны договора, но и законодательство другого государства. Такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры Российской Федерации. А с учетом ст. 6 Венской конвенции стороны своим соглашением таким образом исключают применение Венской конвенции. МКАС при ТПП РФ в решении от 4 декабря 2008 г. N 36/2008 в подобной ситуации сделал вывод, что к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы законодательства Российской Федерации и не подлежат применению нормы Венской конвенции.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 4 декабря 2008 г. N 36/2008): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга, штрафа по поставке продукции, так как материалами дела подтверждается, что ответчик не исполнил свое обязательство по оплате продукции // СПС «КонсультантПлюс».

Принцип автономии воли сторон предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.

Этот принцип предусмотрен и в соглашениях, заключенных между странами СНГ: в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (далее — Киевское соглашение 1992 г.) (ст. 11), в Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), в Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 44), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.

Большинство стран допускают применение принципа автономии воли внутренним законодательством, в частности Австрия, Азербайджан, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Грузия, КНР, Польша, Турция, Швейцария, ФРГ, Эстония и др.

3. Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы. Так, согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Кроме того, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Аналогичные положения содержатся и в Приказе ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» .

———————————
СПС «КонсультантПлюс».

4. В п. 2 комментируемой статьи говорится о форме, в которой должно быть выражено соглашение сторон о выборе подлежащего применению права. В Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, предусматривается, что выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно данной Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия (возможность применить этот принцип и в границах (пределах) его применения, установленных законом).

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорит о необходимости учитывать при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон (п. 3 ст. 8).

Относительно правовой природы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права и его формы в науке существуют разные точки зрения, в частности позиция, согласно которой такое соглашение рассматривается как внешнеэкономическая сделка, для которой соответственно требуется письменная форма, и как соглашение особого рода, которое может быть выражено и в иной форме, в том числе путем занесения в протокол судебного заседания при рассмотрении спора в суде.

———————————
См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.

См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003; Он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.

Исходя из позиции законодателя, выраженной в п. 2 комментируемой статьи, такое соглашение не имеет самостоятельного значения в отрыве от внешнеэкономической сделки, однако необходимо учитывать, что единственным условием такого соглашения является выбор сторонами права, а не непосредственное установление материальных прав и обязанностей (по аналогии с коллизионными нормами, которые непосредственно не регулируют общественные отношения, а носят отсылочный характер), что делает сходным данное соглашение с условиями арбитражной оговорки, пророгационного соглашения. При этом волеизъявление сторон может быть установлено на основании не только условий договора, но и совокупности обстоятельств дела, к которым может быть отнесена переписка сторон, порядок заключения, исполнения договора, а также возможность выражения воли непосредственно в протоколе заседания арбитража.

Так, по спору из договора займа решением от 1 апреля 2005 г. N 125/2004 МКАС при ТПП РФ определил в качестве применимого право Российской Федерации при отсутствии на него указания в договоре, учитывая, что истец в исковом заявлении сослался на законодательство РФ, а от ответчика не поступало никаких возражений по вопросу применимого права.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. N 125/2004): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору займа, расходов по конвертации валюты и выплате вознаграждения банку за перевод валюты, процентов за просрочку возврата суммы займа, так как в назначенный договором срок ответчик не возвратил полученную им сумму займа.

5. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи стороны при выборе применимого права придают ему обратную силу. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из решений пояснил, что согласно общепризнанному в международном торговом обороте принципу автономии воли сторон, нашедшему отражение в ст. 6 Венской конвенции и ст. 421 ГК РФ, стороны были вправе распространить действие заключаемого ими соглашения на ранее сложившиеся правоотношения и датировать его днем их фактического возникновения.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 20 июля 2005 г. N 4/2005): МКАС отказал в иске о взыскании суммы основного долга по контракту и банковского процента, поскольку ответчик выполнил свое контрактное обязательство по поставке партии товара, полностью покрыв осуществленную истцом предоплату.

Исключение из общего правила об обратной силе имеет место в тех случаях, когда при этом ухудшается правовое положение третьих лиц, которые исходили из применения к договору иного права.

6. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается возможность применения норм разных правовых систем к разным элементам договора. При возникновении противоречия в таких ситуациях необходимо руководствоваться коллизионными нормами. Так, стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств — в дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.

При разрешении данного спора по существу суд определил применимое право на основе коллизионных норм, принимая во внимание следующее:

— данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);

— стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.

В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Республики Беларусь, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.

В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.

———————————
Пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.

7. Принцип автономии воли не ограничивает стороны договора в выборе не только права конкретного государства в целом, но и его отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов. Те вопросы, которые при этом остаются неурегулированными, разрешаются на основе коллизионных норм. Так, арбитражный суд при разрешении спора между сторонами по внешнеэкономической сделке, указавшими на внутригосударственный нормативный акт отдельного государства в качестве элемента договорного регулирования, решил вопрос о выборе применимого права помимо этого акта, на основе коллизионных норм международного договора или российского закона.

Между казахским производственным объединением и российским акционерным обществом был заключен договор на поставку металлургической продукции. Согласно условиям, оговоренным в контракте, к взаимоотношениям сторон по поставке продукции применялось Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888.

Исковые требования истец обосновывал ссылками на нормы гражданского законодательства РФ, указывая, что при заключении контракта стороны выбрали в качестве применимого права законодательство РФ, сославшись на вышеуказанное Постановление Совета Министров СССР.

Ответчик отрицал возможность применения законодательства РФ, поскольку во внешнеэкономическом контракте применимое право не определено.

При разрешении данного спора арбитражный суд принял во внимание следующее:

— при заключении внешнеэкономической сделки стороны вправе самостоятельно определить право, применимое к их обязательствам;

— сторонами внешнеэкономической сделки в качестве условий гражданско-правового договора было названо Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. В дальнейшем нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами;

— вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось.

Россия и Казахстан — участники Киевского соглашения 1992 г.

В этой ситуации арбитражный суд выбрал применимое к отношениям сторон право на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. — по месту совершения внешнеэкономической сделки.

8. При применении принципа автономии воли необходимо учитывать, что он применяется исключительно в частноправовых отношениях и не затрагивает публичное право, в частности налоговое, таможенное и т.п., на что обращается внимание в нормативных правовых актах отраслевого характера.

Так, в письме ГТК РФ от 15 сентября 1995 г. N 01-13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле» отмечается, что гражданское законодательство основано на принципах автономии воли участников правоотношений, свободы договора, равенства сторон. Для таможенного законодательства характерен императивный метод регулирования, построенный на властном подчинении одной стороны другой. Необходимость властного регулирования таможенных правоотношений диктуется самой сущностью таможенного дела, которая, в том числе изначально, предполагает наличие определенных ограничений в отношении пользования, владения и распоряжения имуществом, но устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляемыми доступом на рынок, налоговыми льготами и т.п. Исходя из этого, законодатель предусмотрел неприменение гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Таким образом, принципы и нормы гражданского законодательства в таможенном деле используются только в случаях и пределах, предусмотренных таможенным законодательством России.

9. В п. 5 комментируемой статьи закреплено положение о безусловном применении императивных норм страны, с которой договор реально связан, что является исключением из принципа автономии воли сторон.

Такое исключение действует, если:

— стороны выбрали применимое к договору право;

— такой выбор сделан в момент заключения договора или после;

— совокупность обстоятельств дела, существовавших в момент выбора права, свидетельствовала о связи договора только с одной страной. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, связь договора с недвижимым имуществом, по поводу которого заключен договор, нахождение предприятий сторон и места исполнения договора в этой стране и т.п.;

— такая связь является реальной, а не только формальной;

— стороны в договоре избрали право не той страны, с которой договор реально связан;

— право страны, с которой договор реально связан, содержит императивные нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору. Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ императивные нормы — это обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации , а также п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и также могут содержать императивные нормы. Согласно ст. 1192 ГК РФ правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Последние называют в международном частном праве сверхимперативными нормами;

— избранное в договоре право страны затрагивает действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. Законодатель использует термин «затрагивает», что еще более убедительно свидетельствует о необходимости применения императивных норм, а не избранного сторонами права.

В том случае, если в договор включены условия, противоречащие императивным нормам, такие условия не подлежат применению и являются ничтожными. В части диспозитивных норм приоритет будет иметь принцип автономии воли.

Так, в одном из споров МКАС при ТПП РФ признал необоснованными утверждения истца о том, что принцип автономии воли в международном частном праве позволяет «исключить применение каких-либо норм применимого права» и «условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права». Суд установил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области международного частного права (статьи 1215 и 1192 Гражданского кодекса РФ)».

В договоре, заключенном субъектами предпринимательской деятельности России и Индии, говорилось, что «сумма штрафа не может быть изменена Арбитражным судом». Такое выражение принципа автономии воли подписанного контракта, по мнению одной из сторон, имеет безусловный приоритет перед нормами любого применимого материального права как в случае, если применимым материальным правом будет право Российской Федерации (ст. 333 ГК), так и в случае, если применимым материальным правом будет право Республики Индия.

Вместе с тем ответчик (и его позиция в этом была поддержана МКАС) не мог согласиться с утверждением истца о превалирующей роли принципа автономии воли в международном праве, согласно которому условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права. Ответчик утверждал, что современное международное право признает наличие императивных норм применимого права, которые обязаны соблюдать все участники договорного процесса.

———————————
МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа за просрочку поставки товара, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик нарушил предельный срок поставки товара, а контракт предусматривает начисление штрафных санкций за несоблюдение срока поставки (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 13 января 2004 г. N 185/2002).

Примеров «сверхимперативных» норм немало не только во внутреннем законодательстве, но и в международных договорах, действие которых не может быть исключено, несмотря на действие принципа автономии воли. Так, например, императивным характером обладает положение п. 4 ст. 13 Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, согласно которому если арендодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. «б» п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений п. 4 или вносить изменения в их последствия.