Публичным признается договор, заключенный с коммерческой организацией (шире - с любым лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность «на публике» - так называемым общественным предприятием) и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится - розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. (п. 1 ст. 426 ГК). В литературе коммерческие организации, занимающиеся ориентированной на публику деятельностью и оттого «...подчиненные объективным правопорядком режиму обязательпости оказания определенных услуг публике» , называют публичными или общественными предприятиями. Общественное предприятие не имеет возможности отказываться или уклоняться от заключения оформляющих его коммерческую деятельность публичных договоров, в том числе оказывая предпочтение (например, устанавливая неодинаковые цены или иные условия для различных категорий потребителей) одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора (п. 1 и 2 ст. 426 ГК). Изъятия из этого правила могут быть предусмотрены законом либо иными правовыми актами (таковы, например, законоположения о льготах для отдельных категорий граждан) . Необоснованное уклонение общественного предприятия от заключения обязательного для нее публичного договора является, по общему правилу, основанием для его судебного понуждения к заключению такого договора либо для возмещения вызванных им убытков (и. 3 ст. 426 ГК).

К числу публичных относятся договоры розничной купли-продажи (ст. 492), проката (ст. 626), энергоснабжения (ст. 539), бытового подряда (ст. 730), перевозки транспортом общего пользования (ст. 789), банковского вклада с гражданином (ст. 834), хранения товаров на складе общего пользования (ст. 908) и в камерах транспортных организаций (ст. 923), личного страхования (ст. 927), об оказании возмездных услуг (гл. 39) - гостиничных, туристических, медицинских, связи и т.п.

Особое положение занимают публичные договоры, заключаемые посредством акцепта (принятия) так называемой публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК). Уклониться от их заключения попросту невозможно , ибо такие публичные договоры считаются заключенными с момента принятия потребителем публичной оферты, безотносительно к возражениям или иным противодействующим актам общественного предприятия. Оттеняя эту специфику, их следовало бы назвать не просто обязательными, но неизбежными для заключения.

От публичных договоров следует отличать иные договоры, которые, подобно публичным, обязательны для заключения, но публичными все-таки не являются. Все публичные договоры обязательны для заключения, но не все договоры, обязательные для заключения - публичные. Общие положения о порядке заключения таких договоров и последствиях его несоблюдения содержатся в ст. 445 ГК. Примерами случаев нормативного возложения обязанности заключения на определенное лицо договора , не являющегося публичным , могут считаться договоры поставки или подряда для государственных нужд (п. 5 ст. 528, ст. 765); социального найма жилого помещения (п. 2 ст. 672); банковского счета (п. 2 ст. 846); договоры о выполнении оборонного заказа (ст. 11 Федерального закона от 27.12.1995 № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе») и мобилизационных заданий (заказов) (ст. 9 Федерального закона от 26.02.1997 № 31-ФЗ «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации»); договоры с участием лиц, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров или услуг (ст. 10, 11 Федерального закона о защите конкуренции) и др.

Следует обратить внимание на то, что судебное понуждение к заключению публичного ли или иного договора , по какой-либо причине обязательного для заключения (см. нормы абз. 2 и. 3 ст. 426 и п. 5 ст. 429 ГК, отсылающие к п. 4 ст. 445, а также абз. 2 п. 5 ст. 448 ГК, содержащий по сути то же правило, что и п. 4 ст. 445), выражается в принятии решения , обязывающего соответствующее лицо заключить договор ; кроме того, суд может урегулировать разногласия по договорным условиям, если таковые наличествуют (ст. 446). Важно то, что само по себе вступление в законную силу судебного акта, понуждающего к заключению договора, еще не означает, что такой договор действительно заключен. Судебное решение о заключении договора само по себе не создает договора , а значит, не отменяет необходимости его заключения ; при известной степени упорства ответчика в неисполнении такого судебного акта договор так никогда и не будет заключен, несмотря на его обязательность, а значит, и те правовые последствия, на которые рассчитывал истец, так никогда и не будут созданы. Вряд ли такой подход заслуживает уважения. Было бы вполне логичным признать, что обязательный для заключения договор может быть заменен (при уклонении стороны, обязанной к его заключению, от такового) вступившим в законную силу судебным актом о его заключении. Договор, обязательный для заключения только юридически, должен быть еще и фактически обязательным (или юридически неизбежным). Именно такую, кстати сказать, преобразовательную (т.е. значительно более эффективную и продуктивную), роль играет судебный акт в деле изменения и расторжения договоров (см. п. 3 ст. 453 ГК), а также в деле признания таковых недействительными (п. 1 ст. 166, п. 1 и 3 ст. 167 ГК).

• Агарков М. М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь.1922. №2. С. 31.
• Проектом Федерального закона № 47538-6 п. 2 ст. 426 ГК предполагается изложитьв следующей редакции: «В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условияпубличного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельныхпотребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельнымкатегориям потребителей». То есть намечается сделать существенное отступлениеот существующего ныне принципа единства всех условий для всех потребителей -последних предлагается делить на определенные категории, причем, в отношенииусловия о цене такое деление может быть произведено самим общественным предприятием, безотносительно к закону.
• Так, например, судебная практика высказалась за признание публичным договораоб оказании услуг по водоснабжению и отведению сточных вод (см. постановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.11.1996 № 1435/96).

В российской правовой системе существует большое количество категорий договоров. Так, в числе самых распространенных - публичные контракты. Какова их специфика? В каких случаях российские компании предпочитают заключать именно такие соглашения, а не другие?

Сущность публичных договоров

Публичный договор - это правовая конструкция, которая имеет ряд специфических признаков. Во-первых, одной из сторон соответствующих контрактов выступает коммерческий субъект. Во-вторых, характер деятельности организации, выступающей в качестве субъекта правоотношений, должен выражаться в осуществлении продаж, оказании услуг или выполнении тех или иных работ. В-третьих, положения в договоре должны соответствовать следующим основным критериям:

• отражать обязанность фирмы вступать в правоотношения (продавать товары, оказывать услуги) с любыми обратившимися лицами;
• отражать обязанность компании брать одинаковую плату за одни и те же товары или услуги, поставляемые разным клиентам.

Компания, составившая публичный договор, также берет на себя ряд предусмотренных законом обязательств. В частности, касающихся недопустимости отказа в предоставлении услуг или поставке товаров, если на то нет объективных причин.

Также некоторые юристы считают, что в качестве стороны публичного договора следует признавать компании, основная деятельность которых так или иначе связана с систематическим опубликованием соответствующего типа договоров. То есть, фирма должна продавать или оказывать услуги стабильно, быть постоянно действующим игроком рынка. Как может выглядеть публичный договор? Образец соответствующего документа - ниже.

Можно отметить, что в данном примере договор именуется офертой. Какова специфика употребления данного термина?

Договор или публичная оферта?

В российской юридической среде наблюдается дискуссия по поводу отнесения того или иного типа соглашения к договору или же публичной оферте. Есть точка зрения, согласно которой публично-правовой договор в большинстве случаев можно приравнять к соответствующего типа оферте. Вместе с тем, данный тезис нельзя считать самым распространенным хотя бы в силу того, что две указанные правовые категории - разные. Оферта, согласно законодательству, - это источник, предваряющий сделку, которая впоследствии может стать договором.

В том случае, если ее положения существенным образом не изменятся к моменту заключения контракта тем или иным юридически значимым способом - подписанием, фактом оплаты товара или услуги,- она фактически выступает в качестве договора. Данный сценарий на практике, как отмечают некоторые юристы - самый распространенный. И потому многие эксперты считают, что соответствующего типа контракт должен называться именно «договор публичной оферты», что это наиболее корректное его наименование. Такова сущность правовой дискуссии.

Можно отметить, что конкретные виды публичных договоров не классифицированы в российском законодательстве. То есть это могут быть, в принципе, любые соглашения в рамках гражданского права, соответствующие критериям, обозначенным выше.

Специфика заключения публичного договора

Рассмотрим подробнее, какова специфика заключения публичных договоров. Выше мы отметили, что организация не имеет права отказаться от предоставления услуг или продажи товара - действий, которые предполагаются по договору, если возможность выполнить соответствующий пункт контракта есть. Можно отметить интересный факт из судебной практики. Так, например, в указаниях Пленумов ВС РФ присутствуют положения, по которым компания, если клиент или контрагент подаст на нее в суд, сама должна будет доказывать, что оказание услуги или продажа товара были в силу объективных причин затруднены.

Также мы отметили, что отпускная стоимость товара и иные важные условия публичного контракта должны быть одинаковыми для всех контрагентов, клиентов и покупателей. Вместе с тем существует одно интересное исключение из этого правила: компания может предоставлять в отношении отдельных покупателей те или иные льготы или преференции. Правда, в среде юристов присутствует некоторая дискуссия, касающаяся возможных факторов признания за покупателем права на льготу. Есть эксперты, которые полагают, что компания-поставщик вправе ориентироваться только на те критерии, которые указаны в действующих нормативно-правовых актах: например, определяющих тот факт, что многодетным семьям полагаются такие-то скидки.

В свою очередь, другие юристы считают, что фирма вправе самостоятельно определять, кому давать скидки и иные преференции, а кому нет. Многие аналитики полагают, что компании стараются в этом смысле практиковать компромиссные варианты - к примеру, в виде карт скидок. С одной стороны, держатели данных изделий могут, таким образом, получать одинаковую скидку, с другой - имеют возможность покупать товары дешевле, чем те покупатели, которые еще не обзавелись картами.

Схожие интерпретации правовых норм характерны также и для положения, согласно которому компании, заключающие публичные договора, не вправе отдавать каким-то клиентам и контрагентам приоритет в продаже товаров или оказании услуг. То есть некоторые юристы считают, что исключения относительно данной нормы могут быть обусловлены только на уровне официальных источников права, например, федеральных законов о поддержке ветеранов войн, по которым люди, сражавшиеся за свою страну, могут в первоочередном порядке обслуживаться в тех или иных организациях. Другие эксперты полагают, что фирмы вправе посредством, к примеру, тех же клиентских карт, определять, кто может получить приоритет в получении той или иной услуги или покупке товара.

Также интересный нюанс, касающийся заключения публичных договоров - определение сроков, в рамках которых организация должна поставить клиенту товар или оказать услугу. Здесь основной источник - Закон о защите прав потребителей. В соответствии с его положениями сроки должны фиксироваться либо в самом контракте, либо определяться сторонними нормативно-правовыми актами, содержащими правила выполнения тех или иных услуг или же регулирующими процедуры поставки товаров. При этом, если в источниках права, о которых идет речь, указаны одни рекомендуемые сроки, а стороны правоотношений договорились о том, что сервисы или товары будут поставлены раньше - этот факт, как полагают многие юристы, необходимо зафиксировать в договоре.

Значение публичных договоров

Публичный договор - это, в первую очередь, инструмент правовой защиты тех субъектов, которые, в силу своего статуса, подлежат ей в первоочередном порядке. Это могут быть, к примеру, покупатели в магазине, которые, в частности, должны чувствовать за собой подкрепленное законом право на приобретение товара по той же цене, что и другие посетители торговой точки.

Публичный договор - это инструмент упрощения юридического взаимодействия между поставщиком товаров или услуг и их потребителем. Купля-продажа - это разновидность правоотношений. Юридически закреплять их можно разными способами, и, по мнению многих экспертов, публичный договор выступает одним из оптимальных инструментов в таких случаях.

Аспекты правоприменительной практики

По мнению ряда юристов, публичного типа соглашения, о которых идет речь, призваны, прежде всего, защищать права потребителей. Однако в какой степени данный приоритет находит подтверждение в правоприменительной практике? Относительно данного вопроса в экспертной среде присутствует несколько полярных точек зрения. Есть тезис, в соответствии с которым правовые нормы, предписывающие поставщикам товаров и сервисов те или иные модели поведения, сопровождаются дефицитом правоохранительных процедур, характеризующихся быстрым срабатыванием.

То есть, например, если гражданин приехал в гостиницу, а его отказались заселить, сославшись на отсутствие свободных номеров (хотя они, по всем признакам, были), то единственный механизм реализации законных интересов гражданина - обращение в суд, который, конечно, может встать на сторону истца, но только через значительное время. Человеку же нужно заселяться в гостиницу как можно быстрее - и таких механизмов, как отмечают российские юристы, правоприменительная практика, имеющая отношение к такой юридической категории, как публично-правовой договор, не предполагает.

Вместе с тем есть и иная точка зрения, в соответствии с которой общая совокупность обязательств, которую законодатель возлагает на поставщиков товаров и услуг, так или иначе компенсирует возможные недоработки в аспекте правоприменительного механизма, о котором мы сказали выше.

Законодатель желает справедливости

Речь идет, в частности, об обязательствах в сфере защиты прав потребителей, касающихся качества продаваемых товаров и предоставляемых услуг. В этом смысле, полагают аналитики, клиент имеет большое количество возможностей быть управомоченной стороной в правовых отношениях. То есть, считают юристы, законодатель, не предусмотрев оперативных механизмов правоприменительной практики в отношении публичных договоров, соблюдает баланс интересов в условиях, когда предполагается преимущественное положение клиента магазина или сервиса в аспекте защиты прав потребителя. Бизнесы, таким образом, получают некий инструмент, позволяющий, когда это возможно, произвести подстройку баланса интересов в свою пользу.

Особенности договоров присоединения

Публичный договор - это правовая категория, которая достаточно близка к некоторым другим типам контрактов. Каким, например? Прежде всего юристы в числе таковых отмечают договора присоединения. За счет каких признаков они становятся близкими публичным договорам?

Во-первых, в договорах присоединения условия сделки инициируются и предлагаются одной стороной, то есть поставщиком товаров или сервисов. Условия публичного договора аналогично формируются в одностороннем порядке поставщиками.

Во-вторых, другая сторона правоотношений может участвовать в заключении сделки исключительно методом присоединения к предлагаемому контракту.

В-третьих, в рамках рассматриваемого типа контрактов предполагается, что условия должны фиксироваться посредством стандартных документальных форм. То есть имеется в виду, что корректировка существенных условий в общем случае не требуется, хотя и возможна.

Правовые отношения, которые возникают в рамках договоров присоединения, вместе с тем предполагают наличие у контрагента той стороны, которая предложила заключить соответствующий контракт, права на то, чтобы расторгнуть договор.

Вместе с тем, как отмечают многие юристы, в законах РФ не прописано четких условий, в соответствии с которыми должно происходить расторжение соответствующего типа контракта. Также в правовых актах, регулирующих правоотношения в рамках договоров присоединения, как отмечают юристы, нет положений, которые бы предусматривали ответственность компании, предложившей договор, по возможным убыткам контрагента, который присоединился к контракту.

Различия между публичным договором и контрактом присоединения

Рассмотрев некоторые аспекты сходства между публичным договором и контрактом присоединения, изучим факты, которые свидетельствуют об ощутимых различиях между двумя рассматриваемыми типами документов. В частности, в публичных договорах, как правило, не предусмотрены сценарии, предполагающие значительную корректировку условий. В контрактах присоединения, в свою очередь, возможен вариант, когда потребитель услуг вправе предложить поставщику существенно изменить те или иные положения в документе.

Вместе с тем, возможен вариант, при котором публичным договором является именно контракт присоединения. Это возможно, если, например, договор купли-продажи, составленный в формате формуляра (то есть обладающий признаками контракта присоединения) предполагает заключение сделок с неопределенным или неограниченным кругом лиц. То есть в этом случае корректировка его пунктов невозможна или нецелесообразна - и это признак документа, для которого характерны правила заключения публичных договоров. Вопрос только в том, к какой правовой категории отнести документ в первую очередь. Некоторые эксперты считают, что первичен признак, характеризующий принадлежность контракта именно к публичным. Другие полагают, что данного типа соглашение в большей степени соответствует критериям, свойственным для договоров присоединения.

Не имеет значения, полагают юристы, как именно фирма-поставщик назовет документ, в котором будут излагаться условия поставок. Самое главное - соответствие его фактического содержания критериям, которые свойственны для публичного договора или же для контракта присоединения. Хотя, как отмечают многие эксперты, компании все-таки стараются формулировать названия документов так, чтобы контрагенту или покупателю было понятно, какого типа соглашение предстоит заключать.

Что выбрать: контракт присоединения или публичный договор?

Так или иначе, но очень многие эксперты предпочитают не отождествлять два рассматриваемых типа соглашения (хотя признают возможность составления контрактов, обладающих признаками и того и другого). Тем самым организация, собираясь издать некий контракт, обладающий общими для обоих типов рассматриваемых соглашений свойствами, например, односторонним происхождением условий, может встать перед выбором: выпустить документ с акцентом на критерии, характерные для контрактов присоединения, или же составить его по тем принципам, что свойственны для публичных договоров?

Выше мы отметили, что один из ключевых критериев отличия контракта присоединения - возможность корректировки существенных пунктов со стороны клиента. Заключение публичного договора, в свою очередь, такой возможности в общем случае не предполагает. Определяющий фактор расстановки приоритетов в данном аспекте, полагают эксперты, - особенности рынка, на котором работает компания, специфика сегмента ее деятельности, характеристики целевой группы клиентов.

Клиент определяет правила

Дело в том, что для некоторых типов контрагентов (покупателей, клиентов) отсутствие возможности корректировать условия договора может быть критичным, для других - нет. Очевидно, если речь идет о предпринимательской деятельности в сегменте B2B, когда одни юрлица оказывает услуги или продают товары другим, публичные контракты - менее желательный способ оформления отношений. И это логично: контрагент может не согласиться с теми или иными пунктами контракта, который предлагается фирмой-поставщиком. И потому, если договор поставки - публичный в аспекте всех свойственных для него критериев, то контрагенты могут попросту отказаться от взаимодействия с фирмой. Поэтому в таких случаях компании чаще предлагают свои условия в рамках контрактов присоединения.

По мнению некоторых юристов, самостоятельным публичным договором является отдельно взятый товарный ценник (или, по крайней мере, он выступает существенной частью контракта). Покупатель магазина, быть может, хотел бы его изменить, чтобы приобрести товар подешевле. Однако маловероятно, что интересы продавца с подобными пожеланиями совпадут. Обсуждать с каждым покупателем отпускную стоимость товара может позволить себе не каждый магазин. И в этом случае для продавца оптимален публичный договор, а не контракт присоединения.

Есть интересное мнение касательно такого вида документа, как договор публичной оферты: что это - один из примеров соглашений, посредством которых тот или иной бизнес однозначно дает понять контрагенту, что предлагаемые условия, связанные с реализацией товаров или услуг, обсуждению не подлежат.

Можно отметить тот факт, что выбор в пользу того или иного контракта может быть обусловлен особенностями формулирования его положений. Есть сферы, в которых составить проект публичного договора проблематично в силу дефицита вводных данных. И потому фирма вынуждена так или иначе адаптироваться к данной специфике, составляя контракты присоединения как единственно возможные. Например, публичный договор страхования - это юридическая категория, которая встречается, как отмечают некоторые эксперты, достаточно редко. Для того чтобы определить основную часть его условий, компании необходимо исследовать индивидуальный профиль клиента, и только после этого предлагать ему те или иные условия контракта.

Таким образом, один из факторов выбора конкретного типа контракта - приоритеты поставщика в аспекте реализации взаимодействия с клиентом. Публичный договор - это соглашение с некоторым уклоном в область интересов заказчика. Другой важный фактор - специфика сегмента, в котором фирма осуществляет деятельность, особенности тех типов услуг, которые она оказывает, или товаров, которые продает. То есть если характеристики того или иного сегмента рынка предполагают лояльность к контрагенту, выражаемую в готовности обсуждать условия соглашения - составляется контракт присоединения. Если нет, то предприятие может работать, взаимодействуя с покупателями в рамках публичных договоров.

Договор является традиционным средством регулирования в отраслях частного права. Теперь он входит в арсенал средств публичного права Публично-правовое регулирование пользуется преимущественно методами нормативной ориентации и императивных предписаний. В законах и подзаконных актах отчетливо выражается властно-управленческое воздействие на волю и поведение физических и юридических лиц, которое побуждает и понуждает их действовать для достижения об-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 181

щих целей и удовлетворения публичных интересов. Такие методы регулирования по своему характеру отличаются от частно-правовых методов регулирования. И все же сочетание, а не противопоставление различных методов свойственно и публичному праву. Оно использует договорное начало как самостоятельный способ договорного регулирования, а также включает его в общую «правовую цепь» в качестве элемента регулирования.

На данное обстоятельство было обращено внимание учеными-юристами еще в XIX – начале XX в. Различая договоры, выполняющие распределительную функцию для взаимного удовлетворения интересов и предоставления услуг, Г. Еллинек и другие германские ученые выделяли соглашения с их конститутивной функцией по отношению к третьим лицам. Соглашения определяют их права и обязанности. С этой точки зрения соглашения рассматривались в широком смысле, как все государственные акты, требующие для своей силы согласования воли нескольких лиц.

Русский административист А.И. Елистратов, поддерживая эту линию, объяснял развитие договорного начала в административном праве потребностью учитывать растущее политическое самосознание масс. Для всех категорий работников, особенно публичных служб, необходимо проникаться сознанием общности своих жизненных и профессиональных интересов. Властвование, не считающееся с волей подвластных, постепенно теряет под собой почву. И тем не менее публичный договор чаще всего отождествлялся с административным договором государства с гражданами – в имущественных сделках и т.п. Но даже в оболочке субъекта частного права государство и его органы придают подобным сделкам свойство актов государственного управления .

Середина и особенно конец XX в. сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора. Развитие широкой договорной сферы предопределяется глубокими преобразованиями отношений собственности, отменой всеохватывающего планового распределения, отказом от

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 182

системы административных предписаний по формированию условий договора, распространением договора на новые сферы . Показательны тенденции развития договорного права .

Договоры «входят» в ткань публичного права, позволяя согласовать интересы, позиции и действия государств, властных структур, общественных организаций, наций и народностей, слоев общества. Согласованность приобретает смысл нарастающей доминанты в процессах интеграции в современном мире, которые охватили политическую, экономическую, военную, социально-культурную, научно-техническую, экологическую сферы. Как внутри государств, так и вовне более остро и масштабно ощущается потребность в договорных методах регулирования. Публичный договор вышел на арену общественной жизни, сочетаясь как с частно-правовыми договорами, так и с классическими общенормативными способами регулирования общественных отношений .

Как известно, договор есть соглашение сторон, выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий. Договору присущи следующие признаки:

– добровольность заключения, т.е. свободное волеизъявление;

– равенство сторон как партнеров;

– согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

– эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;

– взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

– законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Уместно в данной связи пояснить, как воля сторон в договоре связана со всеобщей государственной волей. Договор служит основанием возникновения субъективных прав и обязанностей сторон и конкретных правоотношений. Стороны связывает посредством субъективных прав и обязанностей не толь-

ко их индивидуальная воля, но прежде всего воля в широком социальном смысле – государственная воля, возведенная в закон и принявшая всеобщую, правовую форму . В договорном правоотношении происходит своего рода персонификация государственной воли, когда общее проявляется в единичном. Под общую «правовую меру» как бы подводятся воля и деятельность сторон, опосредованные правом. Происходит преобразовательное воздействие на волю сторон и юридические факты, с которыми связывается заключение договоров .

Данная позиция несет в себе отпечаток взглядов и правовых актов того времени, когда договор был тесно связан и даже «зависел» от планов. И все же в ней есть свой резон, который мы хотели бы усилить следующими аргументами. Во-первых, закон признает договор как вид нормативной саморегуляции. Во-вторых, закон определяет «договорное поле», т.е. типологию сфер или вопросов, для регулирования которых используется договор В-третьих, закон устанавливает виды договоров и их формы. В-четвертых, закон вводит процедуры заключения и исполнения договоров, защиты прав и интересов партнеров, а также меры ответственности их за невыполнение договорных обязательств.

Для публично-правового договора характерны некоторые специфические признаки. Субъектом договора всегда является субъект публично-правовых отношений, и прежде всего обладающий властными полномочиями. Государство, его органы, должностные лица, местное самоуправление, официальные представители партий и иных общественных организаций, международные организации – таковы наиболее типичные субъекты публичных договоров. Другая же сторона может иметь иной статус, но в публично-правовой сфере быть носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т.п.) или выражать общественные интересы (территориальное, профессиональное и иное самоуправление).

Публично-правовой договор отличается от других договоров своим предметом. Это вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допуска-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 184

ющие не общеправовую, а договорную форму регулирования. Водораздел устанавливается Конституцией и законодательством во избежание «договорной эйфории» и размывания «договорными волнами» нормативного массива публичности.

Из вопросов, регулируемых частно-правовыми договорами, некоторые могут стать предметом публично-правовых договоров, если их значение перерастает рамки локальных интересов. К примеру, таковы договоры государств и их органов об экономическом, торговом, научно-техническом сотрудничестве, приобретающие смысл супердоговоров для заключаемых в соответствии с ними субдоговоров.

Своеобразны обязательства сторон публично-правовых договоров и способы их обеспеченности. Саморегуляция сторон здесь более жестко предопределена их конституционным статусом, но это не снижает объема их усмотрения и добровольности в определении предмета договоров. В них содержатся нормы-цели, нормы-намерения, нормы-координаторы, нормы-согласования, нормы-программы, нормы-действия, нормы-предостережения, нормы-воздержания. Обеспеченность выполнения обязательств государством и его органами, иными субъектами – более многообразная по своим средствам. Включает меры организационные, правовые, экономические, платежно-расчетные, изменения режимов и приоритетов и т.п.

Можно предложить следующую классификацию публично-правовых договоров с учетом их субъектов и содержания:

– учредительные договоры;

– компетенционно-разграничительные соглашения;

– соглашения о делегировании полномочий;

– программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве;

– функционально-управленческие соглашения;

– договоры между государственными и негосударственными структурами;

– договоры о гражданском согласии;

– международные договоры.

В приведенной классификации допускается сочетание разных критериев публичных договоров, включая их внутреннюю и внешнюю сферы. Да и подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. Поэтому при известной их тождественности понятие «договор» оправданно

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 185

применять для регулирования вопросов статутно-функциональных, а понятие «соглашение» – для регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности Перейдем к подробной характеристике видов договоров и соглашений

Учредительные договоры посвящаются обычно институциональным вопросам – статусу государств, их объединений, взаимоотношениям субъектов федерации, статусу государственных органов и т.п.

В сложных государствах, образуемых путем объединения ряда государств, договор служит их юридической первоосновой. Вспомним об опыте Германии XIX в., когда после победы Пруссии в австро-прусской войне (8 августа 1866 г.) был заключен договор о создании из 17 немецких государств Северо-Германского Союза. Следующий шаг – заключение «вечного союза для защиты союзной территории и применяемого на ее протяжении права». Этот союз именуется Германской империей 16 апреля 1871 г. Конституция Германии зафиксировала создание «союзной территории», состоящей из ряда государств. Ее раздел XIII «Устав о конфликтах и наказаниях» был посвящен процедуре разрешения конфликтов между государствами Союза.

Обратимся к опыту нашей страны Договорный процесс между советскими республиками активно развивался до образования Союза ССР. Республики заключили между собой целый ряд соглашений по общим вопросам межгосударственного сотрудничества – политическим, военным, дипломатическим, экономическим. На их основе формировались новые взаимосвязи между государственными органами республик, заключались соглашения по конкретным предметам взаимодействия. Происходили те перемены в общественном сознании наций и народов, которые послужили социальной основой для более тесного объединения республики.

В научно-исторической литературе основательно исследован данный процесс, равно как и те правовые источники, которые создавали необходимый юридический фундамент .

Сошлемся на некоторые правовые акты. Это Соглашение Центральной Советской власти с Башкирским правительством о Со-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 186

ветской Автономии Башкирии (1919 г.), Договор Азербайджана и России о военно-экономическом союзе обеих республик (1920 г.). Союзный договор между РСФСР и Хорезмийской Советской Народной Республикой (1920 г), Союзный рабоче-крестьянский договор между Российской Социалистической Федеративной Советской Республикой и Украинской Социалистической Советской Республикой (1920 г), Союзный договор об образовании Федеративного Союза социалистических Советских республик Закавказья (1922 г.), Союзный рабоче-крестьянский договор между РСФСР и ССР Грузии (1922 г.), Соглашение между правительствами РСФСР и БССР по финансовым вопросам (1921 г).

Завершением объединительного процесса стал Договор об образовании Союза Советских Социалистических Республик 30 декабря 1922 г. Объединение республик в одно союзное государство произошло на следующих основаниях. Во-первых, были закреплены предметы ведения Союза ССР в лице его верховных органов. Во-вторых, установлены системы союзных органов и порядок их образования В-третьих, определены виды актов, издаваемых союзными органами, и их соотношение между собой, а также порядок внесения соответствующих изменений в конституции республик. В-четвертых, введено единое гражданство. В-пятых, определено бюджетное устройство. В-шестых, утверждены символы Союза ССР. В-седьмых, за республиками сохранено право свободного выхода из Союза.

Договор в таком виде был включен в качестве второго раздела в Конституцию Союза ССР. В дальнейшем, однако, договорные начала в Союзе ССР ослабевают и значение учредительного договора падает. Правовые акты – законы и другие – регулируют вопросы вхождения в состав СССР новых республик, изменение их статуса, компетенции федеральных органов, хотя им нередко предшествовали акты республик. Поэтому не случайно в период начавшихся преобразований в СССР в 1985–1990гг. со всей остротой встал вопрос об обновлении договорных основ советской Федерации. Был подготовлен и согласован проект нового Союзного договора, который был отброшен после августовских событий 1991 г. Союзные республики провозгласили свой суверенитет. Произошел распад СССР.

Начинается новый этап межгосударственного содружества. Он открывается учредительным соглашением о создании Содружества Независимых Государств, подписанным 8 декабря 1991 г. и дополненным Алма-Атинской декларацией от 21 де-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 187

кабря 1991 г. Известная поспешность в оформлении процесса прекращения действия Договора о5 образовании СССР и формировании нового межгосударственного объединения породила ряд острых юридических, политических и экономических противоречий, которые пытаются разрешить в настоящее время как путем образования экономического союза, так и выдвижением предложения о новом Евразийском Союзе. В СНГ заключено около 500 соглашений, но эффективность их, признаем, пока невелика.

Само «Соглашение о создании Содружества Независимых Государств» состоит из преамбулы и 14 статей.

Приведем некоторые положения этого Соглашения В статье 2 говорится, что Высокие Договаривающиеся Стороны гарантируют своим гражданам независимо от их национальности или иных различий равные права и свободы Каждой из Высоких Договаривающихся Сторон, а также лицам без гражданства, проживающим на территории независимо от их национальной принадлежности или иных различий гарантируются гражданские, политические, социальные, экономические и культурные права и свободы в соответствии с общепризнанными международными нормами о правах человека.

Статья 3 гласит. «Высокие Договаривающиеся Стороны, желая способствовать выражению, сохранению и развитию этнической, культурной, языковой, религиозной самобытности населяющих их территории национальных меньшинств и сложившихся уникальных этнокультурных регионов, берут их под свою защиту».

В статье 4 намечено развивать равноправное и взаимовыгодное сотрудничество своих народов и государств в области политики, экономики, культуры, образования, здравоохранения, охраны окружающей среды, науки, торговли, в гуманитарной и иных областях, содействовать широкому информационному обмену, добросовестно и неукоснительно соблюдать взаимные обязательства.

Высокие Договаривающиеся Стороны признают и уважают территориальную целостность друг друга и неприкосновенность существующих границ в рамках Содружества.

Они гарантируют открытость границ, свободу передвижения граждан и передачи информации в рамках Содружества.

Подтверждена необходимость сотрудничать в обеспечении международного мира и безопасности, осуществлении эффективных мер по сокращению вооружений и военных расходов.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 188

Они стремятся к ликвидации всех ядерных вооружений, всеобщему и полному разоружению под строгим международным контролем Стороны будут уважать стремление друг друга к достижению безъядерной зоны и нейтрального государства.

Государства – члены Содружества будут сохранять и поддерживать под объединенным- командованием общее военно-стратегическое пространство, включая единый контроль над ядерным оружием, порядок осуществления которого регулируется специальным соглашением. Они также совместно гарантируют необходимые условия размещения, функционирования, материального и социального обеспечения стратегических вооруженных сил.

В статье 7 определена сфера совместной деятельности, реализуемой на равноправной основе через общие координирующие институты Содружества:

– координация внешнеполитической деятельности;

– сотрудничество в формировании и развитии общего экономического пространства, общеевропейского и евразийского рынков, в области таможенной политики;

– сотрудничество в развитии систем транспорта и связи;

– сотрудничество в области охраны окружающей среды, участие в создании всеобъемлющей международной системы экологической безопасности;

– вопросы миграционной политики;

– борьба с организованной преступностью.

Европейская интеграция за полувековой послевоенный период прошла ряд этапов, и доминантой каждого из них был международно-правовой договор. Первоначально в 50-х гг. на основе договоров возникают Европейское объединение угля и стали, Европейское экономическое сообщество и Европейское сообщество по атомной энергии. Договоры различаются по объему регулируемых отношений – от частных сфер интеграции, преимущественно в сфере энергетики, до сферы экономики и отчасти социальной сферы и внешней политики. Римский договор 1957 г. о Европейском экономическом сообществе положил начало поэтапному объединению европейских государств и праву сообществ, состоящему из учредительных договоров, договоров-соглашений и протоколов, документов о присоединении к сообществам. Это «европейское право» сочетает в себе свойства международного права и в известной степени конституционного права .

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 189

ЕЭС как международная организация наделена государствами-учредителями собственной волей и свойствами юридического лица. Правосубъектность Сообщества означает способность действовать самостоятельно наряду с государствами-членами Причем оно действует на основе переданных полномочий, в рамках своего Устава. Тем самым подтверждается исходная позиция формирования ЕЭС на основе доктрины международного права, хотя и с рядом особенностей. Специфика выражается в большей степени в самостоятельности Сообщества по отношению к государствам-членам и в наличии собственного правопорядка.

Новым этапом договорного сближения европейских государств стало Подписание в 1992 г. Маастрихтского Договора о Европейском Союзе. Договор состоит из преамбулы и 19 статей, объединенных в семь разделов: общие положения, положения, вносящие изменения в Договоры о ЕЭС, положения, вносящие изменения в Договоры о Европейском Союзе, положения об общей внешней оборонной политики положения в области правосудия и внутренних дел, заключительные положения. К Договору приложены 17 протоколов. В 1993–1994 гг. Договор был ратифицирован в государствах-участниках и стал основой нового этапа развития наднационального права .

В последние десятилетия заключались и другие учредительные договоры публично-правового характера. Сравнительно мало известен подписанный в декабре 1981 г. Республикой Сенегал и Республикой Гамбия Пакт о создании Конфедерации Сенегамбия. Пакт вступил в силу после его ратификации парламентами обеих стран. В рамках Пакта для реализации предусмотренных им целей конфедерации было заключено 17 протоколов (например, об объединении сил обороны и безопасности, о координации в области международной политики, о координации политики в области информации, об экономическом союзе и др.). К сожалению, текстов этих протоколов в библиотеках нет. Конфедерация просуществовала до октября 1989 г. и распалась из-за нежелания Гамбии пойти на создание неограниченного таможенного союза.

Приведем некоторые положения Пакта.

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 190

Учреждение Конфедерации Сенегамбия сочетается с признанием каждым того, что государство сохраняет свою независимость и свой суверенитет.

Конфедерация основана на:

интеграции вооруженных сил и сил безопасности Гамбии и Сенегала для защиты суверенитета, территориальной целостности и независимости Конфедерации;

развитии экономического и валютного союза;

координации их политики в области внешних сношений;

координации их политики в области связи и во всех других областях, в которых конфедерирующиеся государства условились осуществлять сообща их компетенцию.

В рамках Пакта государства устанавливают протоколами применения реализацию целей, определенных в статье 2.

Общими институтами Конфедерации являются, президент, вице-президент Конфедерации, совет министров Конфедерации, конфедеральное собрание. Урегулированы полномочия этих институтов.

В статье 15-установлено, что любое разногласие относительно толкования Пакта и его применения представляется президенту, который выносит решение по согласованию с вице-президентом. Если президент и вице-президент не достигают согласия, то каждый из них может обратиться к арбитражу. Протокол применения определит правила о составе трибунала арбитража, право, которое будет применяться, и процедуру.

Если Конфедерация заключает международное соглашение, то переговоры ведутся президентом по согласованию с вице-президентом. Президент ратифицирует международное соглашение по уполномочию конфедерального собрания и после промульгации конфедерированными государствами. Каждое государство может заключать международные соглашения в соответствии со своей конституцией. Без ущерба для положений статьи 103 Хартии ООН в случае противоречия между настоящим Пактом и другими международными соглашениями действуют положения Пакта.

Настоящий Пакт ратифицируется сторонами в соответствии с их конституционными нормами. Пакт вступает в силу в первый день, следующий за месяцем, в котором произошел обмен ратификационными грамотами. Каждое государство может представить депозитариям Пакта проекты его изменений Депозитарии представляют эти проекты конфедеральному собранию

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 191

для совета После получения совета государства вступают в переговоры для совместного решения вопроса и поправках.

Каждая принятая таким образом поправка вступает в силу после ратификации ее государствами в соответствии с их конституционными нормами Эти положения не относятся к протоколам применения, которые могут периодически изменяться путем соглашения между государствами.

Важное правило закреплено в статье 22 – протоколы применения являются составной частью Пакта, и если иное не оговорено, то ссылка на Пакт является также ссылкой на эти протоколы.

С публичным договором связывают существенные перемены в устройстве государств. В России еще не утихли споры по поводу природы федерации – конституционно-договорной или договорно-конституционной, хотя и исторически, и юридически бесспорно подтверждено ее первое свойство. Обострились политико-правовые противоречия на Украине, где вопрос о заключении договора Республики Крым с Украиной решается в контексте его статуса и характера отношении с Украиной и в известной степени с Россией.

Другая разновидность публичных договоров – это компетенционно-разграничительные договоры во внутрифедеральных отношениях. К их числу можно отнести Федеративный договор, состоящий из трех договоров: о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Федерации, краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, автономной области и автономных округов. Подписание этих договоров весной 1992 г. и включение их в текст действующей Конституции Российской Федерации привело к обогащению договорных начал нашего федеративного государства . Иное решение содержится в заключительных и переходных положениях Конституции 1-993 г., согласно которым в случае несоответствия ее положений положениям Федеративного договора действуют нормы Конституции.

И тем не менее предусмотренные Конституцией внутрифедеральные договоры стали весомым инструментом функционального регулирования В 1991–1994 гг. ряд областей готови-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 192

ли проекты договоров о разграничении предметов ведения с федеральными органами Наиболее масштабным явился Договор Российской Федерации и Республики Татарстан «О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти Республики Татарстан» (февраль 1994 г.). В августе 1994 г. подписан двусторонний договор о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и Республики Башкортостан.

Компетенционные договоры более узкого содержания стали заключаться между Правительством и министерствами России с правительствами и министерствами, ведомствами республик. В них конкретизируются предметы совместного ведения, урегулированные в законах об образовании, культуре, охране здоровья и др.

Можно выделить соглашения о делегировании полномочий, когда один орган передает по соглашению другому органу часть своих полномочий. Такая передача преследует цель обеспечить более эффективное выполнение тех или иных полномочий в конкретной ситуации. Полномочия передаются не окончательно, а на определенный или неопределенный срок, по усмотрению того органа, которому они принадлежат согласно закону. Происходит данный процесс преимущественно в системе исполнительной власти.

Например, статья 78 Конституции Российской Федерации предусматривает возможность передачи полномочий органов исполнительной власти Федерации и ее субъектов. Требуется при этом соблюдение следующих условий: передача происходит по соглашению органов, передаются не все, а часть полномочий, целью передачи является осуществление полномочий. Поэтому у обеих сторон сохраняются обязательства по отношению друг к другу.

Немало случаев делегирования полномочий от республиканских, краевых, областных, государственных органов органам местного самоуправления и наоборот. Но здесь, к сожалению, не всегда отношения оформляются четко составленным договором. Передача же местному самоуправлению отдельных государственных полномочий на основе закона служит разно-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 193

видностью делегирования и должно сопровождаться передачей необходимых материальных и финансовых средств. Таково требование законодательства

Внутригосударственные договорные отношения в ряде случаев исходят из конституционной основы. Два примера. Статья 1 1 Конституции Швейцарии гласит: «Объединенные настоящим союзом народы двадцати трех суверенных кантонов Швейцарии... в совокупности образуют Швейцарскую Конфедерацию». Статья 71 – сепаратные союзы и договоры политического характера между кантонами запрещаются. В то же время кантоны имеют право заключать между собой соглашения по вопросам законодательства, управления и правосудия, доводя сведения об этом до федеральных властей. Последние вправе воспрепятствовать их выполнению, если соглашения содержат что-либо противное конфедерации или правам других кантонов. Кантоны, в виде исключения, могут заключать с иностранными государствами договоры по вопросам народного хозяйства, соседских отношений и помощи.

Конституция Испании воспрещает образование федерации автономных сообществ. Между ними возможны соглашения для управления и собственных служб. Сообщается об этом в парламент страны, который в других случаях утверждает соглашения (статья 145).

К публичным договорам можно отнести программно-политические договоры. Чаще всего заключаются договоры о дружбе и сотрудничестве, закладывающие правовой фундамент для формирования отношений между государствами и государственными образованиями. В них признается и подтверждается суверенитет государств, территориальная ценность и нерушимость границ, гарантии для граждан обеих сторон, определяются направления сотрудничества и сферы совместной и согласованной деятельности. Предусматриваются субсоглашения, которые должны быть заключены в экономической, социальной, военной и других сферах В такой отсылке ярко проявляется правообразующий характер публичных договоров. Наконец, формируются паритетные органы и намечаются другие способы поддержания устойчивых отношений.

Договоры подобного рода характерны для отношений внутри федерации. Так, 18 декабря 1990 г. был подписан договор между РСФСР и БССР, в феврале 1991 г. – договор между

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 194

Казахской и Украинской советскими социалистическими республиками, в апреле 1991 г. – договор между Узбекской и Туркменской советскими социалистическими республиками. В 1992– 1994 гг. между рядом республик в составе Российской Федерации были подписаны договоры о дружбе и сотрудничестве.

К договорам программно-политического характера можно отнести Договор об общественном согласии, подписанный в апреле – июне 1994 г. Участниками подписания Договора явились субъекты публично-правовых отношений – государственные органы, регионы, политические партии, общественные организации, объединения товаропроизводителей и предпринимателей. Взятые ими обязательства в большинстве своем являются по содержанию политико-юридическими и означают либо определенные действия, либо принятие законов, либо отказ от некоторых публичных действий. Реализации Договора содействуют добрая воля участников и их ответственность перед обществом: за принятые обязательства. А специальные способы – «круглые столы», встречи, согласительная комиссия, протоколы – служат инструментами обеспечения публично-признанного поведения участников.

Получают развитие функционально-управленческие соглашения. Их субъектами выступают правительства, министерства и ведомства, которые устанавливают в соглашениях общие задачи, области сотрудничества, способы совместного решения вопросов, использования имущества, объемы поставок товаров, программы и т.п. В последние годы существования Союза ССР нередко заключались подобные соглашения. Например, Соглашение о взаимоотношениях между Госснабом СССР и Госснабом Латвийской ССР по формированию и реализации плана материально-технического обеспечения на 1990 г. (27 октября 1989 г.), Договор между Министерством лесной промышленности СССР и Министерством лесной промышленности БССР о взаимоотношениях и сотрудничестве (29 декабря 1989 г.), Договор о сотрудничестве между министерствами сельского хозяйства Литвы, Латвии и Эстонии (май 1990 г.).

15 августа 1990 г. было заключено Соглашение о торгово-экономических связях на 1991 г. между Правительством РСФСР и Правительством Литовской Республики.

В последние годы развивается практика заключения соглашений между Правительством и федеральными органами ис-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 195

полнительной власти и исполнительными органами республик, областей и других субъектов Федерации по конкретным вопросам экономической, социально-культурной деятельности. Соглашения усиливают взаимодействие звеньев в системе исполнительной власти путем уточнения, конкретизации или дополнительного гарантирования выполнения полномочий для обеспечения публичных интересов. Региональные интересы побуждают заключать соглашения о создании добровольных ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Федерации («Северо-Запад», «Сибирское соглашение» и др.), а в их рамках – соглашений о сотрудничестве и хозяйственных договоров. К середине 1994 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Башкортостан было заключено десять соглашений по отдельным отраслям экономического и социально-культурного строительства. Соглашения подписывались председателями правительств и визировались coo тветствующими министрами

Можно выделить публичные договоры между государственными органами и общественными организациями. Они заключаются на всех уровнях и касаются согласованной политики в области социальных и трудовых отношений, оплаты труда, поддержки малого и среднего бизнеса. Например, в Тверской области ежегодно заключаются соглашения между областной администрацией и организациями предпринимателей о мерах поддержки предпринимательства.

Среди публичных договоров особое место занимают международно-правовые договоры. Будучи основным источником международного права, международный договор является прежде всего соглашением между государствами как субъектами международного права. Он охватывает такие виды, как соглашение, договор, пакт, конвенция, декларация, протокол. По числу участников могут быть двусторонние и многосторонние договоры, договоры в рамках международной организации, распространяющие свое действие на ее участников (например, в рамках ООН, СБСЕ, СНГ), договоры между международными организациями, между ними и отдельными государствами. Иллюстрацией последнего может служить Соглашение о партнерстве и сотрудничестве Российской Федерации и Европейского Союза, подписанное 24 июня 1994 г.

Международные договоры весьма специфичны по своим участникам, содержанию, форме, процедуре подписания, а так-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 196

же выполнению и ответственности за принятые обязательства . Принципиальное значение имеют Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г, Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 г, Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 г.

В конвенциях содержатся пояснения употребляемых терминов, урегулированы вопросы заключения договоров, в том числе правоспособность государств в данной сфере, внесения и снятия оговорок Столь же тщательно регламентирован порядок соблюдения, применения и толкования международных договоров. В частности, участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора Общепризнанными являются положения о недействительности, превращении и приостановлении действия договора, а также порядок уведомлений и сообщений.

Международные публичные договоры весьма разнообразны по своему содержанию. Все они публикуются в «Бюллетене международных договоров», доступном для каждого. Они посвящаются вопросам военного сотрудничества, коллективной безопасности, войны и мира, защиты прав человека и гражданина, правовой помощи, обеспечения демократических институтов и правового государства, свободы общественных объединений. Например, действует Европейская хартия местного самоуправления.

Договоры в области экономики, торговли, авторских и иных прав граждан, культуры приобретают публично-правовой характер ввиду способа и масштабности регулирования соответствующих отношений. Они открывают простор международным частно-правовым отношениям и договорам

Приведем в качестве примера Соглашение о регулировании взаимоотношений государств Содружества в области торгово-экономического сотрудничества в 1992 г.

Статья 1. Торгово-экономические взаимоотношения государств осуществлять в рамках Содружества на основе взаимной выгоды и воздерживаться от действии, наносящих экономический ущерб друг другу

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 197

Статья 2. Для взаимных расчетов между хозяйствующими субъектами кредитования и иных финансовых операции в рамках Содружества стороны используют единую денежную единицу (рубль).

При введении отдельными государствами Содружества своей национальной валюты порядок расчетов будет определяться отдельными соглашениями.

Расчеты между предприятиями и организациями государств Содружества осуществляются по свободным рыночным ценам.

Стороны договорились регулировать цены на продукцию предприятий-монополистов на основе специального соглашения.

Статья 3. Стороны обязуются обеспечивать беспрепятственный транзит через территории своих государств товаров и услуг, поставляемых в другие государства, и согласовывать предельный уровень тарифов на перевозку грузов.

Статья 4. Стороны обязуются принять меры по устранению двойного или многократного налогообложения доходов от торговли между предприятиями государств Содружества.

Статья 5. Стороны согласились осуществлять квотирование и лицензирование, а также другие формы нетарифных ограничений на поставки продукции, за исключением перечня товаров по номенклатуре, включенной в межправительственные соглашения.

Стороны договорились до принятия национальных нормативных актов, регулирующих вывоз и ввоз товаров, обеспечить беспрепятственный пропуск через свои границы грузов, перемещаемых на основании нарядов на прикрепление, выдаваемых уполномоченными организациями сторон.

Статья 6. Стороны согласились принять необходимые нормативные акты, гарантирующие выполнение межправительственных соглашений о поставках товаров, в том числе заключение в месячный срок хозяйственных договоров между предприятиями сторон на поставку продукции в 1992 году в счет выполнения указанных соглашений и их выполнение.

Стороны согласились в недельный срок принять необходимые нормативные акты, обеспечивающие в феврале текущего года заключение предприятиями объединениями и организациями, расположенными на территориях государств, хозяйственных договоров на поставку продукции в 1992 году и их выполнение по доведенным правительственными органами объемам поставок в соответствии с межправительственными соглашениями Стороны обеспечат принятие заказов на поставку продукции всеми предприятиями, объединениями по межправительственным соглашениям в пределах установленных квот, а так-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 198

же ответственность за отказ от заключениядоговоров на поставку продукции в соответствии с указанными объемами в виде штрафа, а за невыполнение обязательств по поставкам – неустойки.

Еще один пример. Между Россией и Украиной заключено более 70 соглашений. На общий тонус отношений государств влияют прежде всего договоры о дружбе и сотрудничестве и иные договоры подобного рода, а особенно реальность их выполнения в контексте политических курсов и деятельности государств.

Суммируем сказанное. Главное заключается в развитии договорных отношений в сфере публичного права, поскольку в них выражается мера согласования деятельности участников в рамках публично-правового воздействия.

Классификация договоров. Публичный договор

Понятие и значение. Сфера применения. Публичный договор как форма ограничения договорной свободы.

1. Наверное, сложно представить такую ситуацию, когда человек приходит в булочную купить хлеб, а ему отказывают в этом со ссылкой на свободу договора. Или в одно и то же купе пассажирского поезда одному пассажиру продают билет за 1000 руб., а другому - за 5000 руб. Хотя, если бы свобода договора действовала безраздельно, это было бы правомерно. Но для защиты людей от подобных ситуаций и существует законодательство о публичных договорах, ограничивающее свободу договора для одной из сторон.

Публичный договор - это конструкция, созданная не для определенного типа экономического взаимодействия сторон. Публичным может быть признан любой договор - купли-продажи, аренды, подряда и пр. Это зависит от того, соответствует ли тот или иной договор признакам, предусмотренным для публичного договора в ст. 426 ГК РФ.

2. В указанной статье сформулировано два основных признака публичного договора:

Субъектом договора является коммерческая организация (или индивидуальный предприниматель);

Характер деятельности такой организации выражается в том, что она должна продавать товары, выполнять работы или оказывать предлагаемые ею услуги каждому обратившемуся за ними.

Примерный перечень сфер, где на договоры может распространяться режим публичного договора, указан в ст. 426 ГК РФ: розничная торговля, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и пр.

Нередко в нормах закона, посвященных той или иной разновидности договора, прямо указывается на его публичный характер - например, в п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730 ГК РФ. Но это не значит, что, если в отношении какого-то договора такого прямого указания нет, этот договор не может считаться публичным. Важно наличие или отсутствие указанных в законе признаков. Поэтому в любом случае надлежит анализировать характер деятельности коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

В каком случае этот характер можно считать соответствующим положениям ст. 426 ГК РФ? Это может следовать из самого закона, регулирующего какие-либо договорные отношения и предписывающего обязанность вступать в отношения с каждым обратившимся, - примером этого является п. 2 ст. 66 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ. Кроме того, в законодательстве допускается такое указание в виде публикации перечня организаций, обязанных осуществлять тот или иной вид деятельности на условиях публичного договора (ст. 789 ГК РФ).

Цивилистическая дискуссия

Помимо таких прямых указаний важен еще и принцип, позволяющий оценивать деятельность тех или иных субъектов как подпадающую под признаки публичного характера. И таким принципом может быть деятельность на основе систематически осуществляемых публичных оферт (о публичной оферте см. § 2 главы 31). К числу последних могут относиться, в частности, размещение товара с ценником на прилавке в розничной торговле, широкомасштабная реклама, отвечающая признакам публичной оферты, и т.д. Важно понимать, что не любая публичная оферта превращает заключаемый на ее основе договор в публичный. Ведь закон требует, чтобы имел место именно "характер деятельности", а характер - это свойства, проявляемые многократно. Следовательно, только организация соответствующей деятельности на основе систематически размещаемых публичных оферт позволяет причислять заключаемые в ходе такой деятельности договоры к числу публичных.

3. Основные юридические последствия того, что договор отвечает признакам публичного:

а) коммерческая организация не вправе отказать в заключении договора никому из обратившихся, если только не докажет, что у нее отсутствует возможность предоставить соответствующий товар, работу или услугу;

б) не допускается оказание предпочтения одному лицу перед другим в заключении публичного договора, если только такое предпочтение не требуется на основании закона. Например, статья 15 ФЗ "О государственном материальном резерве" требует от транспортных организаций перевозки в первоочередном порядке по отношению к остальным материальных ценностей государственного резерва. Другой пример такого требования - подп. 5 п. 1 ст. 14 ФЗ "О ветеранах";

в) цена и прочие условия договоров, заключаемых с разными лицами, не должны отличаться, кроме случаев, когда для каких-то групп населения законом предусматриваются льготы. О льготах для потребителей и производителей энергетических ресурсов см., например, ст. 14 ФЗ "Об энергоснабжении".

4. При необоснованном уклонении субъекта публичного договора от его заключения с кем-либо он может быть понужден к его заключению в судебном порядке, а также на него может быть возложено возмещение причиненных этим отказом убытков. Причем бремя доказывания отсутствия возможности заключить договор возлагается именно на отказавшую сторону.

Судебная практика

П. 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.

Абз. 7 п. 2 Приложения к Информационному письму ВАС РФ от 05.05.1997 N 14.

Абз. 5 п. 3 Определения КС РФ от 06.06.2002 N 115-О.

5. Явные ограничения договорной свободы, имеющиеся в законе по отношению к коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, призваны скомпенсировать серьезный дисбаланс в экономическом и организационном положении сторон, ведь продавцы товаров (не говоря уже о транспортных организациях) куда менее заинтересованы в отдельном потребителе, чем он в них. Имея возможность спокойно отказаться от заключения договора с ним без ущерба для себя, они могут поставить его в крайне затруднительное положение, попросту унизить отказом. Именно с этой целью законодательство дает инструмент для защиты от таких злоупотреблений договорной свободой в виде норм о публичном договоре.

6. Связь с другими отраслями права. Материально-правовые нормы о публичном договоре пока не могут работать в полную меру своего нешуточного потенциала. И причина этого в том, что процессуальные меры, имеющиеся в арсенале гражданского процессуального права РФ, не дают им возможности "развернуться" в полную силу. К примеру, как быть при необоснованном отказе заселить постояльца в гостиницу? Конечно, обращаться в суд с иском о понуждении к заселению. Но к тому времени, когда суд примет дело к производству и рассмотрит его по существу несостоявшийся постоялец уже уедет обратно домой и сам спор утратит для него актуальность. В некоторых случаях отсутствие немедленной защиты фактически означает отсутствие защиты вообще как таковой. Соответственно в процессуальном праве остро не хватает процедур защиты "быстрого реагирования". Выходом в описанном примере могло бы стать немедленное получение постояльцем временного (условного) разрешения на заселение в гостиницу до следующего дня, когда он и представитель гостиницы могли бы предстать перед судом, высказать свои аргументы по существу спора, и временная (условная) правовая защита, предоставленная судом, переросла бы в постоянную или была бы прекращена в зависимости от исхода дела. Существует "крамольная" идея о том, что в каждом суде должен появиться "дежурный судья", могущий предоставлять такую временную защиту и в ночное время, тем более что бывает необходимость применить закон немедленно, ночью, и в других случаях - при применении закона "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", во время избирательных кампаний, при решении вопросов о заключении кого-либо под стражу в качестве меры пресечения и т.д.

Цивилистическая дискуссия

Есть один интересный нюанс, связанный именно с конструкцией публичного договора. Исходя из описанного механизма его работы субъект публичного договора обязан заключить договор с любым обратившимся для этого, не вправе отказать в заключении договора и может быть к этому понужден (в случае необоснованного отказа) в судебном порядке.

Следовательно, приходится констатировать, что с момента, когда деятельность такого субъекта приобретает характер, отмеченный в ст. 426 ГК РФ, у него возникают весьма примечательные правовые отношения с окружающими. Он становится юридически связанным (под страхом возмещения убытков при отказе) необходимостью согласиться на предложение заключить с ним договор. И так как других разработанных для описания этой ситуации механизмов и инструментов нет, можно предположить, что имеет место правоотношение такого субъекта с любым и каждым и содержанием такого правоотношения выступает право любого субъекта (по тексту ст. 426 ГК РФ - потребителя) требовать заключения с ним договора, а обязанность коммерческой организации - такой договор заключить. Вряд ли это правовое положение можно отнести к особенностям правоспособности соответствующих субъектов. Ведь правоспособность возникает с момента появления самого субъекта, что явно не отвечает описываемой ситуации, - обязанность заключить договор может появиться не раньше того, как будет начата деятельность с описанным характером. Только факта создания юридического лица или приобретения человеком статуса индивидуального предпринимателя для этого отнюдь не достаточно.

Из сказанного также следует, что описанное правоотношение имеет скорее абсолютный характер, связывая одного определенного субъекта с неопределенным кругом субъектов. Но такое "абсолютное" правоотношение в корне отличается от иных абсолютных правоотношений, скажем, возникающих в сфере действия вещных или авторских прав, тем, что у определенного субъекта по отношению к остальным имеется не право, а обязанность. Более того, это правоотношение имеет скорее обязательственный характер (отвечая иным признакам обязательств), и эта мысль не очень согласуется с классическим учением об обязательствах, гласящим, что обязательства всегда являются относительными правоотношениями (т.е. связывают именно определенные стороны как в качестве должника, так и в качестве кредитора).

Примеры похожих отношений можно обнаружить также в следующих случаях:

При принудительном выкупе домашних животных, с которыми собственник обращается негуманно (ст. 241 ГК РФ), требование о выкупе, т.е. о заключении договора купли-продажи животного, может быть заявлено любым заинтересованным лицом;

При исполнении завещательного возложения, когда наследодатель предписывает в завещании наследнику совершать с наследственным имуществом какие-то действия в общеполезных целях (ст. 1139 ГК РФ), заявить требование о совершении таких действий могут любые заинтересованные в этом лица;

При долевом строительстве недвижимости любое заинтересованное лицо может требовать от застройщика предоставления для ознакомления учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговом органе, бухгалтерской отчетности и аудиторского заключения за последний год его деятельности (п. 2 ст. 20 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Описанное правовое отношение может быть отнесено к числу организационных, мысль о существовании которых высказана О.А. Красавчиковым, ведь оно само по себе не опосредует экономических отношений, связанных с оборотом материальных благ. Его цель более вспомогательная - сорганизовать стороны для будущих экономических отношений, в частности связав соответствующей необходимостью заключать договоры коммерсанта, занимающегося такой публичной деятельностью.

Публичный договор - одна из разновидностей гражданско-правовых отношений. Данное понятие раскрывается в ст. Смысл понятия сводится к продаже товаров) коммерческой организацией каждому обратившемуся. Речь идет об услугах, которые организация осуществляет по роду деятельности.

То есть публичный договор - это договор, имеющий гражданско-правовой характер и следующие характерные особенности:

1. Одним из субъектов такого договора обязательно является коммерческая организация. Это может быть муниципальное или унитарное государственное предприятие, общество или товарищество. Контрагент же - физическое (юридическое) лицо - потребитель предоставляемых услуг, товаров либо результатов работ.

2. Возможным субъектом публичного договора может быть далеко не каждая коммерческая организация. Это зависит от вида и характера ее деятельности. Существуют виды предпринимательской деятельности, рассчитанные на оказание услуг или продажу товаров всем без исключения обратившимся. Примерный перечень таких видов деятельности приведен в ст.426 ГК (пункт. 1).

Основные из них - розничная торговля, перевозка общественным транспортом, медицинские и гостиничные услуги, а также услуги связи и банковские (по привлечению средств во вклады).

3. Публичный договор касается деятельности, по содержанию соответствующей характеру основной деятельности данной организации. Например, если субъект оказывает медицинские услуги (поликлиника), то эта деятельность попадает под определение публичного договора. Но если эта же поликлиника покупает или продает имущество либо оборудование для своих нужд, то данный договор (купли-продажи) не относится к категории публичных.

Договор налагает на своих субъектов определенные правовые ограничения.

1. Такая коммерческая организация лишена права выбора партнера или отказа от При имеющейся возможности предоставления потребителю указанных в договоре товаров и услуг отказ от заключения договора считается необоснованным и несет все соответствующие правовые последствия.

2. Организация не имеет права отдавать предпочтение одним потребителям перед другими, за исключением случаев, оговоренных законодательством. Льготной категорией потребителей некоторых услуг являются ветераны ВОВ, инвалиды и некоторые другие.

3. Публичный договор предполагает одинаковые условия предоставления услуг (включая цены на товары) для всех потребителей, кроме случаев законных льгот для отдельных категорий.

4. В случае публичного договора споры по его условиям решаются в суде независимо от согласия или несогласия сторон. Этим публичный договор принципиально отличается от обычного гражданско-правового, споры по которому выносятся на рассмотрение суда лишь по взаимному согласию сторон.

Если уклонение организации от заключения такого договора признано необоснованным, последний может быть заключен принудительно. Потребитель при этом может потребовать возмещения убытков, понесенных из-за отказа заключить договор.

Кроме того, в интересах потребителей условия осуществления публичного договора (типовые правила, нормы и т. д.) могут устанавливаться как федеральным законодательным органом, так и постановлением правительства.

Существуют примерные типовые договоры для разных видов деятельности, на основании которых разрабатываются условия конкретного договора. Например, договор бытового обслуживания, поставки стройматериалов, подряда на конкретный вид работ. В таких типовых правилах учитывается различная специфика видов деятельности и формулируется механизм защиты прав потребителя от недобросовестного исполнения поставщиком услуг условий договора.