Пробелы в праве возможны и. Понятие и виды пробелов в праве

Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношении.

Пробел в праве - это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полного неурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение "полных пробелов" осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в праве в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, они должны быть урегулированы нормами права. Возможно, что законодатель не считает целесообразным регулирование данного вопроса правовыми средствами. Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной

воли и ее оформлении. Они обусловливаются неполным или недостаточным использованием средств юридической техники, наличием пропусков и противоречий в действующем праве. В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в нраве.

Первая обусловливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта все жизненные ситуации, требующие правового регулирования, допустил ошибки в конструировании той или иной правовой нормы, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем (хотя вид данных общественных отношений уже подвергся правовому регулированию).

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны, особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов в праве нежелательно.

Поясним процесс установления пробела на следующем примере. Статья 299 УК России предусматривает такое деяние, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности. Однако нет такой нормы, как непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Возникает вопрос: имеет ли место в данном случае пробел, поскольку несомненно, что такие деяния весьма опасны для общества и за них следует нести ответственность. Правда, в таких случаях деяние можно квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ). Злоупотребление должностными полномочиями не может охватить все действия, в том числе и непривлечение к уголовной ответственности заведомо виновного. Следовательно, только в результате анализа ряда статей можно сделать заключение, что данная статья должна быть сформулирована не только как заведомо незаконное привлечение к уголовной ответственности, но и как заведомо незаконное непривлечение. А так как такой статьи нет, налицо пробел в законе при неполноте содержания ст. 299 УК РФ.

Специальный юридический анализ, приводящий к выводу о наличии пробела, должен опираться на более глубокий учет социальных факторов общественной жизни. Прежде всего это изучение социально-экономических и духовных потребностей общества, многообразия политических отношений, проявленной в праве государственной волн, правосознания народных масс,

Ст.285 УК РФ ст.299 УК РФ сложившейся юридической практики. При этом используются все средства анализа, как специально-юридические, так и социологические.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества, например отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне области действия конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

В отраслевом законодательстве устанавливаются недействительные условия договоров, однако мнимые (фиктивные) договоры не названы. В то же время приемы толкования позволяют установить, что законодатель мнимые договоры тоже считает недействительными, что прямо предусмотрено в гражданском праве.

Вопрос о том, есть ли пробел в каком-то конкретном случае, непрост. Таковыми не являются многие ситуации отсутствия норм права, в том числе:

а) если право "молчит" по какому-либо вопросу, это свидетельство того, что законодатель не считает нужным регулировать данное отношение правовыми средствами;

б) если вид общественного отношения урегулирован правом, но недостаточно конкретно, имеются лишь общие нормы;

в) если законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему принять решение по собственному усмотрению;

г) если нормативно-правовой акт противоречит или не соответствует социально- экономическим потребностям;

д) если имеется логическое противоречие закона, например наказание за причинение смерти по неосторожности по ст. 109 УК РФ меньше (наказывается ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок), чем за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего по ч. 4 ст. 111 УК РФ (наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет).

Отсутствие тех или иных нормативно-правовых актов не есть свидетельство недостатков права. Как раз наоборот: так называемые конструктивные пробелы являются свидетельством динамичности права, если, конечно, принятие конкретизирующих нормативно-правовых актов не задерживается. Достаточно сослаться на то, что планом проектных законодательных работ Государственной Думы предусмотрено принятие целого ряда нормативно-правовых актов, часть из них уже вступила в силу, но до полной реализации данного плана будет сохраняться временное явление конструктивного пробела. Это состояние периодически возникает в процессе развития права. Причины пробелов различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права. Для уяснения вопросов пробелов в праве важно сопоставить их с позицией прецедентной формы права, в которой понятие "пробелы в праве" не существует. Пробелы не отграничиваются от других явлений и не определяются критерии (признаки), по которым такое отграничение можно ввести, хотя рекомендации, как устранить пробелы, даются исходя из прецедентной системы права. Каковы же способы восполнения пробелов в праве? Главным путем является правотворчество, т. е. принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия:

общественные отношения должны достичь определенной зрелости; обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

Анализируя способы устранения пробелов в праве, следует различать пробелы в праве при отсутствии норм и пробелы при их противоречивости (пробелы в законе). Но не всякое противоречие норм есть пробел; например, логическое противоречие таковым не является. Пока пробел в праве не ликвидирован правотворческим органом, возникает необходимость временного его преодоления в процессе правоприменительной деятельности. В законодательстве предусмотрено два способа временного, единичного

преодоления пробелов: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру; аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права.

Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о "сходстве" или "несходстве" у должностных лиц могут быть различны, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.

Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: "Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе" ("1[и11ит сптеп, пи11ит роепа зте 1е§е"). Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создаст опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.

Иначе этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве. Статья 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случаях, когда отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, если это не противоречит существу данных отношений, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Отказ в рассмотрении имущественного спора, прекращение гражданского дела за отсутствием соответствующей нормы противоречили бы задачам охраны прав и законных интересов граждан и организаций. Если между ними возник спор, то они вправе требовать, чтобы их имущественные интересы получили законную оценку со стороны компетентного государственного органа, ибо подобный спор по своей природе не может быть юридически безразличным. В "большинстве отраслей права аналогия прямо не запрещена, но в тех из них, где она устанавливается, могут быть исключения. Например, в гражданском праве аналогия разрешена, однако в гражданском законодательстве устанавливается, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, .предусмотренных законом. Это значит, что в данном конкретном случае применять норму по аналогии нельзя.

Чтобы правильно применять аналогию закона и аналогию права, необходимо соблюдение следующих условий:

а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме должны быть урегулированы правом

б) если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами, аналогия в ситуации, то это грубейшее нарушение законности; такая ситуация может возникнуть из-за незнания действующих законов или из-за сознательного стремления обойти закон;

в) необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии закона или аналогии права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение - в деталях, в несущественном;

г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общественным отношениям (случаю) аналогии права или аналогии закона.

Особым вариантом применения аналогии является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к различным отношениям закреплен в законе. Например, согласно ст. 567 ГК РФ, к договору мены применяются правила, содержащиеся в гл. 30 того же Кодекса, т. е. нормы института купли-продажи. Другой пример: в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписаниями статей 198-200 и статей 202-205 ГК РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность. ст.9 Семейный Кодекс РФ

Однако есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли и институты, связями между ними. Например, семейное право раньше было подотраслью гражданского права. Следовательно, теоретической основой субсидиарного применения является система общественных отношений, основанная на связи между ними. Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения норм гражданского права снята самим законодателем. В гражданском законодательстве определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям субсидиарное применение невозможно. И это понятно, так как данные имущественные отношения неоднородны.

Имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, однородны с имущественными отношениями семейного и трудового права. К имущественным земельным отношениям, возникающим в связи с использованием прочих природных ресурсов, неразрывно связанным с лежащими в его основе административными актами по управлению государственным земельным фондом, недрами, лесами, субсидиарное применение норм гражданского права недопустимо, хотя в законодательстве и нет прямого запрещения.

Кроме того, должны соблюдаться и дополнительные требования, относящиеся к применению аналогии закона:

* охват правом фактического отношения;

* отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение;

* существование другой нормы, предписание которой относится к аналогичному случаю;

* отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

* применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

Таким образом, восполнение пробелов в праве возможно при помощи принятия нормы права (нормативно-правового акта), путем аналогии закона и аналогии права. При субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, т. е. двойное сходство, следовательно, субсидиарное применение - это аналогия закона, но уже более высокого уровня.

Постоянное развитие общественных отношений предполагает оперативное реагирование правотворческих органов, которые призваны регламентировать эти отношения. Однако отставание законодательного закрепления возникающих общественных отношений от их развития - явление вполне нормальное.

Многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования, также может явиться причиной отсутствия их законодательного закрепления. Правотворческие органы не в силах охватить формулировками нормативно-правового акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования

Сходная ситуация может явиться и следствием недостатка компетентности членов правотворческих органов.

Следовательно, в ходе правоприменения возможна ситуация, когда имеющие юридическое значение обстоятельства не находятся в сфере правового регулирования. В таком случае налицо пробел в праве.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны.

Под пробелом в праве понимают полное или частичное отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, необходимость которой обусловлена развитием общественных отношений и потребностями правоприменения.

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права. В гражданском праве пробел может быть устранен и условиями заключенного сторонами договора.

Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий право, должен определить место рассматриваемой ситуации в системе общественных отношений. И если данное отношение находится в сфере правового регулирования, то дело должно быть разрешено. Для этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов - аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения. Например, в УПК РСФСР не предусмотрен отвод общественного обвинителя. Однако решение об отводе этого участника уголовного процесса решается судьей на основе статьи того же кодекса, предусматривающей отвод прокурора; в банковской практике до принятия в 1995 году ГК РФ к трастовому договору применялись правовые нормы, регламентировавшие договор комиссии или поручения; при обнаружении недостатка в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружен недостаток, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещей, полученных в результате заключения договора купли-продажи.

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на “основных началах” этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч.2 ст.3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст.54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст.6 ГК РФ.

3. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

4. При отсутствии сходной нормы установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). “Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции”. Общие принципы права могут быть сформулированы и в научных трудах ведущих ученых-правоведов. В этой связи с особой остротой может встать вопрос о содержании принципов естественного права, которые являются (должны являться) основой позитивного законодательства.

5. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Применение права по аналогии - не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения или в общих принципах права. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом, а преодолен - аналогией закона и аналогией права.

Институт аналогии и пределы его использования.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правового регулирование той сферы общественных отношений, которая объективно требует регламентации и не может нормально функционировать без обязательных для исполнения юридических норм (рынок, экология).

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробел в норме права – это отсутствие гипотезы в регулятивной норме и отсутствие санкции в охранительной норме. Например: запрет «по газонам не ходить» неисполним с точки зрения права, т.к. нет санкции за его неисполнение.

Виды пробелов в праве .

1.мнимые пробелы – это преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования.

2.Подлинные пробелы- их наличие в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы.

Причины возникновения пробелов:

1) в силу того, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2) в результате недостатков юридической техники;

3) вследствие постоянного развития общественных отношений.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

Требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

Обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

Отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

Отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

Пытаться найти сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Способы преодоления пробелов:

1.Аналогия закона - правоприменительное решение применяется на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные отношения.

2.Аналогия права - правоприменительное решение применяется на основе принципов права, духа законодательства. При отсутствии необходимой нормы- решение из принципов справедливости и гуманизма. В этом случае еще и создается судебный прецедент.

Аналогия в уголовном праве запрещена (ч.2 ст. 3 УК РФ).

3.Субсидиарное применение права – правоприменительное решение применяется на основе нормы другой отрасли права. Например: для решения имущественных вопросов в семейном праве используют нормы гражданского права.

Способ восполнения права - всего один. Это правотворчество.

Для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;

3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного и административного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Например, в ст.6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота.

Юридические коллизии: понятие, виды, причины возникновения,

Спосо6ы разрешения и предупреждения.

Юридические коллизии - расхождения или противоречия между отдельными нормами, нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий.

Виды:

1. между нормами права;

2. между НПА, в том числе и внутри системы законодательства; между законами и подзаконными актами; между федеральными актами и актами субъектов федерации;

3. компетенции или отдельных полномочий государственных органов и должностных лиц;

4. при реализации одних и тех же правовых предписаний, в том числе между актами правоприменения;

5. актов толкования;

6. юридических процедур;

7. между национальным и международным правом.

В юридической литературе известны следующие виды коллизий норм права :

1. темпоральные (возникают в результате издания в разное время по одному и тому же вопросу двух и более норм, содержащих разные правовые предписания);

2. пространственные (обусловлены несовпадением границ регулируемых общественных отношений с границами действия норм);

3. иерархические или субординационные (несогласованность норм разной юридической силы);

Причины возникновения коллизий:

Объективные (связаны с динамикой развития общественных отношений, что влечет необходимость изменения, дополнения, конкретизации норм, регулирующих отношения);

Субъективные (обусловлены низким качеством законов, пробелами в праве, особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий гос. органов и должностных лиц, ошибками в юридической технике, несоблюдением правил лингвистики, правовым нигилизмом).

Способы разрешения юридических коллизий и их устранения:

1.принятие нового акта взамен коллизирующего акта;

2.отмена одного из противоречащих друг другу актов;

3.разработка коллизионных норм и принципов, устанавливающих правила, которым должны следовать как правотворческие, так и правоприменительные органы;

4.внесение изменений или уточнений в действующие акты;

5. судебный порядок рассмотрения споров в коллизионных ситуациях, в том числе конституционное, арбитражное, третейское правосудие;

6. судебные толкования, которые позволяют устранить коллизионность норм, актов, процедур;

7. возможность обжалования тех или иных актов или действий в судебном или административном порядке;

8.опротестование актов органами прокуратуры в установленном порядке;

9. согласительно-примирительные процедуры, которые эффективны при разрешении коллизий компетенции, при различных позициях спорящих сторон;

10.введение временных или специальных режимов, которые могут включать приостановление действия акта или функционирования отдельного органа или должностного лица.

Правопорядок: понятие, признаки.

Соотношение законности, правопорядка и общественного порядка.

Международный правопорядок.

Правопорядок – это система упорядоченности общественных отношений, складывающийся в результате реализации правовых норм.

Признаки правопорядка:

1)является результатом действия права и законности;

2)Предусмотрен нормами и принципами права;

3)Возникает в результате реализации правовых норм;

4)Юридически оформляет упорядоченность общественных отношений;

5)Носит объективный характер;

6)Обеспечивается, охраняется государством.

К основным элементам правопорядка относятся:

1.право и законность;

2.правомерное поведение;

3. участники правоотношений, наделенные субъективными правами и юридическими обязанностями.

Принципы правопорядка:

1)Принцип конституционности - правопорядок подчинен Конституции и обеспечивает ее реализацию.

2)Принцип законности - законность выступает необходимым условием возникновения и функционирования правопорядка. Она является определяющей юридической характеристикой, пронизывающей все стороны его существования и устанавливая ему определенное качество.

3)Принцип целостности и структурности - целостность и структурность выступают необходимыми свойствами, позволяющими свести многотысячное количество правовых актов в одно целостное образование – механизм функционирования государственной власти и общества.

4)Принцип справедливости и нравственности - соответствие правопорядка высоким нравственным устоям. Правопорядок не может быть аморальным и несправедливым.

5)Принцип гарантированности - призван предотвратить превращение правопорядка в произвол. Гарантируются права быть участником правопорядка и реальность правового состояния, предоставленные права и свободы, законные интересы;

6)Принцип подконтрольности - контроль осуществляется всем обществом (его структурами), государством и гражданами. Он следит за качеством законов, за совершенствованием нормативных образцов поведения

Виды правопорядка:

1)По масштабности выделяют: правопорядок страны, федерации, субъектов федерации, региона, города, организации

2)По объему и значимости – общий, отраслевой.

3)По характеру отношений – конституционный, судебный, финансовый и т.д.

4)По степени оформленности – оформленный (как правило) и неоформленный (правовые обычаи, традиции и др.)

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

– пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);

– пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;

– пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Правомерно также говорить о пробелах и в иных источниках права. Отсутствие или неполнота нормы в определенном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Установление пробела связано прежде всего с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Для того чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. «Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу». Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

– имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

– данное общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

– имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

– отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию. Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом. Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности – гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

Специальный юридический анализ пробелов в праве должен опираться на учет социальных факторов, потребностей общества. В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, связанные с незавершенностью правотворчества, недостатками законодательной техники, развитием юридической практики. Наличие пробелов – не всегда есть свидетельство недостатков права, а чаще свидетельствует о динамике права (конструктивные пробелы). Пробелы в праве в итоге обязательно должны быть ликвидированы правотворческим органом, но до этого момента они могут быть восполнены путем аналогии на основе прямых указаний закона, во избежание правоприменительного произвола. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права.

Контрольные вопросы и задания:

1. Реализация права: понятие и формы.

2. Применение как особая форма реализации права, стадии применения права.

3. Акты применения правовых норм: их отличие от нормативно-правовых актов.

4. Пробелы в праве: понятие и способы их преодоления.

Литература:

1. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М.,1995.

2. Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1999.

3. Осипов А.В. Понятие и характерные черты соблюдения норм права // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1988.

4. Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов, 1995.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1993.

Пробелы в праве – отсутствие нормативно правового акта, его части, конкретной нормы, ее отдельного элемента, необходимых для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Условия пробельности права:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) должна отсутствовать конкретная норма права или ее часть, призванные регулировать данные фактические обстоятельства.

Пробелы возникают в результате недосмотра субъекта правотворчества, вследствие недостаточно полного изучения предмета правового регулирования. Субъект правотворчества может также оставлять свободные зоны в условиях общедозволительного режима правового регулирования.

Существует два пути преодоления пробелов в праве:

1. Нормативное устранение пробела, которое осуществляет субъект правотворчества посредством принятия нового нормативного предписания.

2. Казуальное восполнение пробела – осуществляется субъектами правоприменительной деятельности при решении конкретного юридического дела. Формами казуального восполнения являются аналогия закона, аналогии права и субсидиарное применение права (см. схему 9.6).

Схема 9.6 Способы восполнения и преодаления пробелов в праве

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходное общественное отношение в той же отрасли права.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай.

Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.). Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

Субсидиарное применение права – это разрешение юридического дела на основе нормы, регулирующей сходное общественное отношение в смежной отрасли права. При этом отрасли должны быть близкими по предмету и методу правового регулирования.

Казуальное восполнение пробелов не допускается в уголовном праве и в институте административной ответственности.

Контрольные вопросы по теме:

1. Каковы формы реализации правовых норм?

2. Каковы основные стадии процесса применения норм права?

3. Как соотносятся понятия «аналогия закона» и «аналогия права»?

4. В чем отличие акта применения права от нормативного правового

6. Какова процедура стадии установления юридической основы дела?

7. Каковы условия и юридические гарантии законного и обоснованного применения права?

8. Каковы способы преодоления пробелов в праве в процессе применения правовых норм?

9. Какие способы разрешения юридических коллизий существуют?

Литература по теме:

1. Барак Л. В. Судейское усмотрение// Государство и право. 2000. № 5.

2. Белоносов В.О., Громов Н.А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе// Государство и право. 2001. №7.

3. Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема устранения право-применяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. №3.

4. Григорьев Ф.А. Акты применения права. Саратов, 1995.

5. Кононов П.И. Административный процесс: подходы к определению понятия и структуры // Государство и право. 2001. №6.

6. Левченко О. В. Общеизвестные факты как средства уголовно-процессуального доказывания // Государство и право. 2002. №8.

7. Пешкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. 2000. №2.

8. Победкин А.В. Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России // Государство и право. 2003. №1.

9. Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. №11.

10. Рарог А.И., Степалин В.П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Государство и право. 2002. №2.

11. Сенякин И.Н. Проблемы специализации юридической практики Российского государства // Правоведение. 1993. №5.

12. Шейфер С.А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки // Государство и право. 2001. №10.