К аждый из нас ежедневно сталкивается с огромным количеством товарных знаков, которые окружают нас практически везде: на улицах, в магазинах, в рекламе, средствах массовой информации и даже в кино. С развитием рыночной экономики количество товарных знаков в нашей стране увеличилось в разы. Но какие преимущества дает владельцу товарного знака его государственная регистрация? Как определить объем правовой охраны товарного знака и продлить срок его действия? Каким образом можно использовать свой товарный знак и получить от этого дополнительную выгоду? На эти и иные вопросы автор ответит в статье.

Если раньше товарные знаки регистрировали в основном государственные гиганты, то в настоящее время зарегистрировать собственный товарный знак может любая фирма. Однако, несмотря на значительное число как уже зарегистрированных знаков, так и ежегодно подаваемых на регистрацию заявок, далеко не все представители бизнеса пользуются возможностью официального признания своих прав на логотипы и бренды компании (товарные знаки). Более того, нередко зарегистрированный товарный знак остается лишь приятным дополнением к существующему бизнесу, а свидетельство на него пополняет стопку макулатуры.

Торговая марка и товарный знак

Логотип, бренд, торговая марка, товарный знак - все эти понятия используются, когда речь идет об определенном знаке, идентифицирующем товары, работы и (или) услуги конкретной компании. По сути, все эти наименования являются синонимами, однако товарный знак - юридически более точное понятие. Только он является объектом интеллектуальной собственности, защита которому гарантируется российским законодательством. Так, согласно ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, используемое для индивидуализации товаров. Обозначение, используемое для индивидуализации работ и услуг, получило название «знак обслуживания». Учитывая общий правовой режим данных понятий, все, что будет сказано о товарном знаке, в полной мере относится и к знаку обслуживания.

Существуют различные виды товарных знаков. Вот наиболее распространенные из них:

Значительно реже регистрируют звуковые товарные знаки и уж совсем экзотика - обонятельные товарные знаки.

Зачем нужна госрегистрация

Следует иметь в виду, что далеко не каждый бренд или логотип может пройти государственную регистрацию. В соответствии со ст. 1483 ГК РФ, содержащей требования к регистрируемым обозначениям, товарный знак должен обладать различительной способностью, не должен вводить потребителей в заблуждение, а также нарушать права третьих лиц.

Безусловно, одной из основных характеристик товарного знака является его различительная способность или, иными словами, способность отличать товары и услуги конкретной компаний от других товаров и услуг, существующих на рынке. Товарный знак призван повысить узнаваемость выпускаемой продукции и стать дополнительным инструментом, позволяющим удержать старых и привлечь новых клиентов.

Но так ли обязательна государственная регистрация используемого логотипа (бренда и т.п.) в качестве товарного знака, тем более что такая регистрация требует дополнительных расходов по оплате пошлин и услуг патентных бюро?

Конечно, можно использовать свое обозначение и без государственной регистрации, однако в этом случае логотип становится крайне уязвимым. Только государственная регистрация является подтверждением принадлежности исключительного права на товарный знак конкретному лицу (ст. 1232 ГК РФ) и придает реальный вес правам его владельца.

Правообладатель товарного знака может:

• использовать знак самостоятельно (например, для маркировки производимых товаров);
• уступать (отчуждать) свое исключительное право;
• предоставлять право на использование знака третьим лицам;
• запрещать всем другим лицам использовать этот знак либо сходные или совпадающие обозначения в отношении тех же товаров и услуг.

И, что очень важно для правообладателя, - никто не вправе использовать без его разрешения обозначения, сходные с его товарным знаком, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

До государственной регистрации фактически любое лицо может использовать тождественное или сходное обозначение для маркировки своих товаров и услуг. Безусловно, такая ситуация становится весьма огорчительной в случаях, когда в «раскрутку» собственного незарегистрированного обозначения вложены существенные средства.

Таким образом, зарегистрированный товарный знак - это своего рода юридическая защита прав владельца от его незаконного использования, фальсификации или копирования конкурентами.

Порядок регистрации

Важно иметь в виду, что регистрация товарного знака носит территориальный характер, то есть знак охраняется в той стране, где состоялась его государственная регистрация.

Требования к оформлению заявки содержит ст. 1492 ГК РФ, в соответствии с которой заявка должна содержать:

• заявление о государственной регистрации (с указанием заявителя, его места жительства или места нахождения);
• само обозначение;
• перечень товаров, в отношении которых испрашивается регистрация;
• описание заявляемого обозначения.

На один товарный знак подается одна заявка. Если необходимо зарегистрировать несколько вариантов обозначения, на каждый вариант оформляется отдельная заявка. В заявке указываются конкретные классы товаров и услуг на основании 10-й редакции Международной классификации товаров и услуг (МКТУ-10), утвержденной в соответствии с Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (заключено в Ницце 15.06.1957, вступило в силу для СССР с 26.06.1971). В соответствии с МКТУ все товары и услуги разбиты на 45 классов по принципу однородности. Перечень товаров и услуг определяется заявителем, и их количество, как правило, не ограничивается.

Подать заявку на товарный знак можно самостоятельно, через патентных поверенных, аттестованных Роспатентом, или иного представителя. Примечательно, что интересы иностранных заявителей могут представлять только российские патентные поверенные. При этом заявителями по заявке могут выступать исключительно юридические лица или индивидуальные предприниматели. Физическое лицо без статуса ИП не может стать владельцем товарного знака.

Срок регистрации товарного знака составляет в среднем 10-12 месяцев, однако нередки случаи и более длительной регистрации. При завершении процедуры выдается свидетельство на товарный знак, подтверждающее исключительное право владельца.

Использование товарного знака до его регистрации

Очень часто при подаче заявки на регистрацию товарного знака заявитель (или его представитель) интересуется возможностью использования товарного знака до завершения процедуры его регистрации. Безусловно, наиболее предпочтителен вариант, когда товары или услуги, маркированные тем или иным товарным знаком, выходят на рынок после регистрации знака. Но, к сожалению, не всегда этого удается достичь.

При использовании товарного знака до его регистрации необходимо учесть, что подача заявки на регистрацию означает лишь заявление о своих притязаниях на то или иное обозначение. Подтверждением принадлежности исключительного права на знак является только факт его государственной регистрации. В связи с этим лицо, использующее незарегистрированный товарный знак (обозначение, используемое в качестве товарного знака), должно понимать, что тем самым берет на себя определенные риски.

Проведение качественного предварительного патентного поиска перед подачей заявки позволит заранее ознакомиться с препятствиями к регистрации знака и несколько снизить возможность предъявления претензий со стороны третьих лиц. Однако полноправным владельцем товарного знака можно стать лишь после завершения процедуры его регистрации.

Срок действия товарного знака

Срок действия исключительного права на товарный знак составляет 10 лет (ст. 1491 ГК РФ). Важно обратить внимание на то, что этот срок исчисляется с даты поступления заявки в Роспатент, а не с даты регистрации товарного знака. Законодательство позволяет правообладателю продлевать срок действия регистрации товарного знака на десятилетний период неограниченное число раз при условии оплаты государственной пошлины (на данный момент ее размер составляет 20 250 руб.).

Заявление о продлении знака подается в Роспатент в течение последнего года регистрации либо не позднее шести месяцев с даты окончания регистрации товарного знака. При этом если заявление подано в указанные шесть месяцев, необходимо оплатить дополнительную пошлину в размере 2050 руб., а также представить ходатайство о восстановлении пропущенного срока для продления действия товарного знака.

Процедура продления регистрации товарного знака занимает 2-3 месяца. По ее итогам выдается приложение к основному свидетельству на товарный знак с указанием даты, до которой продлено действие исключительного права. Соответствующая запись вносится и в Государственный реестр товарных знаков.

К сведению

Свернуть Показать

Контроль за сроком действия товарного знака осуществляется правообладателем самостоятельно, Роспатент никаких напоминаний не направляет.

На практике нередко возникают ситуации, когда все сроки, предусмотренные для продления знака, прошли, а соответствующие заявления и ходатайства в Роспатент так и не были направлены. В таком случае можно констатировать окончание действия исключительного права на товарный знак.

Если знак все-таки нужен, необходимо срочно подавать новую заявку на его регистрацию. К сожалению, успешной регистрации в этом случае никто гарантировать не может, поскольку за время действия знака могли существенно поменяться подходы экспертизы Роспатента к регистрации различных видов товарных знаков. Кроме того, учитывая массив товарных знаков, зарегистрированных за это время, а также количество поданных заявок, не исключено выявление дополнительных препятствий к регистрации. Неутешительно и то, что всю процедуру регистрации придется проходить заново, без каких-либо скидок на «прошлую жизнь» товарного знака.

Таким образом, за истечением сроков охраны своей интеллектуальной собственности необходимо внимательно следить.

Предупредительная маркировка

Итак, вы стали владельцем (правообладателем) зарегистрированного товарного знака. Каким образом можно всех проинформировать об этом? Ст. 1485 ГК РФ предусматривает право владельца товарного знака проставлять рядом со знаком так называемую предупредительную маркировку (знак охраны товарного знака), а именно:

• символ охраны товарного знака - латинскую букву «R» или латинскую букву «R» в окружности: ®;
• словесное обозначение - «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак».

Наибольшее распространение получил первый вариант. Использование предупредительной маркировки - право, а не обязанность правообладателя. Нередко в рекламе или на этикетках можно встретить указание аббревиатуры «тм» или «tm» (от англ. trademark - торговая марка), однако следует иметь в виду, что российским законодательством такая маркировка не предусмотрена. Вместе с тем в ряде зарубежных стран ее использование означает факт подачи заявки на регистрацию товарного знака.

К сведению

Свернуть Показать

Ст. 180 УК РФ содержит положения об ответственности за использование предупредительной маркировки по отношению к незарегистрированному товарному знаку. В частности, данная статья предусматривает наложение штрафа в размере до 120 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода за период до одного года, либо обязательные работы на срок до 360 часов, либо исправительные работы на срок до одного года.

Объем правовой охраны товарного знака

Регистрация товарного знака действует в отношении определенных товаров и услуг. Иными словами, исключительное право на товарный знак существует только в отношении тех товаров и услуг, которые указаны в свидетельстве на товарный знак.

Пример 5

Свернуть Показать

Если товарный знак зарегистрирован для такого товара, как «сахар» (30 класс МКТУ), а реально им маркируется «мыло» (05 класс МКТУ), то обозначение, используемое для мыла, нельзя назвать зарегистрированным товарным знаком. Соответственно, исключительное право на него не принадлежит лицу, производящему такое мыло (далее - компания № 1). Однако если данное обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака в отношении «мыла» на имя другого лица, то продукция, выпускаемая компанией № 1, становится контрафактной.

В процессе деятельности может возникнуть необходимость в более широком применении товарного знака, чем предусмотрено свидетельством на него. Конечно, желательно еще при подаче заявки в Роспатент предусмотреть такую возможность и включить в нее товары и услуги с учетом потенциального плана, т.е. те, что только предполагаются к производству, или даже те, в отношении которых пока нет конкретной уверенности, но есть некоторое желание перейти к ним в будущем.

Если этого не было сделано, то выход один - подать новую заявку на регистрацию товарного знака, включив в нее нужные товары и услуги (классы МКТУ). Примечательно, что это будет не расширение уже имеющегося товарного знака, а новый товарный знак со своим индивидуальным номером, который также регистрируется на 10 лет.

Гораздо проще ситуация, когда правообладатель хочет не расширить, а сократить перечень товаров и услуг, в отношении которых состоялась регистрация. Для этого достаточно внести изменения в действующее свидетельство и исключить ненужные позиции. С этой целью в Роспатент подается соответствующее заявление и оплачивается государственная пошлина (2050 руб.).

Неиспользование товарного знака

Регистрируя товарный знак, в том числе «впрок» (т.е. включив в заявку товары и услуги на будущее), владелец знака должен учитывать последствия неиспользования своего товарного знака. Согласно ст. 1486 ГК РФ любое заинтересованное лицо может оспорить предоставление правовой охраны товарному знаку вследствие его неиспользования в течение любых трех лет с даты регистрации товарного знака. При этом знак не должен использоваться в течение трех лет, предшествующих такому обращению. Охрана может быть прекращена как для всех товаров (услуг), так и для их части.

Пример 6

Свернуть Показать

Товарный знак «Ромашка» был зарегистрирован 01.08.2006. Заявление об аннулировании знака по причине длительного неиспользования было подано заинтересованным лицом 01.08.2010. Согласно требованиям ГК РФ право на подачу такого заявления возникло уже с 01.08.2009, при этом, учитывая фактическую дату подачи заявления, правообладателю достаточно будет доказать факт использования знака в период с 01.08.2007 по 01.08.2010 (т.е. в течение трех лет до подачи заявления об аннулировании знака).

Заявление об аннулировании знака подается в Арбитражный суд г. Москвы (до 2012 года подобные дела рассматривались в Палате по патентным спорам).

Примечательно, что лицо, подавшее такое заявление, должно доказать свою заинтересованность. Просто так любой желающий не сможет прекратить действие прав на знак. Вопросы, касающиеся доказывания заинтересованности, рассмотрены в информационном письме Роспатента от 20.05.2009 № 3 «Об определении заинтересованности лица, подавшего заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием».

К сведению

Свернуть Показать

Для сохранения регистрации знака его владелец должен документально подтвердить, что знак реально использовался.

Ребрендинг

Товарный знак охраняется в том виде, в котором он был зарегистрирован. При этом допускается использование товарного знака с незначительными изменениями.

Однако довольно часто меняются интересы правообладателя знака, подходы к позиционированию себя на рынке, круг или предпочтения потребителей да и просто вкусовые приоритеты к дизайну своего логотипа (товарного знака). Соответственно, возникает необходимость в доработке и изменении товарного знака, прошедшего государственную регистрацию. Первый вопрос, возникающий у правообладателя, - можно ли внести изменения в уже существующий знак? При этом владелец знака может посчитать, что так как исключительное право на знак ему уже принадлежит, то при внесении изменений в него действие этого права не прервется, а лишь распространится на обновленный знак. Однако какой бы удобной ни была данная точка зрения, ее нельзя назвать верной.

Внести изменения в товарный знак можно только в том случае, если после этого не меняется общее зрительное впечатление от знака. Как правило, такие изменения крайне несущественны и могут касаться оттенков цветовой гаммы, используемых в отдельных частях знака, шрифта некоторых словесных элементов, исключения из знака неохраняемых элементов (т.е. тех, которые в составе знака может использовать любой заявитель).

Если же предполагаемые изменения носят более существенный характер, то по сути это уже новый товарный знак, для регистрации которого следует подать отдельную заявку. Отметим, что крупные компании нередко регистрируют значительное число знаков, представляющих собой различные варианты.

Пример 7

Свернуть Показать

Пример 8

Свернуть Показать

В результате ребрендинга товарных знаков, принадлежащих группе компаний «Связной», был зарегистрирован новый знак с добавлением разноцветной полосы и новой цветовой гаммы.

Подав новую заявку на измененный товарный знак, можно достичь сразу нескольких целей. Например, не только закрепить за собой исключительное право на обновленный знак, но и включить в заявку дополнительные товары и услуги, расширив тем самым первоначальный объем правовой охраны.

Варианты использования

Правообладателю товарного знака принадлежит целый комплекс прав, одним из которых является возможность использовать знак самостоятельно (например, для маркировки производимых товаров).

При этом ст. 1484 ГК РФ предусматривает, что для индивидуализации товаров, работ и услуг, в отношении которых знак зарегистрирован, он может быть размещен:

• на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию России;
• при выполнении работ, оказании услуг;
• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
• в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
• в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Распоряжение правом на знак

Безусловно, приятно осознавать, что ваша интеллектуальная собственность, в данном случае - товарный знак, защищена, и вы, как правообладатель, наделены исключительным правом на него. Наличие такого права на товарный знак предполагает не только возможность его использования для самостоятельных нужд, но и право им распоряжаться, получая при этом дополнительные бонусы. Сделать это можно различными способами:

Указанные договоры заключаются в письменной форме и подлежат государственной регистрации в Роспатенте (ст. 1490 ГК РФ). Несоблюдение этих требований ведет к недействительности договора. За регистрацию договоров также предстоит уплатить государственную пошлину. Срок, в течение которого договор регистрируется, составляет 2-3 месяца.

Международная регистрация товарного знака

Все чаще интересы компаний выходят за пределы территории одной страны, в связи с чем возникает необходимость в международной защите своей интеллектуальной собственности.

Учитывая принцип территориальной охраны товарного знака, его желательно зарегистрировать и на территории стран, интересных с точки зрения ведения бизнеса для вашей компании. Ведь регистрация в России позволяет защитить товарный знак только в нашей стране, а для защиты в других государствах нужна дополнительная регистрация.

Зарегистрировать товарный знак в других странах можно двумя способами:

Международная заявка по Мадридской системе может быть подана на английском, французском и испанском языках. Срок регистрации - 10 лет с правом продления неограниченное число раз.

Подача заявки по Мадридской системе имеет еще ряд преимуществ:

• нет необходимости оплачивать услуги иностранных патентных поверенных в каждой стране;
• не нужно переводить заявку и соблюдать требования по составлению заявок в каждой интересующей стране;
• не нужно оплачивать в каждой стране национальные пошлины;
• продлить регистрацию знака во всех странах можно путем подачи одного заявления;
• в случае возникновения необходимости в расширении перечня стран для регистрации сделать это можно путем подачи единой заявки на территориальное расширение с указанием сразу нескольких стран.

Защита знака

Нельзя исключать, что право на зарегистрированный товарный знак будет нарушено и другая компания станет использовать ваш знак или обозначение, сходное с ним до степени смешения.

Здесь отметим, что любые товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п. 1 ст. 1515 ГК РФ). Правообладатель товарного знака при этом вправе требовать за счет нарушителя изъятия из оборота и уничтожения данного контрафакта.

Те же последствия влечет и нарушение исключительного права при выполнении работ или оказании услуг. Нарушитель обязан удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с документации, вывесок, рекламы выполнения работ или оказания услуг.

Примечательно, что у владельца товарного знака есть возможность выбора способа компенсации (возмещения) нарушения его исключительного права. Так, по общему правилу нарушитель обязан возместить причиненные убытки (т.е. реальный ущерб и упущенную выгоду). Однако рассчитать размер причиненных убытков бывает достаточно сложно. В связи с этим владелец товарного знака имеет право по своему усмотрению вместо возмещения убытков требовать выплату ему компенсации, которая может быть рассчитана двумя способами (п. 4 ст. 1515 ГК РФ):

• от 10 тыс. до 5 млн руб. (конкретный размер определяется судом исходя из характера нарушения);
• в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование знака.

Кроме того, незаконное использование чужого товарного знака может повлечь привлечение не только к гражданской, но и к административной (ст. 14.10 КоАП РФ) и к уголовной ответственности (ст. 180 УК РФ).

Таможенный реестр товарных знаков

Не секрет, что значительное количество контрафактной продукции поступает в нашу страну из других государств через российскую границу. Для защиты прав на те или иные объекты интеллектуальной собственности предусмотрена возможность включения сведений о данных объектах в специальный таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. Ведет такой реестр Федеральная таможенная служба (ФТС России). В таможенный реестр могут быть внесены сведения не только о товарных знаках, но и, например, о наименованиях мест происхождения товаров, объектах авторских и смежных прав.

К сведению

Свернуть Показать

Порядок внесения объектов интеллектуальной собственности в таможенный реестр регулируется Федеральным законом от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», Таможенным кодексом таможенного союза, Административным регламентом Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции по ведению таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (утв. приказом ФТС России от 13.08.2009 № 1488).

Что касается товарных знаков, то по данным ФТС России наибольшее число подделок выявляется в отношении одежды и обуви, на втором месте - кондитерские изделия и продукты питания, далее - косметика и парфюмерия. В десятке самых популярных контрафактных товаров также CD- и DVD-диски, бытовая техника, фармацевтическая продукция.

Для внесения товарного знака в таможенный реестр правообладателю необходимо подать соответствующее заявление в ФТС России. Таможенные органы, в свою очередь, обязаны сопоставлять сведения из таможенной декларации со сведениями в таможенном реестре. При выявлении нарушений исключительных прав на таможенные органы возложена обязанность подать заявление в суд о привлечении нарушителя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ. При этом обращение таможенного органа в суд может повлечь не только наложение штрафа, но и конфискацию всей ввозимой партии контрафактного товара.

К сожалению, правообладатели товарных знаков не очень активно спешат вносить информацию о своих знаках в таможенный реестр, недооценивая его эффективность. Вместе с тем значительное число дел об административных правонарушениях по товарным знакам возбуждается именно по заявлениям таможенных органов благодаря выявлению нарушителей с помощью сведений, внесенных в таможенный реестр.

Сноски

Свернуть Показать

Очень часто заказчики спрашивают, можно ли указывать в закупочной документации не только характеристики предмета закупки, но и товарный знак, и обязательно ли следует в этом случае предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции.

В законодательстве РФ термины «торговая марка», «товарная марка», «фирменный знак» или «торговый знак» отсутствуют.

Обозначения, которые предназначены для индивидуализации товаров и услуг и позволяют отличать товары и услуги одних производителей от других, определяются статьей 1477 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации термином «товарный знак» (для товаров) или «знак обслуживания» (для услуг).

Вопрос 1. Может ли заказчик указать в документации помимо технических и функциональных характеристик предмета закупки конкретный товарный знак?

223-ФЗ , в отличие от 44-ФЗ, не содержит запрета на указание товарных знаков . В соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ «положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения». В положении о закупке должны содержаться правила использования в документации конкретных товарных знаков.

Вопрос 2. Должен ли заказчик всегда предусматривать возможность поставки эквивалентной продукции при установлении конкретного товарного знака?

223-ФЗ, в отличие от 44-ФЗ, не обязывает заказчиков указывать слова «или эквивалент». Заказчик самостоятельно в своем положении о закупке определяет порядок проведения закупок. При этом целесообразно устанавливать возможность требования конкретного товарного знака без возможности поставки аналогов в ряде случаев.

ФАС России чаще всего указание конкретного товарного знака, без возможности поставки эквивалентной продукции, истолковывает как создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона №135-ФЗ и как нарушение принципа равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции (п. 2 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Однако, как показывает сложившаяся арбитражная практика, если заказчик представляет обоснование невозможности поставки эквивалентов, то суды поддерживают заказчика.

Рассмотрим несколько дел:

Рекомендуем заказчикам указывать конкретные товарные знаки и запрещать поставку эквивалентов только в тех случаях, если этому есть разумное обоснование. При этом в положении о закупке необходимо установить порядок и случаи указания товарных знаков.

Как это делают крупные заказчики:

Выдержки из Положения о закупке ГК «Росатом»

«В требованиях к продукции в случае указания товарных знаков , знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования изготовителя, должны быть указаны слова «или аналог» («или эквивалент») , кроме случаев, указанных в п.12.2.2, с указанием критериев определения соответствия аналога (эквивалента).

п.12.2.2. … слова «или аналог» («или эквивалент») не указываются:

а) при закупке запасных частей или расходных материалов для оборудования , находящегося на гарантии, и если использование именно таких запасных частей или расходных материалов предусмотрено условиями гарантии, конструкторской документацией, технической эксплуатационной документацией;

б) по решению заказчика, в случае если закупаемые товары будут использоваться только во взаимодействии с товарами, уже используемыми заказчиком , и при этом уже используемые товары несовместимы с товарами других товарных знаков; при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с описанием используемых товаров и мотивированных причин несовместимости;

в) в случаях стандартизации (унификации) закупаемых в отрасли товаров, работ, услуг, определенных распорядительными документами Корпорации; при этом такие документы прикладываются к документации процедуры закупки либо, в случае если такие документы размещены на официальном сайте, в документации о закупке указываются их реквизиты и ссылки, по которым они могут быть найдены на официальном сайте;

г) в случаях, когда закупка продукции конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара или изготовителя предусмотрена требованиями внешнего заказчика , межправительственных соглашений либо законодательства Российской Федерации.

д) по решению заказчика, в случае если в проектной документации или в исходных технических требованиях указана конкретная марка оборудования , разработана рабочая документация и стоимость изменения такой документации превышает экономию за счет применения аналога (эквивалента); при этом обоснование такого решения указывается в документации процедуры закупки с приведением расчета, подтверждающего экономическую целесообразность такой закупки.»

Выдержки из положения о закупке ГУП «Московский метрополитен»

«При формировании требований к закупаемым товарам, работам, услугам Заказчик должен соблюдать следующие требования: − описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные,

технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом договора . При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или аналог», за исключением случаев несовместимости товаров , на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком , а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование».

В первой ч. заявки на аукцион на поставку перчаток хирургических подана заявка, где наименование товара указано без товарного знака с подтверждением рег. удостоверением. В рег. удостоверении торговое наименование указано с маркировкой знаком защиты, участник в заявке указывает, что товарный знак на данный товар отсутствует. Реестр роспатента указывает, что торговое наименование зарегистрировано. Ситуация запутана. Обязаны ли мы не допустить заявку за недостовереость сведениям или отказть в допуске за не предоставление товарного знака (при его наличии- как указано в рег. удостоверении).

Ответ

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

• согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;
• конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

Согласно ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1. непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;
2. несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ст. 67 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Таким образом, при отсутствии в техническом задании на закупку указания на товарный знак подлежащего поставке товара, участник закупки представляет в заявке сведения согласно пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ. При этом, как мы видим, согласно пп. "б" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ не указывается на необходимость указания товарного знака или модели поставляемого товара, из буквального толкования нормы следует, что данные сведения могут быть представлены при их наличии.

Данная позиция находит свое отражение в Решении УФАС по г. Москве по делу № 2-57-5927/77-14 от 22.08.14 г., принятому по жалобе одного из участников закупки в связи с неправомерным, на его взгляд, отказом ему в допуске на участие в аукционе, так как в заявке он не указал модель кондиционера, предлагаемого для поставки. В заявке участник указал производителя товара. Кроме того, как отметил заявитель в жалобе, документация о закупке не содержала требования об указании в заявке обозначения модели кондиционеров. При этом, согласно жалобе участника в обоснование отказа было указано, что "не указаны модели кондиционеров, что затрудняет определение соответствия товара техническим характеристикам, указанным в Техническом задании".

УФАС по г. Москве в Решении указало следующее: "В соответствии с ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ (прим.: в редакции Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Согласно ч. 1 ст. 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Установлено, что первая части заявки Заявителя содержит характеристики предлагаемого к поставке товара, в частности, п. "Кондиционер" с указанием наименования производителя товара Kitano, что является достаточным в силу ст. 66 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, согласно ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ модель товара указывается при наличии.

Часть 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень требований к содержанию первой части заявки на участие в аукционе.

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ документов и информации, не допускается.

Часть 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в аукционе. Согласно ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст.67 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Таким образом, решение аукционной комиссии Заказчика в части отказа в допуске Заявителю к участию в электронном аукционе по основаниям, указанным в протоколе на участие в аукционе, нарушают положения ч. 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ".

Таким образом, если в документации на поставку кондиционера отсутствует указание на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя кондиционера, указываемые заказчиком в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, то не указание в заявке участником электронного аукциона модели кондиционера не является основанием для отклонения заявки. При этом участнику может быть отказано в допуске к участию в электронном аукционе по другим основаниям.

Решение Иркутского УФАС России от 19.08.2015 по делу № 421

«…Комиссия Иркутского УФАС России, исследовав представленные материалы, доводы заявителя, возражение заказчика, установила следующее.

31.07.2015г. заказчиком на официальном сайте РФ - zakupki.gov.ru размещена документация об аукционе в электронной форме (№извещения 0134300007915000008) на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог (далее документация об аукционе), а также извещение о проведении указанного открытого аукциона.

В силу ч. 4 ст.67 Закона о контрактной системе, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать: согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара (п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе).

Таким образом, исходя из содержания п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, наличия в данной норме слов «при наличии», участник закупки при отсутствии у товаров, используемых для выполнения работ товарных знаков (их словесных обозначений), знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, не обязан указывать в своей заявке сведения об их отсутствии, делать по данному обстоятельству какие-либо пометки.

Комиссия Иркутского УФАС России рассмотрев заявку заявителя установила, что по позициям 1-4, заявитель в соответствии с п.п. «б» п.3 ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе не указывал сведений об отсутствии у товаров, используемых для выполнения работ знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов. В отношении товарных знаков заявитель указано на их отсутствие.

Однако, в соответствии с протоколом от 12.08.2015г. рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией заказчика принято решение отказать заявителю (заявка №5) в допуске к участию в аукционе, в связи с тем, что показатели предлагаемых заявителем товаров для заказчика по позициям 1-4 ведомости документации об аукционе не соответствуют требованиям установленным в документации об аукционе, а именно не указана информация о том, что «товарный знак отсутствует», «знак обслуживания отсутствует», «фирменное наименование отсутствует» «патенты отсутствуют», «полезные модели отсутствуют», «промышленные образцы отсутствуют».

В силу ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Таким образом, аукционной комиссией заказчика, в связи с отказом заявителю в допуске к участию в открытом аукционе по основанию не указания в заявке информации «товарный знак отсутствует», «знак обслуживания отсутствует», «фирменное наименование отсутствует» «патенты отсутствуют», «полезные модели отсутствуют», «промышленные образцы отсутствуют» допущено нарушение ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе . …»

Решение ФАС России от 26.01.2016 по делу № К-101/16

«…В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе от 31.12.2015 № 0173100004515002126-1 (далее - Протокол рассмотрения заявок) участнику закупки с порядковым номером заявки «6» (Заявитель) отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию «В своей заявке участник электронного аукциона указал по позициям №№1-7 фирма изготовитель ОАО «Чувашторгтехника», страна происхождения Россия. В соответствии с ответом ОАО «Чувашторгтехника» на запрос о подтверждении функциональных характеристик и описании товара от 30.12.2015 г. № 403 ОАО «Чувашторгтехника» выпускает оборудование исключительно под товарным знаком «Abat». Таким образом, участник электронного аукциона не указал товарный знак (его словесное обозначение) товара предлагаемого для поставки».

Изучив первую часть заявки Заявителя на участие в Аукционе, представленную представителями Заказчика, Комиссия установила, что заявка содержит, в том числе, следующее: «1. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-100/9Т с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 2. Котел пищеварочный электрический КПЭМ-100-О Р Чувашторгтехника ОАО, Россия. 3. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-160/9Т с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 4. Котел пищеварочный электр. КПЭМ-160-ОР с цельнотянутым сосудом Чувашторгтехника ОАО, Россия. 5. Котел пищеварочный электр. КПЭМ-250/9Т Чувашторгтехника ОАО, Россия. 6. Котел пищеварочный электрический КПЭМ-250-О Чувашторгтехника ОАО, Россия. 7. Котел пищеварочный электрический типа КПЭМ-350-О Чувашторгтехника ОАО, Россия».

Представитель Заказчика на заседании Комиссии предоставил сведения, согласно которым Заказчик направил запрос в адрес ОАО «Чувашторгтехника» о достоверности информации, представленной участниками Аукциона в первых частях заявок . Заказчиком получен ответ от ОАО «Чувашторгтехника», в соответствии с которым указано следующее «оборудование, производимое ОАО «Чувашторгтехника», выпускается исключительно под торговым знаком «Abat».

Вместе с тем, участник закупки не указал в составе заявки товарный знак.

Учитывая изложенное, Аукционная комиссия приняла решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Аукционная комиссия, приняла необоснованное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, не нашел своего подтверждения. …»

ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 25.11.2015 № Д28и-3380

< В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В этой связи весьма интересно решение Арбитражного суда г. Москвы, принятое 31.08.2010 по делу N А40-76934/10-12-481, в котором не поддержал решение Роспатента об отказе в регистрации комбинированного товарного знака "VALENTI men"s collection" по заявке N 2006736337 с приоритетом от 14.12.2006 г. в отношении товаров 25 и услуг 35 классов МКТУ.

В обоснование своей позиции по делу Роспатент указывал на то, что оспариваемое решение соответствует нормам федерального законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку словесный товарный знак "VALENTI men"s collection" по заявке N 2006736337 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 195988, по международным регистрациям N 764790, N 752774, N 400501, N 513872, зарегистрированных на имя третьих лиц, в отношении однородных товаров и услуг, что приводит к формированию у потребителей ложного представления в отношении качества услуг, что является проявлением недобросовестной конкуренцией

Данные доводы судом признаны несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Сравнительный анализ словесных элементов "VALENTI men"s collection" и "VALENTINO" показал, что сравниваемые словесные элементы существенно отличаются фонетически. Семантика словесного элемента "VALENTI" определяется исключительно смысловым значением данного слова, и в переводе с итальянского языка обозначает "опытный, знающий, способный", что отличает его от товарного знака "VALENTINO", который ассоциируется с конкретным лицом, представляющего собой фамилию всемирно известного модельера.

Сравнивая обозначения "VALENTI men"s collection" и "VALENTINO" суд пришел к выводу, что второй товарный знак в отношении продукции, выпускаемой заявителем, обладает существенной различительной способностью: это один из наиболее популярных брендов в России и в мире с огромной долей рынка и узнаваемостью среди потребителей, но согласился с выводами заявителя о существенном различии круга потребителей спорных товарных знаков.

Заявитель обоснованно указывал на то, что товары под товарным знаком "VALENTINO" реализуются через фирменные магазины и эксклюзивные бутики дома моды "VALENTINO". В свою очередь, товары под товарным знаком "VALENTI men"s collection" реализуются через торговую сеть, представленную в экономичном сегменте.

Там образом, такие два показателя как круг потребителей и условия реализации для рассматриваемых товаров не пересекаются, что позволяет утверждать, что потребители данных товаров не могут быть введены в заблуждение относительно одного источника их происхождения.

Вопрос 2. Один новый магазин в нашем городе сделал себе вывеску, которая почти в точности копирует торговый знак нашего предприятия - одного из крупнейших в городе. Люди думают, что этот магазин принадлежит нашему предприятию - одному из крупнейших в городе. Мы обращались с просьбой снять вывеску, но магазин отказался. Как нам поступить?

Таким образом, вывеска магазина рассматривается как один из видов коммерческого обозначения, форма его воплощения. В то же время ГК РФ содержит определенные ограничения использования коммерческих обозначений их владельцами.

Так, согласно части 4 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Поэтому, если исключительное право в отношении Вашего товарного знака возникло ранее, чем новый магазин стал использовать свою вывеску, Вы вправе пресечь подобную деятельность. При этом обратим внимание на то, что право на коммерческое обозначение - вывеска магазина, не могло возникнуть ранее начала фактического использования данного обозначения для индивидуализации магазина.

Владелец нового магазина, нарушивший исключительное право на товарный знак, обязан по Вашему требованию ( ГК РФ) прекратить использование коммерческого обозначения и возместить причиненные ему убытки. В отношении вывесок магазинов прекращением использования является демонтаж вывески.

Если магазин отказывается в добровольном порядке снять вывеску, Вы вправе защищать нарушенное исключительное право в соответствии с антимонопольным законодательством и в судебном порядке, для чего целесообразно воспользоваться услугами соответствующих юридических фирм.

Однако прежде чем приступить к активной защите исключительного права, основанного на старшем праве на товарный знак, необходимо удостовериться в том, что чужая вывеска действительно, как Вы указали, "почти в точности копирует торговый знак нашего предприятия". Точность копирования вывески должна приводить к сходству до степени смешения (что устанавливается по соответствующим правилам) с товарным знаком, не говоря уже о том, что сфера действия исключительного права по товарному знаку должна распространяться на такую услугу как розничная и оптовая торговля (или услугу, изложенную в свидетельстве на товарный знак в иной формулировке, но подобную по смыслу и предназначению, как, например, доведение товаров до третьих лиц).

Ответ. В такой ситуации лучше всего ознакомить администрацию с вступившим в силу постановлением ФАС Центрального округа от 28.01.2008 по делу N А09-1036/07-29, фабула которого состояла в следующем.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, заслушав объяснения представителей Общества и Администрации, кассационная инстанция не нашла оснований для отмены обжалуемых решения и постановления суда.

В соответствии с Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначением информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места хода в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, демонтированная конструкция представляет собой вывеску, содержащую следующую информацию: Аптека, аптечная сеть "Мэтр", время работы 8-22, указатель входа и фирменный знак в форме двух эллипсов.

Согласно ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках... " товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

Некоторые российские специалисты отмечают, что прецедентное право, несмотря на отсутствие де-юре, в России де-факто уже давно существует, т.к. суды нижестоящих инстанций при вынесении решений зачастую ориентируются на решения вышестоящих судов, особенно, если пример такого решения приведен в Постановлении Пленумов ВАС РФ. Тем не менее, Пленумы ВАС РФ лишь рекомендуют судам придерживаться той или иной позиции и, в противоположность прецедентному праву, не являются обязательными для нижестоящих судов.

Палата по патентным спорам Роспатента (далее - ППС) является административным органом, а не судебным, и при рассмотрении конкретных споров не использует даже некое подобие прецедентного права. Конечно, нельзя отрицать того, что по мере рассмотрения определенных типовых ситуаций, ППС начинает выносить решения в определенном русле. Но, в любое время ППС может самостоятельно данное "русло" изменить на противоположное (прецедентным правом как раз и не допускается), и тому пример изменчивости подходов в ППС.

Закону - пять лет. Срок, более чем достаточный для подведения уже не промежуточных, а итоговых результатов реформы системы госзаказа. По-прежнему отсутствуют единые подходы к выбору способа размещения заказов, проведению самих процедур, осуществлению контроля и т.д. Отсутствует единая административная и арбитражная практика. Не снижается объем нарушений. Все это наводит на мысль о том, что система госзаказа, если уже не подтвердила свою несостоятельность, то, по крайней мере, находится в глубочайшем застое. С каждым годом растет число жалоб, поступающих в контролирующие органы и так же пропорционально растет количество тех, которые были признаны обоснованными. Но одновременно пропорционально растет и число успешных судебных обжалований таких решений. Например, в 2009 году в арбитражных судах и судах общей юрисдикции рассмотрено 3815 дел об обжаловании решений (постановлений) органов ФАС России, в 1260 случаях требования заявителей удовлетворены.

Такая ситуация вызвана, как недостатками самого законодательства, так и отсутствием единообразной практики контролирующих органов, а порой и откровенным непрофессионализмом некоторых представителей системы госзаказа. В качестве наглядного примера можно привести давнюю проблему, связанную с необходимостью указания в заявках «товарных знаков».

Изучая практику размещения заказов, можно прийти к ошеломляющему открытию. Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» чуть не породил небывалую в юридической истории тенденцию к заключению договоров, из которых невозможно определить сам предмет договора. Особенно наглядно это иллюстрируют заказы, размещаемые по результатам проведения аукционов.

Попробуем разобраться, откуда все это пошло.

«Какая разница, что за товар предлагают? Главное - чтобы он соответствовал техническому заданию!».

Ч. 3 ст. 38 Закона гласит, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. То есть, при дословной (и неправильной) трактовке, можно сделать вывод: единственное, что требуется от поставщика - назвать цену. Следуя такой логике, абсолютное большинство контрактов должно иметь следующий предмет: «Поставщик обязуется поставить Товар , а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар ». Причем, Товаром будет нечто, определяемое лишь родовым признаком (автомобили, компьютеры, фрукты и т.д.).

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора поставки являются предмет договора , т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность (ст. 454 - 491 ГК РФ) и срок поставки (ст. 506 ГК РФ). Некоторые юристы (например, И.М. Брагинский) добавляют еще одно условие - «период поставки» , но скорее, «период поставки» является своеобразной разновидностью «срока поставки» и не является самостоятельным существенным условием. Также не входит в существенные условия договора поставки условие о его цене. Причем ст. 465 устанавливает, что и условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения - то есть оно тоже не поддается такой уж однозначной трактовке. Таким образом, единственным по-настоящему существенным условием, по сути, является лишь наименование товара. Оно и определяет, прежде всего, содержание заключенного договора.

Итак, предмет договора - это условия о товаре, о его наименовании .

Устанавливая предмет договора, стороны должны указать точное название товара, не допускающее подмены, а также номера стандартов, технических условий, артикулов и других необходимых документов, на соответствие которым предстоит проверять поступившую продукцию (товары). В тех случаях, когда речь идет об изделиях одного наименования, но с различными признаками, стороны обязаны предусмотреть это в договоре. Возможно, что поставляемая продукция имеет сложные характеристики.

Представьте ситуацию, когда вы хотите купить машину и свое пожелание выражаете следующим образом: «Я хочу автомобиль. Седан, пятую модель». Вы можете получить БМВ пятой модели, «классику» ВАЗ, Мазду и т.д. Нечего и говорить, что в таком договоре предмет (наименование) отсутствует. Следовательно, если Вы планируете купить БМВ пятой серии, то и предмет договора должен звучать следующим образом «Поставщик обязуется поставить BMW 5er (F10), а Заказчик обязуется принять и оплатить BMW 5er (F10)». Только в этом случае договор будет отвечать требованиям гражданского законодательства.

Как известно, в целом, Закон отрицательно относится к применению в документациях (как в конкурсных, так и в аукционных) товарных знаков. В случае с конкурсами Закон позволяет использовать в документации «товарные знаки» только в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта (ч. 3 ст. 22 Закона). Документация же об аукционе может содержать указание на товарные знаки. Однако при указании в документации об аукционе «товарных знаков», последние должны в обязательном порядке сопровождаться словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Поэтому, в абсолютном большинстве случаев, требования к продукции выглядят, примерно, следующим образом:

«Картридж черный, размеры 357x105x140 мм., вес 0,9 кг., с лазерной технологией печати, страничный ресурс - 2000 стандартных страниц согласно ISO/IEC 19752, условия эксплуатации - от 20 до 80% относительной влажности, температура хранения от -20 до 40°C». Грамотные заказчики устанавливают требования к упаковке (пакет, коробка), безопасности, электромагнитной совместимости и т.п.

Максимум, что может позволить себе заказчик - это указать наименования и модели принтеров, для которых он планирует закупить эти картриджи. Но если же он решит все же конкретно указать то, что ему требуется, то пожелания должны будут выглядеть следующим образом: «Картридж Hewlett-Packard Q2612А или эквивалент».

Исходя из ошибочного постулата о том, что поставщик не должен указывать в заявке ничего, кроме согласия исполнить условия контракта и назвать свою цену (при аукционе) или сделать предложение, исходя из критериев оценки (при конкурсе), мы получаем тот же самый формально абстрактный «Товар» без каких-либо индивидуальных признаков ( формальная абстракция — выделение таких свойств предмета, которые сами по себе и независимо от него не существуют (форма, цвет и пр.). Этот тип абстракции служит основой усвоения детьми знаний, описывающих предметы по их внешним свойствам, что служит предпосылкой теоретического мышления).

Конечно, у каждой продукции есть функциональные, качественные характеристики и т.п., которые позволяют выделить ее не только из продукции вообще, но и отличить ее от других ей подобных, но все же главным идентификатором выступает «товарный знак» .

Товарный знак является ключевой характеристикой, позволяющей определить сам предмет поставки. Например, существуют идентичные модели картриджей, но, произведенных разными производителями, в частности модель Q2612A производится компаниями «Hewlett-Packard», «Ninester Image», «Дел» С Сервис» и т.д. И без указания товарного знака идентифицировать товар не предоставляется возможным.

Ч. 2 ст. 34 Закона предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительские свойствам) товара. Все эти сведения, в свою очередь, необходимо представить в заявке. Дополнительных сведений требовать нельзя. В Законе нет прямого указания, что в заявке необходимо указать наименования предлагаемого к поставке товара, есть лишь обтекаемое условие о предоставлении сведений о … .

Анализируя данную формулировку, приходишь к выводу, что сведения бывают лишь о чем-то известном. Помогают понять смысл этой фразы словари русского языка (Сведения : информация о конкретных объектах (об этой планете у нас мало сведений ). Поэтому, действительно, никаких дополнительных, сведений нельзя требовать, но дополнительных сведений о чем-то , что должно быть известно! Иначе, получатся «сведения о неизвестном»!

Итак, сведения могут быть только об известном (наименование, марка, модель, «товарный знак»). Ведь мы не используем в разговоре, например, о фантастическом романе формулировки «Они отправились на четвертую по удаленности от Солнца и седьмую по размерам планету Солнечной системы с экваториальным радиусом 3396,9 км., массой 6,418×10 23 кг. и периодом вращения 24 ч. 37 мин. 22,7 сек.». Мы говорим просто - они отправились на Марс. То есть участник должен представить сведения о продукции, которую можно идентифицировать.

Нельзя еще раз не подчеркнуть юридическую составляющую данной проблемы. Как уже говорилось, д оговор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В силу того же пункта, существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие же предмета влечет неопределенность самого договора. Кроме того, часть 3 статьи 455 ГК РФ устанавливает, что условие договора купли-продажи считается согласованным, если договор позволяет определить наименование товара.

Арбитражная практика пошла именно по этому пути и обосновано признает не только право заказчиков устанавливать в документациях требования об указании в заявках «товарных знаков», но и более того, указывает на необходимость их указания, в целях придания будущим контрактам юридической силы.

Решение арбитражного суда Пензенской области

по делу А49-5537/2009

(извлечение)

«Судом не может быть принят довод истца об отсутствии необходимости указывать в заявке, а в дальнейшем и контракте, модели поставляемого товара (компьютерных комплектующих), поскольку, как полагает истец, это не предусмотрено конкурсной документацией.

Данный довод истца признается судом не обоснованным. Как следует из п. 23 Информационной карты конкурса сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара качестве работ, услуг должны представляться по форме 1.4.4, которая содержит требование об указании участником размещения заказа торгового наименования (марки), модели товара.

Вышеуказанный довод ответчика опровергается фактом представлениям им самим в поданной заявке сведений о торговом наименовании системной платы, корпуса, монитора и др.

Более того, признание допустимым отсутствие индивидуализации товара влечет незаключенность государственного контракта с учетом положения п. 1 ст. 432 и ч. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации» .

Следует отметить и некоторые упущения в самой арбитражной практике. К сожалению, суды оперируют терминами, применяемыми в самих исках («торговая марка», «товарная марка», «торговый знак» ) и не обращают в своих решениях внимания на то, что применение указанных терминов не вполне корректно с точки зрения самого законодательства, поскольку в России применяется термин «товарный знак» .

Товарный знак — обозначение (словесное, изобразительное, комбинированное или иное), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Законом признается исключительное право на товарный знак, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Правообладатель товарного знака имеет право его использовать, им распоряжаться и запрещать его использование другими лицами (под «использованием» здесь подразумевается лишь использование в гражданском обороте и лишь в отношении соответствующих товаров и услуг, в отношении которых этот товарный знак зарегистрирован).

Следует подчеркнуть, что право на товарные знаки составляют одну из разновидностей объектов сферы прав интеллектуальной собственности, и относятся к правам на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Торговая марка — словесная калька с английского «trade mark» , используется как синоним понятия «товарный знак ». Хотя этот термин активно используется на бытовом уровне, российской правовой системе известны только понятия «товарный знак» и «знак обслуживания» . Именно они подлежат правовой охране.

Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую, административную и уголовную ответственность (ст. 1515 ГК РФ, ст. 14.10. КоАП РФ, ст. 180 УК РФ).

Термин «товарный знак» закреплен в гл. 4 ГК РФ. До принятия четвертой части ГК существовал Закон РФ «О товарных знаках,знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Термин «товарный знак» применялся в советском законодательстве, существовало Постановление Совета Министров СССР от 15 мая 1962 «О товарных знаках» и «Положение о товарных знаках» (утверждено Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий от 8 января 1974), был закреплен и международными соглашениями, важнейшими из которых являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков 1891 (и конвенция и соглашение ратифицированы СССР). В соответствии с параграфом 2 главы 76 ГК РФ в России применяется термин «товарный знак» - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Также Россия Российская Федерация присоединилась к «Договору о законах по товарным знакам» (TLT), подписанному в Женеве 27 октября 1994 г., в котором предусматривается применение термина «товарный знак» (ч. 2 ст. 2 «Знаки, к которым применяется Договор»). Таким образом, применение для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей терминов, отличных от установленных законодательно («товарный знак» ), мягко говоря, некорректно. Хотя, можно предположить, что суды исходят из «толкования договора» то есть буквального смысла термина.

Однако заказчикам надо помнить об одном непременном условии требовании об указании в заявках товарных знаков обязательно должно содержаться в документации, поскольку закон предусматривает отклонение заявки лишь случае несоответствии заявки в документации. На это указывает ФАС России в своих решениях.

Решение и предписание ФАС России по делу в отношении

Пенсионного фонда Российской Федерации

(извлечение)

«В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе Заявителю отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявки требованиям документации об аукционе, а именно: в заявке отсутствуют сведения о предмете поставляемого товара (марке предлагаемой к поставке бумаги).

В результате отсутствие в заявке сведений о торговой марке предлагаемой к поставке бумаги повлечет невозможность составления проекта государственного контракта и направления его Заявителю, в случае признания Заявителя победителем Аукциона, что является основанием отказа Заявителю в допуске к участию в аукционе.

При этом в документации об аукционе отсутствует требование Заказчика к участникам размещения заказа указать в заявке торговую марку поставляемой бумаги. В то же время согласно заявке Заявителя к поставке предложена бумага для оргтехники, технические характеристики которой полностью соответствуют требованиям документации об аукционе. Таким образом, отказ Заявителю в допуске к участию в аукционе является нарушением части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов».

Участники, порой, в свое оправдание приводят следующий довод: «Поставка предполагается только через месяц, мы не знаем, какие товары будут в продаже». Суды справедливо рассудили, что если участник намерен поставить товар, то он должен указать его конкретное наименование. Процитирую реплику судьи: «Незнание наименования товара тождественно незнанию того, будете ли вы вообще исполнять контракт!». Отсутствие же наименования товара влечет неопределенность предмета договора и, как следствие - незаключенность договора. То есть выводы судов можно свести к постулату: «Договор поставки является заключенным при наличии в нем сведений о наименовании и марке товара, свидетельствующих о согласовании сторонами предмета поставки».

Это же касается и случаев, когда участники буквально воспроизводят текст документаций, в случае если заказчик все-таки указывает в ней «товарные знаки» сопровождая их словами "или эквивалент" (ч. 3 ст. 34 Закона).

Северо-западного округа по делу № А44-4033/2008

(извлечение)

«Аукционной комиссией, созданной уполномоченным органом, заявки ООО «Регламент» по лотам № 1 и № 2 были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе поскольку, «указанные в заявке параметры Товара с использованием оборота «или эквивалент» не дают точного определения, какой Товар будет поставлен поставщиком Заказчику».

Часть 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах, одним из которых является несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе (пункт 4 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ). Заявка на участие в аукционе должна в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 35 Закона № 94 - ФЗ содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Согласно статье 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 2 статьи); документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи).

С учетом изложенного, суды правомерно сделали вывод о том, что если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Товарные знаки в отношении отдельных технических параметров или комплектующих сопровождены словами «или эквивалент». ООО «Регламент» в заявках по лотам 1, 2 буквально воспроизвело данную фразу без указания конкретных марок, технических характеристик и функциональных свойств эквивалента. В связи с чем, аукционная комиссия правомерно отказала ООО «Регламент» в допуске к участию в аукционе».

И, что особенно важно, единообразие подходов к системному решению данной проблемы демонстрируют суды всех инстанций.

Постановление четырнадцатого арбитражного

апелляционного суда по делу А44-4033/2008

(извлечение)

«Системное толкование положений Закона 94-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что требование о необходимости отражения в заявке сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара распространяется и на товар, предлагаемый в качестве эквивалентного.

Как верно указал суд первой инстанции, если участник размещения государственного заказа намерен поставить товар, имеющий иной товарный знак, по сравнению с указанным в документации об аукционе, но эквивалентный требуемому, то он должен указать конкретное наименование (марку) товара и его конкретные характеристики.

Аукционная заявка участника должна содержать конкретное описание товара, предлагаемого к поставке, включая описание товара - эквивалента. Кроме того, в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным условием договора признается его предмет. Отсутствие в аукционной заявке описания товара - эквивалента приводит к невозможности установить, какой товар предлагается к поставке участником, а это в свою очередь влечет неопределенность предмета договора».

Некоторые участники размещения заказа пытаются обжаловать требования документаций об указании в заявках товарных знаков материалов, применяемых при выполнении работ. Такие истцы считают, что такие требования незаконны в силу того, что предметом контракта является выполнение подрядных работ, а не поставка товара. Данное утверждение, в абсолютном большинстве случаев, некорректно в силу того, что по условиям торгов, подрядчик должен использовать собственный материал для выполнения работ. Согласно ч. 5 ст. 723 ГК РФ, подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества. Таким образом, гражданское законодательство напрямую говорит о применении в договоре подряда норм, относящихся к поставкам товаров, а именно норм, установленных для иного договора - купли-продажи. В частности, ч. 2 ст. 704 ГК РФ, регламентируя выполнение работ иждивением подрядчика, опять же, напрямую гласит, что подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов. Таким образом, гражданское законодательство однозначно говорит о применении норм о поставках товаров к договорам подряда. В силу же п. 2 ч. 2 ст. 35 Закона, заявка должна содержать сведения (предложения) о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ. Поскольку, как уже было сказано выше, к договору подряда, предусматривающем выполнение работ иждивением подрядчика применяются нормы договора купли-продажи (поставки), Заказчики в полном соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливают требование об обязательном указании участниками в своих заявках не только параметров применяемых материалов, а так же «товарных знаков» этих материалов.

Постановление Федерального арбитражного суда

Поволжского округа по делу N А49-142/2009

(извлечение)

«Управлением по организации государственных закупок Пензенской области было объявлено о проведении открытого конкурса «Выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы размещения Государственного и муниципального заказа Пензенской области».

Как установили суды, конкурсной документацией среди прочих требований были установлены требования: "Конкурсная заявка, которую предоставляет участник, должна включать - сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг (по форме приложения 1.4.4)". Формой 1.4.4 было установлено, что участник размещения заказа должен указать в названной форме конкретную торговую марку предлагаемого к поставке оборудования. Как следует из материалов дела, конкурсная комиссия приняла решение об отказе в допуске ООО "НОРБИТ" к участию в конкурсе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказа, так как в представленной заявке на участие в конкурсе предложено оборудование без указания его конкретного наименования (торговой марки и т.п.), что не позволяет определить какое конкретное оборудование предлагается к поставке.

Как правильно указали суды, содержащийся в оспариваемом решении УФАС по Пензенской области вывод о том, что истребование от участника размещения заказа сведений о торговой марке предполагаемого к поставке товара нарушает требования части 4 статьи 25 Закона о размещении заказов, является несостоятельным».

Что ж, многолетние попытки специалистов убедить оппонентов в неразумности утверждения о том, что для удовлетворения потребностей государства фирменное происхождение товара не имеет значения, увенчались успехом. С помощью судебной системы они смогли объяснить, что Закон должен не только следовать к провозглашенным в нем целям, но и, соблюдать на пути к последним правила движения, установленные наукой, под названием юриспруденция. Как итог, в Закон были внесены изменения, регулирующие указание в заявках «товарных знаков». Отныне п ервая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать или согласие участника поставлять товар под «товарным знаком», указанным в документации или указать иной (свой), предлагаемый к поставке. Такая же норма появилась и в части, относящейся к работам и услугам. Не будем сейчас обсуждать полноценность этих поправок и их необходимость (они обусловлены, хотя бы, другими нормами Закона, оговаривающих причины для отклонения заявок). Но, по крайней мере, хоть частица трудов специалистов в области госзаказа не пропала зря.

Таким образом, можно констатировать тот факт, что во многом практика госзаказа формируется не заказчиками, не поставщиками и не теми органами, которые должны ее формировать, а судами, продемонстрировавшими более взвешенный и ответственный подход к решению тех проблем госзаказа, которые ставит перед ним его реформа.