Глава 4. Правовая онтология

Естественно-правовая онтология - это точка зрения юснатуралистов о бытие права, которая представлена в двух противоположных формах: в форме подлинного бытия права (это бытие естественного права) и в форме неподлинного бытия (это существование позитивного права).

Онтологическая трактовка права содержится у Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: " я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)".
Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивного правопорядка, позитивного права лежит допозитивный порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право.

Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рациональное.
Важно, что естественное право)рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права.
Естественное право относится к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, - пишет он, - есть смысл естественного права. Позитивное право необходимо ради права бытия. Позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права.
Такая концепция соотношения естественного и позитивного права предполагает их сущностное единство.

Понятие, структура и виды философии правосознания.

Как явление духовной жизни, право принадлежит к сфере общественного и индивидуального сознания. Нормы права, нормативные акты, правоприменительные решения и другие юридические феномены могут рассматриваться как своеобразные теоретические и практические проекции культуры, для обозначения которых в этом качестве науке необходимо специальное понятие. Таким понятием, отражающим особое измерение правовой реальности, в правоведении выступает категория правосознания.

Правосознание – это совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей, социальных общностей к действующему или желаемому праву. Правосознание – одна из форм общественного сознания. Как и иные формы общественного сознания: мораль, религия, искусство, наука, философия, – правосознание выступает специфическим способом духовного познания действительности. Правосознанию в духовной культуре присуща относительная самостоятельность. Правовые взгляды, идеи, теории, чувства живут как бы обособленной жизнью, независимой от экономики, политики, государства и даже позитивного законодательства. Изменения последнего задает, конечно, определенные параметры для развития правосознания, но никогда не способно кардинально «перестроить» и тем более устранить исходного культурно-исторического смысла правосознания.

Поэтому правосознание – весьма независимое, целостное и как бы даже «рядоположенное» праву явление, требующее изучения в качестве особого объекта правовой теории, через которое теория права «выходит» на такие сокровенные вопросы, как сущность права, его генезис, культурная специфика юридического регулирования в рамках той или иной цивилизации, деформации правового поведения, источники и причины преступности и иной социальной патологии и т.д.

Правосознание наиболее полно и разносторонне отражает идеальную, духовную сущность права как элемента культуры, своеобразной архетипической инварианты жизненного уклада данного народа. Замечено, что в разных типах цивилизации, различных культурно-истори- , ческих сообществах существуют весьма неоднозначные представления! о нормах поведения, о должном, о способах регулирования тех или \ иных ситуаций и т.д.

Речь идет об этноправовых закономерностях социального регулирования, выявить которые можно, только рассматривая правосознание как феномен, «подчиняющийся» определенной внутренней логике своего развития, которая детерминируется не приказами государственной власти и экономическими решениями, а прежде всего накопленным культурой духовным, мыслительным потенциалом мирового и национального права.

Одной из основных задач философии права является поиск ответа на вопросы: «каким образом универсальные законы бытия связаны с законами общества, в том числе с правовыми законами?»; «посредством чего они оказывают регулятивное воздействие на социальное бытие людей?».

Эти философско-правовые проблемы важны потому, что право не является специфической сферой социального бытия, отделенной от иных общественных сфер. Оно охватывает все пространство цивилизованного существования людей, которое становится пространством правовой реальности. Поэтому без четкого уяснения онтологической природы права, смысла и содержания понятия правовой реальности, знания основных форм бытия права невозможно понять феномен права в целом. Эти и другие непростые вопросы и составляют содержание данной главы.

Онтологическая природа права. Правовая реальность

Человеку постоянно приходилось и приходится наблюдать разнообразные факты возникновения и гибели природных и социальных форм, появление каких-либо явлений из небытия или их уход в небытие. Эти факты всегда волновали людей и рождали вопросы: «что значит быть или не быть?»; «что есть бытие или не бытие?»; «в чем их отличие друг от друга?»; «что существует и что может существовать?»; «какова сущность вещей и каковы условия их существования?».

В поисках ответа на эти и многие другие вопросы сложилось особое направление философских размышлений о бытии в целом - онтология (от греч. ontos - сущее, бытие и logos - учение) - учение о сущем. Главными в онтологии являются категории бытия и небытия, охватывающие космос, природу, социум, человека, культуру.

Что же представляет собой бытие с позиции онтологии?

Бытие представляет собой всеобщее свойство всех вещей, а понятие бытия фиксирует это их свойство как первичный, фундаментальный признак, не касаясь других частных, особенных качеств. Быть или пребывать в бытии означает для вещи, организма, субъекта, любой реалии: во-первых , просто существовать, пребывать отдельно от всего иного; во-вторых, существовать наряду со всеми другими; в-третьих, существовать во взаимодействии с иными реалиями; в-четвертых, существовать в единстве с универсумом, мировым целым. Стало быть, под бытием в широком смысле этого слова понимается предельно общее понятие о существовании, о сущем вообще. Бытие и реальность как всеохватывающие понятия - это синонимы. Бытие есть все, что есть .

На первый взгляд может показаться, что онтологические вопросы права весьма далеки от тех, которые обычно решают юристы-практики и юристы-теоретики. Тем не менее, они содержат онтологический момент. За любым вопросом о том, что является правом в каждом конкретном случае, стоит фундаментальный вопрос: «Что есть право как таковое?»

Данный вопрос имеет философский характер, о чем свидетельствует его «вечность» и «неразрешимость». В этой связи вспомним хотя бы известные слова Иммануила Канта: «Юристы до сих пор ищут свое понятие права» или менее известные слова Гюстава Флобера из его «Лексикона прописных истин»: «Право. Неизвестно, что это такое». Право, таким образом, предстает перед нами как своеобразный неопознанный объект.

Сложнейший вопрос о природе права трансформируется в вопрос о том, что значит «быть» для права вообще, т.е. где обитает право: во внешнем мире или исключительно в человеческом опыте? Другими словами: к какому типу реальности оно принадлежит" ? Вопрос правовой онтологии, по мнению А. Кауфмана, должен гласить: каким способом право причастно к бытию или что есть право в своей онтологической структуре, в своей сущности?

Вопрос о том, к какому типу реальности относится право, лишь на первый взгляд не содержит никакой проблемы, а ответ на него не представляет никакого труда, поскольку право за 2,5 тысячи лет своего существования должно быть досконально изучено. Однако известный философ и юрист Евгений Спекторский (1875-1951) подчеркивал: «Юристам кажется, что они знают, с какой реальностью они имеют дело, только до тех пор, пока их об этом не спросят. Если же их спросят, то им уже приходится или самим спрашивать и недоумевать, или же по необходимости решать один из труднейших вопросов теории познания» .

Для того чтобы человеку ориентироваться в той или иной сфере, он должен исходить из ощущения реальности этой сферы. Это ощущение приходит как через теоретическое описание данной сферы, так и через практический опыт, оно помогает осмыслить, понять, что происходит с данным объектом и что надо делать.

Проблема установления типа реальности права наибольшую актуальность получила в философии права, в том числе и отечественной, начала XX в. Она была тесно связана с основным вопросом методологии науки того времени: что такое реальность вообще и как относится реальность, которая признается или создается наукой, к той реальности, которая называется эмпирической действительностью? Остроту этой проблеме придавало многообразие методологических подходов в философии права.

Например, видный российский юрист начала XX в., основатель психологической школы права Лев Петражицкий (1867-1931) считал, что право исходит от индивида, оно рождается в глубинах человеческой психики как интуитивное право, которое, в отличие от позитивного, не зависит от массы внешних факторов и определяется его внутренними убеждениями, индивидуальным восприятием человека своего положения. «Мы под правом, - писал Петражицкий, - в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции, которые имеют императивноатрибутный характер» . По Петражицкому, первичный психологический пласт правовых явлений представлен интуитивным правом; ко второму, социологическому, относится позитивное право. Обе формы бытия права принадлежат к эмпирическому уровню, сводимы к опыту, постигаемому психологическими или социологическими средствами. Таким образом, Петражицкий исходил из существования двух типов реальности: физической реальности, т.е. чувственно воспринимаемых предметов, и психической реальности, т.е. внутренних переживаний: право у него сводилось к субъективным переживаниям прав и обязанностей отдельных людей. Конечно, Л. Петражицкий верно заметил несводимость бытия права к чувственному бытию и производность его предметного бытия от иного типа реальности. Но с тем, что в качестве такой реальности рассматривается психологическая реальность, т.е. один из видов эмпирической реальности, согласиться трудно.

Другой взгляд на природу права имел известный украинский правовед и социальный философ Богдан Кистяковский (1868-1920), который критиковал Л. Петражицкого за недооценку институционального бытия права. Сам он выделял четыре основных подхода к праву, которые отвечали четырем основным концепциям права и по-разному трактовали реальность права:

• аналитический подход, характерный для догматической юриспруденции и соответствующей позитивистской концепции права как государственно-повелительного явления;
• социологический подход, соответствующий понятию права как форме социальных отношений;
• психологический подход, который отвечает психологическому понятию права;
• нормативный подход, который отвечает аксиологическому понятию права.

Впоследствии Кистяковский сделал акцент на социокультурной реальности права как бытия идей, представлений, ценностей, укорененных в культуре народа.

Современная философия права также неоднозначно решает проблему природы права. Причем важно отметить, что все существующие подходы к праву выступают лишь как моменты истины, поскольку распространяют на всю реальность лишь частные компоненты логической модели становления права.

Для того чтобы выйти из бесконечного многообразия определений природы права и одновременно не потерять присущего праву богатства проявлений, следует обратиться к категории правовой реальности как методологическому средству, адекватному поставленной задаче.

Вопрос о специфике правовой реальности и онтологической структуре права считается основным вопросом правовой онтологии, поскольку является модификацией основного вопроса философии. По отношению к праву - это вопрос о том, почему существует право как некое бытие, отличное от других, и как оно возможно?

Концепция правовой реальности (картина мира права) должна задаваться образом права , представленным в существующем правосознании. Она складывается из взаимодействия следующих моментов:

• а) теорий различного уровня, в том числе и философского, а также правовой идеологии, включая ее воплощение в действующей конституции;
• б) нормативных документов, принадлежащих различным уровням правового регулирования;
• в) обыденного опыта, имеющего дело с проявлениями правовой жизни - правонарушениями, практикой соблюдения прав человека и соглашений и т.д., и позволяющего строить гипотезы, версии и ощущать, что представленное в них произошло и происходит на самом деле.

Что же следует понимать под правовой реальностью?

Различают широкий и узкий смыслы этого понятия. В первом случае под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, наличных правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т.п. Во втором случае (т.е. в узком смысле) имеются в виду только базовые правовые реалии, по отношению к которым все остальные правовые феномены оказываются производными, и тогда под правовой реальностью в различных направлениях и научных школах принято понимать или правовые нормы (нормативизм), или правоотношения (социологическое направление), или правовые «эмоции» (психологическое направление) . Также к базисным феноменам относятся установленные государственной властью нормы права (позитивизм), объективные общественные отношения (объективизм), идея, или смысл права (субъективизм), идеальное взаимодействие субъектов, объективируемое в языке (интерсубъективность).

Хотя широкий и узкий смыслы понятия правовая реальность и различаются, все же не следует их абсолютно противопоставлять, поскольку общая картина правовой реальности будет зависеть от того, что будет принято в качестве базисного феномена. Поэтому более перспективной, очевидно, является интегральная концепция правовой реальности, под которой понимается мир права, который конструируется из правовых феноменов, упорядоченных в зависимости от отношения к базисному феномену, или «первореальности» права.

Правовая реальность не представляет собой какую-то субстанциональную часть реальности, а является способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Но этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Поэтому мы представляем его как реально существующий. Уже в этом обнаруживается отличие бытия права от бытия собственно социальных объектов. Ибо мир права - это мир долженствования, а не существования. Таким образом, введение в контекст методологических и мировоззренческих проблем правоведения категории «правовая реальность» позволяет рассматривать право не просто в качестве надстроенного явления (общественного отношения, института, формы общественного сознания), а как особый мир, автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности, с которыми нельзя не считаться. Таким образом, смысл проблемы правовой реальности заключается в выяснении вопроса о бытии права, т.е. его укорененности в человеческом существовании.

В то же время следует учитывать специфичность онтологии права, поскольку бытие права - это бытие-долженствование. Право - это сфера должного, т.е. того, чего в привычном смысле нет, но реальность которого тем не менее значима для человека.

Что же выступает онтологическим основанием права или чему обязано право своим происхождением? Совершенно очевидно, что фундаментом права не может выступать природа и ее законы или космос в целом, хотя и сейчас встречаются попытки возродить характерные для Античности представления о космических основаниях права .

Право - внеприродное явление, и никаких оснований права в природе обнаружить невозможно. Природа - это царство объектов, а право - это сфера субъекта. Можно ли считать в таком случае субстанциональной основой права общество? Хотя право и возникает только в обществе, связано с ним и даже обладает социальной сущностью, но эта сущность уже не собственно права, а его проявлений. Поэтому говорить о какой-либо субстанциональной основе права не имеет смысла. Однако это не значит, что право не укоренено в бытии человека. Правовая реальность обнаруживается в таком аспекте бытия человека, которое содержит моменты долженствования, когда он соприкасается с бытием другого человека, и это совместное существование грозит обернуться произволом. Поэтому не любое человеческое взаимодействие выступает основой права, а лишь то, которое содержит моменты долженствования, ограничивающего произвол. Взаимодействие субъектов выступает основанием права не в субстанциональном, а в социально-идеальном, деонтоло- гическом смысле. Деонтологический мир, т.е. мир права и нравственности, возможен лишь в том случае, если соблюдаются как минимум следующие два условия:

• во-первых, признается свобода воли, т.е. полная возможность каждого лица поступать так или иначе и в соответствии с этим исполнять или не исполнять свою нравственную или юридическую обязанность; причем для права это требование оказывается особо значимым;
• во-вторых, признается принципиальная возможность нормы должного, т.е. критерия добра и зла, справедливости и несправедливости, предписывающего поступать так, а не иначе, и в соответствии с этим оценивающего человеческие поступки как добрые или злые, справедливые или несправедливые.

Предпосылки человеческой свободы и нормы должного составляют логический минимум деонтологической реальности. Связь между ними такова: если человек не свободен, то он не отвечает за свои поступки, а если он не отвечает за свои поступки, то ни о каких деонтологических нормах и речи быть не может. Человек как существо разумное и свободное в то же время существо подзаконное. Но он подчиняется законам и деонтологического, этического плана, и эмпирически-онтологического, причинного плана. Это две реальности, в которых живет человек и с позиций которых рассматриваются его действия.

В рамках деонтологической реальности преступление - это нарушение свободной волей нормы должного, предписывающей людям воздерживаться от известных деяний, т.е. на самого преступника надевается маска нравственной личности, обладающей свободой воли и связанной деонтологической нормой; под этой маской все и каждый поднимаются на одинаковую высоту - они признаются равно свободными. В этом особое величие права. С позиций же онтологически эмпирической реальности, где все подчинено причинному детерминизму, преступник - раб биологической природы и обстоятельств, а потому здесь нет места для свободной воли. Способность видеть мир не только с позиций причин и следствий, потребностей и интересов, но и с позиций значимости феноменов этого мира для человека развивается философией права, тесно связанной с нравственной философией. При этом право имеет онтологическую природу, близкую природе моральной реальности. То общее, что присуще праву и морали, есть долженствование.

Главное в реальности права в целом и каждого из правовых феноменов заключается в особом способе проявления - в том, что оно действует на человека. Это особый вид действия, т.е. действия не по внешней причине, а по внутреннему побуждению. Оно относится к сфере значимости, отличающейся от сферы эмпирически-соци- альных проявлений.

Здесь мы имеем дело с особой логикой - деонтологической, и в соответствии с этим и познавательные средства должны быть особые, отличающиеся от тех, которые применяются при познании эмпирического мира, поскольку сочетают в себе познавательные и оценочные моменты. В связи с этим судья должен решать дело прежде всего в категориях деонтологии - свободной воли, вменения, ответственности и т.д., а затем уже в категориях эмпирической онтологии - наследственности, социальной среды и т.п., не подменяя первого вторым.

Таким образом, на уровне сущности право есть идеальная реальность отношений между людьми. Она представляет особый род бытия - род идеального бытия, суть которого - долженствование (и эта сфера долженствования конституирует человека как человека). Смыслы права также находят выражение в ментальных установках, идеях и теориях, в знаково-символической форме норм и институтов, в человеческих действиях и отношениях, т.е. в различных проявлениях правовой реальности.

См.: Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике). -Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид, академии, 1995. - С. 4.

Многообразие трактовок философии права определено, прежде всего, нерешенностью вопроса онтологии права. Под онтологией понимается философское учение о бытии. В этой связи основной проблемой онтологии права следует считать вопрос о том, что значит для права быть?

В вопросе об онтологии права можно выделить две основополагающие трактовки, два способа прочтения и понимания права, в которые, так или иначе, укладываются все философские учения о праве. Это:

естественно-правовая модель.

эмпирико-позитивистская модель.

Само наименование этих моделей отсылает к различению естественного и позитивного права. Подобное разделение возникает еще в Античности, когда впервые был поставлен вопрос о том, имеет ли право своим основанием только волю законодателя, или же оно опирается на некий идеальный вечный принцип.

Сторонники естественно-правовой модели утверждают, что подлинно есть некая идея фундаментальная идея, которая может с разной степенью полноты воплощаться в той или иной конкретной правовой системе. Наличие этой идеи позволяет говорить о прогрессе ее осуществления в социальном мире, о должном и будущем облике права, делает возможным оценочные суждения о праве. Здесь подлинное бытие право вечно, идеально, совершенно. Важно подчеркнуть, что в естественно-правовой парадигме наличное бытие права в качестве правовой нормы не отрицается, но считается, что таковое бытие есть бытие неподлинное, есть отражение и всегда несовершенное воплощение трансцендентной сущности права.

Роль внеэмпирической идеи права философы отдавали Добру, Богу, и некоторым другим идеям. Анализируя современное право нельзя не заметить в нем черт естественно-правового подхода. Речь идет о требовании соотносить право с естественным правом человека. Естественные права человека, под которыми понимают прежде всего право на свободу и на жизнь, выполняют роль трансцендентной идеи, осуществлению которой должно служить право.

Права и свободы человека сегодня признаются высшей конституционной ценностью правовых демократических государств, в том числе и Российской Федерации. При этом сам принцип свободы не возникает из правового опыта, а является основанием любой подлинно демократической системы права, основанием подлинного права вообще. То право, в котором не защищено естественное право человека на жизнь и свободу, не признается настоящим правом.

Идея естественного права человека как идеального основания права была сформулирована в эпоху Нового времени. Первым из новоевропейских мыслителей, кто обратился к идее естественного права, был Г. Гроций (1583-1645). Он осуществляет рецепцию стоической доктрины естественного права и пытается перефразировать ее сообразно запросам своего времени. В совей знаменитой работе «О праве войны и мира» Гроций различает естественное и неизменное право на защиту свободы и собственности от права позитивного, которое может быть изменено. Однако он не предлагает полной концепции естественного права как права человека.

Эту задачу решает Т. Гоббс (1588-1679). Гоббс предполагал вполне реальное наличие концепта естественного человека, некоей общечеловеческой сущности, характерной для всех времен и народов. Универсалия «природы человека» означала не просто сущность человека, но человека единичного. Его естество оказывалось вне социального единства, которое Гоббсу виделось прежде всего единством политическим. Именно так Гоббс приходит к утверждению наличия некоего естественного состояния, в котором человек бытийствовал в полном соответствии со своей природой. Это задаёт вектор хода мысли философа, в соответствии с которым заново открыть естество человека можно, пройдя обратным путём. Иначе говоря, следует заставить разум «очистить» человека от всех более поздних наслоений, от всего того, что привносит общество. Так вскроется человек «естественный».

Первое же открытие, к которому приводит Гоббса эта своеобразная редукция, заключается в том, что человек по своему естеству оказывается абсолютно равным любому другому человеку. Причем важно, что подобное равенство подавалось как равенство в субъективно-правовом отношении. «Природа, - писал Т. Гоббс, - создала людей равными в отношении физических и умственных способностей». Имеющиеся физические и умственные различия среди людей не настолько значительны, чтобы любой человек, основываясь на них, «мог претендовать на какое-нибудь благо для себя, на которое другой не мог бы претендовать с таким же правом 1 ».

Естественное право человека это право абсолютно свободы, право на все. Отсюда естественное состояние оказывалось состоянием войны всех против всех. Подобные построения приводят Гоббса к мысли о необходимости утверждения естественных законов . Эти естественные законы создает разум. «Естественный закон есть предписание, или найденное разумом общее правило 2 ». Вскрывая эти законы, разум конкретизирует в них существо человека, а то, что все они, по своему смыслу, сводимы к Евангельскому: «Не делай другому то, что не пожелаешь себе», позволяло утвердить общую платформу социального бытия.

Новизна взглядов Т.Гоббса на проблему естественного права заключается в том, что понимает под естественным правом права индивида – эгоистичного субъекта одиночки. Эти права вскрывает разум, но человек, по Гоббсу, разумен только как субъект права. Во всём остальном он не столько разумное существо, сколько дикий зверь, волк, который не может обуздать собственную эгоистичную натуру. Гоббс считал, что мышление, свободное от всех суеверий и предрассудков, мало кому доступно. Вопреки первому естественному закону - искать мира и следовать ему – люди стремятся осуществить свои узко эгоистичные интересы и превращают естественное состояние в войну всех против всех.

Разума человека хватает лишь на то, чтобы понять всеобщую выгоду гражданского состояния и заключить общественный договор. Утверждение разума в законе оказывается доступным только государству. В этом утверждении права не только радение о народном благе, но и утверждение единственно возможного непротиворечивого бытия политического сообщества. Вот почему, дабы не быть скованным гражданскими законами, созданными сообразно уровню неразумных граждан, суверен стоит выше их. Он наделен всей полнотой власти и, по мысли, Гоббса, держит ответ за осуществление естественных законов перед Всевышним. Это положение можно трактовать следующим образом. Всевышний создает общественное устройство таким образом, что, нарушь суверен естественное право, и монопольное насилие власти поглотит общество – государство падет; так свершится кара Господня. Единственный вариант для суверена – следовать естественному праву, подчиняясь собственному разуму.

Его государство – это Левиафан, гигантский организм, где мыслить должна только голова. Все должно выполнять свои собственные функции. Просвещённым и разумным нужно быть только государю. Гоббс, по сути, обосновывает идею просвещенного абсолютизма, демонстрируя очевидную взаимосвязь между разумом, которому доступны свобода и равенство естественного человека и стабильностью политического устройства.

Видный представитель линии новоевропейского эмпиризма, английский философ Д. Локк (1632-1704) не соглашается с такой позицией. Также как и его предшественник, Локк оперирует категорией естественного состояния, но понимает под ней нечто совершенно иное. Естественное состояние оказывается не некоей утопически-идиллической эпохой человечества, а реально присутствующим социальным феноменом. Естественное, по Локку, вполне согласуется с социальным. Это есть состояние неполитическое. Естественное состояние оказывается формой общественного бытия, где отсутствует монополия власти на насилие или же она утверждена таким образом, что не приемлется и не признается обществом. Так, скажем, не может создать политическое сообщество абсолютная монархия, оно не творится отцовской властью и т.д. В естественном состоянии исполнительная власть имеется у всех, и каждый творит насилие. Политическое сообщество прекращает эту дисперсию силы, заключая соглашение о ее передачи в единый, монопольный центр.

Принципиально важно то, что человек у Локка в естественном состоянии оказывается подлинно разумным и не превращает мир в «войну всех против всех». Английский мыслитель, правда, ясно видит, что разум, подчиняясь интересам, оказывается способен оправдывать и правое, и неправое. А потому ситуация, где каждый себе судья порождает гигантскую нестабильность и неуверенность. Устранить выявленное неудобство и оказывается призванным гражданское общество. Его важнейшие характеристики общий закон и суд.

Закон Локк ставит над всеми абсолютно, и все, в отличие от воззрений Гоббса, должны ему подчиняться. Происходит это потому, что закон выражает не чью-либо частную волю, а волю самого гражданского общества. Локк подчеркивает это, отдавая приоритет законодательной власти в обществе. В едином политическом организме оказывается вполне естественным, что действие большинства оказывается действием целого, и его воля, закрепленная в законе, будет считаться волей целого. Эта воля целого первична, она делает право правом и из этого следует, что никто не может считать, «что живет в гражданском обществе, до тех пор, пока законодательная власть не была отдана в руки коллегиального органа» 1 .

Своим основанием право имеет естественные права человека. Д. Локк считал, что такими естественными права будет право на жизнь, свободу и частную собственность. И Т. Гоббс, и особенно Д. Локк считали, что разум обладает реальной познавательной силой. То есть естественные права человека есть реальная абсолютная истина, которую разум может познать. Локк объявляет естественные права человека существующими в природе самой по себе. В своих «Опытах о законе природы» он однозначно признавал подлинное и неоспоримое существование нравственного принципа или закона природы, соответствующего естественному праву. Разум позволяет познать этот закон. Причем в этом познании нет ничего принципиально неосуществимого, нужно лишь оставить праздность, слепоту и предвзятость, то есть в конечном итоге изгнать «идолов разума» Ф. Бэкона, и любому человеку откроются вечные законы природы. «Я исхожу из того, что природа всех наделила разумом, и утверждаю, что существует закон природы, познаваемый разумом» 2 .

«Естественное состояние имеет закон природы, которым оно управляется и который обязателен для каждого; и разум, который является этим законом, учит всех людей, которые пожелают с ним считаться, что поскольку все люди равны и независимы, постольку ни один из них не должен наносить ущерб жизни, здоровью или собственности другого…» 3 . Данный пассаж может в какой-то мере считаться квинтэссенцией подхода Локка. Естественное право человека есть разумно познанное право на жизнь, свободу и частную собственность.

История достаточно быстро внесла свои ремарки в эту конструкцию. Оказалось, что разум не способен дать однозначный ответ на вопрос о естественных правах человека. Один мог доказать одни права, другой – другие. Если Декларация прав человека и гражданина, рожденная Французской революцией согласилась с мнением Д.Локка, то Декларация независимости США посчитала нужным утвердить лишь право на жизнь, свободу и счастье.

Более того, сама способность рационального познания мира была поставлена под вопрос агностической системой И. Канта (1724-1804). Вместе с тем именно И. Кант по праву считается мыслителем, внесшим решающий вклад в окончательное оформление концепции естественных прав человека.

Кант считал, что человек не может познать мир сам по себе. Однако это не означает невозможно совместного бытия людей и бытия права в том числе. Отказываясь от познаваемых прав человека Кант подменяет их трансцендентальной идеей свободы. Свобода как таковая не может быть доказана разумом. Он вынужден был бы покинуть тогда сферу опыта и придти к противоречивым умозаключениям. Вместе с тем само бытие человека предполагает наличие Я – трансцендентального единства апперцепции. Это Я невозможно без свободы, иначе, оно стало бы не-Я. Так принцип свободы являет себя. «Понятия свободы, - пишет И. Кант в «Метафизике нравов», - это чистое понятие разума, которое именно поэтому трансцендентно для теоретической философии, то есть ему не может соответствовать ни один пример из возможного опыта; следовательно, оно не составляет предмета возможного для нас теоретического познания и имеет значение вовсе не как конститутивный, а только как регулятивный принцип, а именно как чисто негативный принцип спекулятивного разума; в практическом же применении разума оно доказывает свою реальность при помощи практических основоположений, которые в качестве законов доказывают причинность чистого разума независимо от всех эмпирических условий определения произволения (от чувственного вообще) и наличие в нас чистой воли, в которой берут своё начало нравственные понятия и законы» 1 .

На этом фундаменте разуму надлежало лишь создать систему, совмещающую свободу одного человека со свободой другого. Кант сближает право и этику и кладет в их основу категорический императив. Категорический императив Канта гласил, что необходимым является поступать согласно максиме, которая в тоже время может иметь силу всеобщего закона. В этой своей форме категорический императив становился кровью и плотью права, под которым Кант понимал «совокупность условий при которых произволение одного [лица] совместимо с произволением другого» 2 . Иначе говоря, свобода одного может быть совмещена с свободой всех, если каждый действует в соответствии с категорическим императивом, утверждаемым в качестве публичного закона.

Так идея естественных прав человека подходит к своему теоретическому философскому завершению Естественное право человека есть трансцендентальный принцип свободы и разум выводящий в праве все необходимые из его следствия - эмпирическую свободу быть для каждого, то есть право на жизнь и столь же эмпирическую свободу быть в мире рынка, то есть обладать частной собственностью и прочие. Право оказывалось строго рациональной системой, оправдывающейся идеальным принципом свободы. Любое конкретное право это частное воплощение вечного принципа свободы индивида - его естественного права.

Онтология права. Проблема определения сущности права.

Многообразие образов права отражает многообразие форм его проявления: закон, правило, идея, обычай, судебное решение и т.д. однако все это многообразие предполагает некое единство, которое и обозначается понятием права. В чем заключается единство права? Единство нельзя свести к какому либо из проявлений права: норме, обычаю, идеи. Поскольку право это многоединство, единство во множестве. Именно на такое понимание нацеливали славянофилы (Хомяков). Поэтому надо отвлечься от различных проявлений права к его очевидной сущности.

Говоря «право», мы можем предполагать за этим с одной стороны оправданную свободу поступать так или иначе, но с другой стороны мы можем вкладывать сюда и смысл общеобязательного правила поведения. Вот эти два полюса: право как свобода и право как принуждение являются наиболее очевидным содержанием права. Между этими полюсами и разворачивается большинство теоретических споров вокруг сущностного определения права.

Определение права как диалектического единства прав и обязанностей само по себе не снимает проблемы, т.к. требует разъяснения того, в чем состоит это единство. Диалектический метод лишь указывает на то, что это единство существует. Но на чем основывается это единство?

Являются ли основания этого единства метафизическими (абсолют, естественный закон) или мы можем найти их в очевидной реальности?

Метафизика как метод рефлексии ориентирует нас на поиск безусловного основания единства, но когда пытается содержательно определить эту безусловность, она либо сводит все единство к единству формы, тем самым, абсолютизируя формальный принцип, либо, как мы это уже видели на примере юснатурализма сводит все содержание к безусловному долгу, т.е. обязанности. В этом случае метафизика приходит к единству, уничтожая многоединство.

В поисках адекватного метода философия права обращается к поиску очевидного в праве, а не запредельного. Но это должна быть очевидность не его условных форм, а безусловного содержания.

Позитивизм как метод обратившись к рефлексии реального права абсолютизировал его различные формы. Он принял за неизменность структуры права относительные формы его воплощения (нормы, обычаи). В результате он вообще должен был отказаться от поиска безусловного в праве.

Попытка преодолеть эти недостатки как позитивизма, так и метафизического метода наметились в российских метафизических концепциях, ориентирующих на поиск безусловного содержания не за пределами человеческого сознания а в очевидных данностях человеческого опыта.

Российские метафизические концепции значительно ближе к феноменологии, чем к метафизике.

Современная философская рефлексия сущности права или определение онтологического статуса права основывается в основном на сочетании коммуникативного подхода, герменевтики и феноменологии.

Коммуникативный подход ориентирует на то, где находится право: право – есть результат смысловой коммуникации (смыслового взаимодействия).

Герменевтика позволяет толковать смысл этого взаимодействия именно как со-мыслие, т.е. двусторонний процесс, который предполагает активность как того, кто сообщает нам правовой тест, так и активность того, кто его воспринимает и в соответствии с ним действует. Т.е. герменевтика ориентирует нас на поиск сущности права не только в объективированном тексте, но и его казуальном контексте.

Феноменология нацеливает на выявлении в этой казуальности (случайности) некой очевидной данности, которую мы и принимаем за право, а не за что-либо другое. Она нацеливает на выявление того безусловного содержания коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, которое позволяет нам считать это взаимодействие именно правовым, а не моральным, или вообще произволом.

Феноменологическая редукция – это процесс «вживания» в предмет, «схватывание» того, что составляет его первоначальную данность. Она предполагает «заключение в скобки» всего того, что соотносится не только с самим предметом (правом).

В результате проведения такой редукции мы должны будем заключить в скобки понятия нормы (могут быть не только нормами права: технические и т.д.), волю (не всякая воля есть право, бывает и произвол), принуждение (то же самое), интерес.

Что же все-таки является очевидным в праве? Что вы имеете в виду, когда говорите, что вы имеете право, или, что вам предоставили право? То есть вы имеете что?

Вы имеете возможность действовать свободно в определенных границах. Но этого еще не достаточно для определения права. Вы ведь имеете возможность жить. Человек всегда имел возможность жить. Когда эта возможность становится правом? Только тогда, когда эта возможность соотнеслась с требованием к другим лицам признать за вами эту возможность.

Другими словами, вы имеете возможность притязать. Притязание всегда предполагает наличие другого субъекта, способного воспринять ваше притязание в соответствии с этим действовать.

Таким образом право – это оправданное притязание . В юриспруденции используют обычно термин правомочие. Но наличие в этом понятии слова «право» затемняет смысл редукции. Предложение: право- есть правомочие требует прояснения первой половины этого слова.

Оправданное притязание или правомочие – это наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию .

Правомочие (притязание) – это и есть не выносимая за скобки реальность, через которую проявляет себя право.

Поскольку правомочие не возможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, постольку в правомочии и находят свое единство свобода и долженствование.

Эта возможность притязать и есть та очевидность, которая не требует логического обоснования в силу простой своей данности нашему опыту. Притязание (правомочие) далее уже не определимо, его в праве можно только усмотреть. Это непосредственно переживаемая нами правовая реальность, как стыд – есть непосредственно переживаемая нами нравственная реальность.

Все остальные формы и элементы смыслы права соотносятся с этим его содержанием. Выводятся из него.

Так, правомочие всегда предполагает его носителя, т.е. правового субъекта . Правомочие всегда чье-то, оно не существует само по себе.

Правомочие, следовательно возникает лишь как правоотношение.

Правомочие как наличная возможность применима только к такому субъекту, который способен понять смысл и значимость притязания и действовать в соответствии с ним. Но это возможно только, если данное притязание будет значимо и для того, на кого оно направлено, т.е. будет воспринято как оправданное. Ваше право на жизнь воспринимается как оправданное притязание, потому что значимость этого права воспринимается и другими субъектами как ценность, как объективная значимость, а потому соблюдение вашего права на жизнь может стать правилом, т.е. нормой, т.е. признаются обществом нормальными (оправданными).

А вот возможность добровольной смерти не становится оправданным притязанием. Поскольку не может со-мыслиться другими субъектами как и их ценность, как то, что может иметь объективную значимость. Поэтому и невозможно говорить о праве на смерть как именно праве. Это есть воля человека, субъективная воля. Но это не правовая воля, т.к. это не оправданное объективной значимостью (не нормальное) притязание. Человек здесь не является субъектом правовых отношений.

Если человек не признает общественно признанное притязание ценностно значимым для себя, он все равно ориентирует свое поведение на общественную значимость данного притязания. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Другими словами правомочие является правомочием, а обязанность – обязанностью является только тогда, когда они вытекают из общезначимых, а потому общеобязательных правил поведения (норм). Но эта нормативность предполагается самим содержанием правоотношения.

Точно так же и обязанность становится юридической обязанностью, если только она соотносится с чьим-то притязанием, чьим-то правом.

Обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни какое человеческое сообщество не признает за кем либо права (не оправдывает притязания) требовать, чтобы его любили. Обязанность благотворительности будет нравственной обязанностью, если не будет признано за кем-либо право требовать ее выполнения. Так в Англии существует налог на бедность, превращающий благотворительность в обязанность. И эта обязанность является юридической, т.к. в этом случае за органами власти признается право требовать ее выполнения.

Правомочие (субъективное право) не создает правила (нормы), оно предполагает правило (общеобязательность), оно исходит из этой общеобязательности правила, которое делает притязание правовым (оправданным). Другими словами правомочие не существует без нормы, вне нормы. Другое дело, что норма не всегда имеет законодательно-текстуальную форму. Норма не вытекает из правоотношений, она включена в правоотношения. Составляет с ними неразрывное единство.

При этом надо иметь в виду, что юридические тексты (законы и судебные решения) значительно обедняют жизненную нормативно-правовую интерпретацию правовой реальности, в которой норма и отношение существуют в единстве. Вычлененное (эксплицированное) из реальных отношений текстуальное оформление нормы (правила) содержательно беднее реально существующей нормы. Шпенглер писал по этому поводу, что ни в каком праве мира не говорится о самом «последнем и глубоком», потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Право обращено к людям, «которые кроме содержащихся в нем положений внутренне понимают никогда не высказываемое и знают как это использовать. Любое право всегда представляет собой право обычая, и какие бы слова не находил закон, толковать их будет жизнь».

Таким образом, норма существует не в юридическом тексте, но и не рождается из отношений, она связывает юридический текст и правовые отношения в единый процесс коммуникации, в котором реализуется общественно оправданное притязание субъекта.

Таким образом, отталкиваясь от правомочия как очевидной данности права, как его сущностной основы, мы смогли связать в единство (вернее многоединство) различные аспекты права: норму, отношения, ценность (идеал).

Норма и отношения становятся правовым единством только через общественно оправданные (принятые в качестве ценности, признанные справедливыми) притязания субъекта права.

Право предстает в качестве ценностно значимой для общества системы норм и отношений, структурным свойством которой является притязание как единство прав и обязанностей.

Норма и отношение – это элементы структуры права. Справедливость – это характеристика правовой системы в ее взаимодействии с обществом (которое для права является средой). Т.е. справедливость – это требование общества к правовой системе, а не ее собственное свойство. Структурным свойством правовых элементов (придающим этим элементам правовой смысл) является правомочие (притязание) правового субъекта, адресующего свои притязания второй стороне правоотношений.

Исходя из этого не важно, с какого элемента мы начнем определение права (определим ли мы его как систему норм или систему отношений), главное, чтобы мы увидели в нем целостный комплекс, в котором реализуются ценностно осмысленные и общественно признанные правомочия.

Общеобязательность правовых норм поддерживается в том числе и государственным принуждением, но это не является обязательным признаком права.

Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они получают коммуникативный смысл и значение: когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их ими наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретации различных «нормативных фактов», имеющих языковую (текстовую) форму.

Поэтому существование законов, которые содержат правила или никем не выполнимые, или никем не выполняемые, говорит, что в этом случае правовой нормы не возникло и право в них отсутствует (дефект коммуникации). Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не нормативны, т.е. не вытекают из социально признанных правовых текстов (не обязательно текстов законов или судебных решений).

Мы с вами говорили, что первичным фактом правовой реальности является притязание.

Вспомним, что притязание – это наличная возможность действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию.

Т.е. это 1) требование лица о признании его действий лица не только социально допустимыми, но и ценностно общезначимыми; 2) требование ответных действий соответствующих первичным ценностно означенным действиям лица.

Не будучи ценностно означенным для других, притязание остается субъективным желанием, но не правовым требованием (как мы и увидели это на примере права на смерть)

Но верно и обратное, когда речь идет о субъективном отказе лица признать социально признанное притязание ценностно значимым для себя. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок, ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Мы оговорили, что такие внешние признаки права как нормативность , социальная значимость определяются внутренними особенностями притязания как онтологической основы права. Чтобы верно опознать в реальных социальных отношениях признаки права, надо обосновать наличие в них обоснованного притязания.

Посмотрим как могут заявлять себя притязания со стороны государства, со стороны юридических лиц и со стороны физических лиц.

1. Притязание государства . Законодатель предлагает законопроект, обязывающий замужнюю женщину просить письменного разрешения мужа на аборт. Законодатель при этом апеллирует к равенству супругов в принятии решений, касающихся семьи.

2. Притязание юридического лица . Может ли трактоваться как оправданное притязание модель кредитования банками физических лиц, когда банк в одностороннем порядке может повышать процентную ставку по кредитам, при этом, используя электронную версию формы самого договора и формы оповещения об изменении в договоре, а также норма о первостепенном погашении очередными платежами сначала штрафных санкций, а затем только обусловленной договором суммы выплаты. Используя такую модель, банк фактически затрудняет лицу возможность выбраться из долговой ямы. При этом возможность реструктуризации долга банк считает своим правом, а не обязанностью, и как правило очень неохотно идет на такую процедуру.

3. Притязание физического лица . Девушка, принявшая приглашение молодого человека посетить вместе ресторан, оказалась в ситуации, когда молодой человек исчез, не предупредив ее и поставив в ситуацию необходимости самой расплатиться по счету в ресторане за проведенный вечер. Она не просто считает себя обманутой, но и хочет оспорить действия молодого человека через суд.

Пытается ли девушка реализовать через суд право или свою прихоть?

Во всех трех ситуациях мы имеем в наличии правовой конфликт. Апелляция к норме не решает дела, т.к. в первом случае, норма еще только предлагается, в последнем случае законодательной нормы нет, а в случае с банком, мы имеем пробел в праве, поскольку ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом слишком абстрактно трактует это понятие.

Чтобы разрешить конфликт, требуется ответить на вопрос, что является правом, основаны ли предлагаемые модели на оправданном притязании?

Но для этого надо внимательнее вглядеться в само притязание как исходный правовой факт.

Проблемой притязания в философии права занимались многие исследователи. Истоки можно проследить уже у Петражицкого. Активно разрабатывал это понятие Н.Н. Алексеев. В рамках коммуникативного подхода рассматривает ее А.В. Поляков.

Мы будем рассматривать с вами притязание в интерпретации современного правоведа В.П. Малахова (Основы философии права. М. 2005)