1. Человек как правовое существо

Рассмотренные определения сущности и понятия права в его различении и совпадении с законом позволяют охарактеризовать право под углом зрения онтологии (учения о бытии), гносеологии (учения о познании) и аксиологии (учения о ценностях).

В контексте развиваемого нами юридического правопонима-ния в общем виде можно сказать, что учение (концепция) о праве в его различении с законом это и есть онтология права.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявлений. Право опосредовано социально-историческим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.

Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что "человек, по природе своей, - существо политическое" (Аристотель. Политика. I, 1, 9, 1253а 16), можно сказать, что человек, по природе своей, - существо правовое. Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств.

Если бы человек, как считал Руссо, рождался уже свободным" (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том-то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек (и целые народы) по своей природе (интеллектуальной и волевой), в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и

" Это знаменитое положение из трактата Руссо "Об общественном договоре" звучит так: "Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах" {Руссо Ж. Ж. Трактаты. М., 1969. С. 152).

развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

Такого завершения генезиса человеческой природы, отмечал для своего времени (IV в. до н. э.) Аристотель, достигли лишь греки;

другие же народы (варвары) как люди с неразвитой (нравственно и умственно) природой живут в дополитических и доправовых условиях деспотизма и рабства. Поэтому, согласно Аристотелю, "варвар и раб, по природе своей, - понятия тождественные" (Аристотель. Политика, I, I, 5,1252b 17).

И спустя два с половиной тысячелетия приходится констатировать, что многие люди и образуемые ими народы еще так и не завершили, говоря словами Аристотеля, генезис своей политической и правовой природы, не достигли высот того политического и правового общения, которое на современном языке называется правовым государством, господством права, правами и свободами человека и гражданина. И из прошлого и современного опыта нашей страны мы хорошо знаем о тех трудностях и огромных усилиях, которые требуются даже для минимального продвижения вперед на пути от рабства, деспотизма и тоталитаризма к свободе, праву и справедливости.

Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Такова, например, логика соотношения чистых идей (истинного бытия) и эмпирической реальности как их отражения в философии Платона. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Но неверно представлять себе дело и так, будто сперва какое-то время существовала правовая жизнь и функционировали правовые отношения между свободными субъектами и лишь затем появились сущность, принцип, бытие права. Такой подход, внешне кажущийся весьма реалистичным, при ближайшем рассмотрении оказывается внутренне противоречивым: он отрывает существование права от сущности права и в то же время некое неопределенное существование (без правовой сущности) характеризует как правовое. Что же в таком случае дает основание вообще говорить о правовом характере соответствующих эмпирических феноменов, лишенных правовой сущности, правового качества? Этот напрашивающийся здесь вопрос остается без ответа.

Между тем ясно, что, если мы применительно к праву говорим о сущности и существовании, это значит, что сущность права про-

является в формах его существования, а в последних присутствует правовая сущность.

Абстрагированный от фактичности, формализованный мир права со своими особыми условиями и условностями, со своими персонами (правовыми масками), ролями, правилами поведения, процедурами и т. д. нередко сравнивают с театром, имея в виду его игровой характер, театральные условности, абстрагированность театрального действа от действительности и т. д. В подобных сравнениях есть доля правды ("человек играющий" проявляется везде - и в быту, и в праве, и в театре, и в религии, и в других сферах жизни), тем более что театр (и прежде всего - драматический театр) многое перенял из области права, правовых коллизий и процедур, правовой трактовки реальных ситуаций, организации и проведения судебного процесса, словом - из драм и драматургии правовой жизни.

Но условности театра так и остаются в условном мире - за занавесом театра, а между правом и жизнью нет такого занавеса и в условностях правовой формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными приобретениями и потерями, и мертвые здесь не воскресают.

С точки зрения генезиса правовой природы человека (и вместе с тем утверждения начал права и правопорядка в жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как раз того обстоятельства, что в абстракциях права за внешней условностью речь идет о самом главном и существенном в жизни индивида и всего социума - о свободе, справедливости, равенстве, что правовые условности - это на самом деле абсолютно необходимые условия достойной человека жизни всех и каждого. А такой развитости и зрелости в организации жизни невозможно достигнуть без освоения и практического утверждения людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и воли.

Без овладения правом как математикой свободы люди и народы обречены прозябать под гнетом и произволом деспотизма, тирании и тоталитаризма.

Существенное значение нравственной зрелости человека (и народов), его внутренней моральной зрелости и подготовленности для жизни по праву и закону после Аристотеля наиболее выразительно сформулировал уже в XVIII в. (в духовном и социально-историческом контексте отсталой, по европейским меркам, феодальной Германии) Кант в своих знаменитых категорических императивах, где веления индивидуального морального сознания по своей нормативной сути совпадают с требованиями правового принципа всеобщего формального равенства. Развитое состояние моральности - необходимое условие для утверждения правовой легальности.

Исторический процесс генезиса права, его бытия и существования, протекает в контексте общекультурного формирования и развития человека и человеческого рода.

Право как культурный феномен - часть общечеловеческой культуры. Правовая культура - это весь правовой космос, охватывающий все моменты правовой формы общественной жизни людей. Культура здесь как раз и состоит в способности и умении жить по этой форме, которой противостоит неоформленная (неопределенная, неупорядоченная, хаотичная, а потому и произвольная) фактичность, т. е. та докультурная и некультурная непосредственность (не опосредованность правовой формой) и простота, которая, по пословице, хуже воровства.

Правовую культуру можно условно назвать "второй природой" ("второй натурой"). Но эта "вторая природа" не механическая пристройка к базовой "первой природе", а культурная трансформация, культуризация и культивация всей (единой) природы отдельных людей и народов. Так что право - это не культурный плод на диком дереве, а плод окультуренного дерева.

Поэтому людям и народам, возжелавшим вкусить такой редкий плод, надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь.

2. Бытие и существование права

Бытие права - это качественно определенное бытие формального равенства, которое (исходно и по определению) имеет смысл лишь как равенство свободных и в таком своем качестве и всеобщем значении идентично справедливости.

Поэтому соотношение бытия и существования права, сущности права и правовых явлений - это, по сути дела, соотношение правового принципа формального равенства и форм его осуществления. Везде, где есть этот принцип формального равенства (во всех явлениях, в которых он признается, закрепляется, учитывается, соблюдается, проявляется и т. д.), там мы имеем дело с правовыми явлениями, т. е. с формами существования (и осуществления) сущности (и бытия) права. К этим формам относятся, следовательно, все феномены с правовым качеством, все равно, идет ли речь о правовом законе (всех источниках действующего права, соответствующих требованиям принципа права) или о правовой норме, правовом субъекте, правовом статусе, правовом сознании, правовом отношении, правовой процедуре, правовом решении и т. д.

Право, как известно, само не действует, действуют люди и именно свободные люди, люди со свободой воли, которые в своих взаимоотношениях выступают как субъекты права. Здесь право-

способность и правосубъектность людей выступают не только как правовые характеристики свободных индивидов в их отношениях (в правовых отношениях), но и как необходимые формы осуществления этой свободы людей (т. е. сущности и бытия права).

Особо следует отметить, что и в плане сущности права, и в плоскости его существования имеются в виду свобода, правоспособность и правосубъектность прежде всего именно индивидов, физических лиц, а не надиндивидуальных объединений, институтов, формирований. И это принципиально важно, поскольку только на такой исходной основе и только там, где свободные индивиды (физические лица) выступают в качестве независимых субъектов права и правового типа отношений, возможны и другие субъекты права, так называемые "юридические лица", возможны право, правовое равенство и свобода в организации, функционировании и взаимоотношениях разного рода союзов, ассоциаций и в целом социальных, политических, национальных и государственных образований.

Этот момент выражения индивидуальной свободы в виде правовой личности (субъекта права) выступает в гегелевской "Философии права" как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам. "В себе и для себя свободная воля" - это непосредственно "единичная воля субъекта"" - правовой личности. "Личность, - подчеркивает Гегель, - содержит вообще правоспособность и составляет понятие и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права. Отсюда веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц"2.

Исходный характер субъекта права не следует, конечно, смешивать с его внеправовой данностью. Напротив, личность, субъект права, в абстрактной форме персонифицирует бытие (сущность) права в сфере его существования. Правосубъектность - это, так сказать, человеческое измерение и выражение процесса осуществления принципа формального равенства. Субъект (личность, лицо) только потому и является правовым субъектом (правовой личностью, правовым лицом), что олицетворяет правовое бытие, принцип права и выступает его активным носителем и реализатором. Фигура субъекта права предполагает наличие права, действительность бытия права и реальную возможность его осуществления. Ведь и у Гегеля понятие личности и абстрактного права включает в себя (в абстрактной форме) все последующие определения более конкретных форм права, т. е. предполагает их наличие. Вне соответствующей правовой ситуации бессмыслен и субъект права.

Эти соображения значимы и для правильного понимания и верной оценки встречающихся в юридической литературе опреде-

" Гегель. Философия права. М., 1990. С. 96. 2 Там же. С. 98.

лений субъекта права, правоотношений, правовой нормы, правосознания и т. д.

В данной связи представляет интерес позиция такого ортодоксального марксистского теоретика права, как Е.Б. Пашуканис. В ходе критики буржуазного права как исторически последнего, по его марксистским представлениям, типа права он писал: "Юридическое отношение - это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция"". Характеризуя это юридическое отношение как отношение между субъектами, он добавляет: "Субъект - это атом юридической теории, простейший, неразложимый далее элемент"2.

В этих положениях абсолютизируются теоретические условности, навеянные схемой построения гегелевской философии права, очередностью освещения в ней различных правовых феноменов, определяемой саморазвитием понятия права от абстрактных определений права (и форм его внешнего осуществления, объективации) до все более и более конкретных.

Но весь этот мир правовых явлений (правоотношения, субъект права, правовая норма и т. д.) - лишь различные проявления принципа формального равенства и все они, независимо от приемов их философско-правовой и теоретической систематизации, являются одинаково формализованными по одному и тому же основанию. Так что характеристики типа "атом", "простейший элемент", "первичная клеточка" и т. д. относятся, скорее, к принципу формального равенства как наиболее абстрактному определению и выражению права, а не к субъекту, правовому отношению, правовой норме и другим однопорядковым правовым явлениям, которые как раз и не являются "первичными" и "простейшими" потому, что в них уже присутствует качество правовой формальности, принцип правового равенства, без чего они и не были бы правовыми феноменами.

С точки зрения интересующих нас здесь проблем правовой онтологии следует отметить и неадекватность характеристики "права как совокупности норм" в качестве "безжизненной абстракции" - в противоположность юридическому отношению как некой живой реальности. Характеристика "безжизненная абстракция", если под ней имеются в виду формальность права, его абстрагированность от жизненной фактичности, в равной степени относится и ко всем остальным юридическим феноменам (юридическому отношению, субъекту права и т. д.), да и ко всему праву в целом. И эти свойства права (абстрактность, формальность) не только не обесценивают право, правовую норму и т. д., но, напротив (вопреки негативной

" Пашуканм Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.78. 2 Там же. С. 102.

формулировке Пашуканиса), позволяют праву быть формой выражения наиболее существенных сторон человеческой жизни.

Ведь объективность права и объективность существования права состоят как раз в его абстрактности, формальности и т. д., в том, что право - абстрактная форма фактических социальных отношений, социальной жизни, а вовсе не в отождествлении правовых отношений и права в целом с самими фактическими отношениями, с непосредственной (внеправовой) социальностью. И именно в этом (формальном) смысле и следует понимать распространенную характеристику права как социального явления.

Иная трактовка социальности и объективности права, лежащая в основе неверной характеристики соотношения правовой нормы и правового отношения, представлена у Пашуканиса. "Право как объективное социальное явление, - писал он, - не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но, для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях"".

С этих позиций Пашуканис критиковал нормативизм Кельзе-на и вообще "способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права"2.

Однако эта критика во многом бьет мимо цели, поскольку она страдает смешением понятий. Пашуканис смешивает и валит в одну кучу две разные проблемы: онтологическую проблему бытия и существования права (включая сюда все правовые феномены, в том числе правовую норму, правоотношение и т. д.) как формы социальных отношений и совсем другую (тоже важную, но на своем месте) проблему о социальных последствиях, социальном эффекте, социальной эффективности действия права.

С точки зрения первой (онтологической) проблемы объективность бытия и существования права - это принцип формального равенства и его формообразования, формы его проявления, правовые феномены (правовой субъект, правоотношения, правовая норма и т. д.), т. е. объективность мира правовых формальностей. Все эти правовые феномены равноценны в этой своей формальности и

" Там же. С. 79-80. 2 Там же. С. 80.

абстрагированности от социальных реалий и фактов. Поэтому ни одна из этих правовых форм (в том числе и правовое отношение) не может выступать, как это имеет место у Пашуканиса, в качестве социального факта и доказательства социальной (в смысле фактичности, а не формальности) объективности существования права.

Когда Пашуканис с позиций "социологика или историка" и критика подхода "юриста-догматика" говорит о том, что "научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами"", он имеет в виду не юридические факты (не факты формально-правового мира), а непосредственно социальные факты, внеправовые социальные явления.

Вторая из названных проблем относится к характеристике социальных последствий действия норм права и тех фактических изменений в социальной реальности, которые Пашуканис весьма неадекватно именует "объективным существованием права".

При рассмотрении обеих проблем прежде всего необходимо с позиций различения и соотношения права и закона определить, о существовании и о действии каких именно норм идет речь - правовых норм или норм (правил) правонарушающего закона. Если речь идет о правовых нормах, то очевидно, что в рамках рассматриваемого права как системы правовых норм тем же правовым качеством отмечены и другие правовые формы (субъект права, правовое отношение, правовое сознание и т. д.). И с этих позиций юридического правопонимания следует критиковать, например, теорию Кельзена или подход "юриста-догматика" именно за их легистское правопони-мание, за отождествление правовой нормы и противоправной нормы закона, а вовсе не за характеристику права как системы норм, не за нормативизм как таковой, поскольку нормы и нормативизм могут быть как правовыми, так и противоправно-легистскими. Вместо этого Пашуканис с позиций социологизма необоснованно критикует их за то, что вопрос о существовании права они трактуют под углом зрения не социальных факторов, а "формальной значимости норм", что они отождествляют "право и норму"2. Столь же неадекватной является критика Пашуканисом нормативной теории права там, где Кельзен, имея в виду правовое отношение, писал: "Отношение есть отношение к правопорядку, вернее - внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку"3. И здесь подход Кельзена заслуживает критики не за то, что он совершенно верно отличает правовое отношение от фактических социальных отношений, а за то, что под "правопорядком" он в силу отождествления права и закона имеет в виду любой (в том числе и произвольный) "законопорядок", которому некритично приписывает правовое каче-

2 Там же. С. 78, 80.

3 Там же. С. 78.

ство. Поэтому и существование норм права у него - это существование норм закона, и нормативизм у него законнический, легистский, а не правовой.

Социологизированный (в духе марксистской идеологии) подход Пашуканиса к нормативизму и юридической догматике, которую можно оценить как критику "с точностью до наоборот", получил в дальнейшем широкое распространение и развитие в советской юридической науке, где неправовой легизм подкреплялся правоотри-цающей социальностью и освящался антиправовой идеологией.

Несуразность такой критики "буржуазного нормативизма и юридического догматизма" со стороны советского легизма, который уже по объективным причинам своего места и времени не мог быть ни последовательным (в духе Кельзена) нормативизмом, ни юридической догматикой (в духе аналитической юриспруденции), состояла в том, что эта критика, за неимением лучшего, велась с правоот-рицающих позиций, независимо от того, шла ли речь о сущности, существовании или социальном смысле права.

Причем критика "буржуазного нормативизма" сочеталась с апологетикой советского социалистического права в качестве "системы норм", тогда как в действительности речь шла о конгломерате (в существенной части - засекреченном) тоталитарно-силовых установлении и приказных правил антиправового закона. Слово "норма" служило неким юридическим флером для всей этой неправовой материи, а в сочетании с "системой" придавало классовой воле пролетариата (народа, государства, законодателя) безусловность, подкрепленную условиями гулаговской системы репрессий.

В этом контексте весь "правовой" смысл антиправового закона был сосредоточен во внешне юридически звучащей "правовой норме", которая в этом отношении выгодно отличалась от откровенно неправовых, крайне идеологизированных и социологизированных определений "сущности права", "принципов права" и т. д. Причем логическое содержание нормы (норма как абстрактно-всеобщее долженствование и т. д.) было вытеснено политико-классовой трактовкой ее как властно-приказного установления (правила), обеспеченного государственным принуждением (санкцией), В таком качестве прямого выражения официально-правовых начал норма закона стала трактоваться в советской юридической науке как показатель существования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям и формам.-

Впрочем, такова логика всех вариантов легизма, по которой норма закона под видом нормы права подменяет собой сущность и принцип права, присваивает их общеправовой смысл и функции, заполняет собой все пространство бытия и существования права. Суть извращения здесь в том, что за право (с его качественно определенным смыслом и принципом) выдается (или может выдаваться) любое произвольное официально-властное установление.

3. Формы существования права

Подмена правового закона неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение - законоотношением, правосознание - законосознанием, правотворчество - законодательством, субъект права, правовой договор, правонарушение и т. д. - их произвольными замещениями.

Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовыми явлениями).

Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе. Поэтому различные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, правовое сознание и т. д.) - это разные формы проявления одного и того же принципа права, т. е. равноценные модусы (способы осуществления и существования) одной и той же сущности права.

Соотношение же соответствующих неправовых феноменов закона лишено такой объективной основы и подчинено субъективно-властным определениям. Ведь у неправового закона нет объективного правового бытия, сущности и принципа; его сущностью, бытием и принципом оказывается само властное установление в виде общеобязательных норм. Поэтому, согласно легизму, правоотношение, правосознание и другие правовые явления производны от нормы закона и в "правовом" смысле значимы лишь как законоотно-шение, законосознание и т. д., поскольку "право" существует лишь как норма закона.

Против такого подхода в нашей литературе были высказаны различные мнения о том, что право существует не только в форме правовой нормы, но и в таких формах, как правоотношение и правосознание. Причем некоторые авторы считают аксиомой права положение о том, что право существует только в этих трех формах (т. е. как правовая норма, правоотношение и правосознание), а четвертой формы не дано.

В подобных суждениях антилегистские моменты причудливо сочетаются с легистскими представлениями. Прежде всего не ясно, о трех формах существования какого "права" идет речь: права в его различении с законом, права в его совпадении с законом или "позитивного права" в его противоречии праву (т. е. правонару-шающего закона). А без ясности в этом ключевом вопросе о бытии, сущности и понятии рассматриваемого права указанные формы существования права оказываются как раз без той правовой сущности, на выражение которой они претендуют.

Очевидно, например, что формы существования антиправового закона не могут быть признаны формами существования права. В такой ситуации господства антиправового закона (например, в условиях тоталитаризма) право как должное (как принцип формального равенства с соответствующими требованиями) существует в двояком смысле - и как отрицание антиправового закона, и как отрицаемое этим законом.

Уже само официальное отрицание (непризнание, игнорирование и т. д.) объективной природы права и его принципа, во-первых, в негативной форме признает наличие отрицаемого, а во-вторых, не означает уничтожения отрицаемого, подобно тому как ложь (в отличие от ошибки), отрицающая правду, знает о ее существовании и не в силах ее уничтожить.

Противоправность закона не может отменить объективной, не зависящей от субъективной воли законодателя, правовой математики свободы. Правовой принцип равенства, справедливости и свободы людей в любой ситуации сохраняет свою объективную общезначимость и выступает и как единственное надлежащее основание и масштаб для критики насилия и произвола, и как единственный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы.

Если же речь идет о формах существования права в его официальной признанности и позитивированности, т. е. в виде правового закона и узаконенного права, то здесь все правовые феномены (не только правовые нормы, отношение и сознание, но и, скажем, правоспособность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, правовые процедуры и процессуальные формы и т. д.) являются формами выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права - равнокачественные формальности в плоскости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непосредственные социальные факты. И к сущности права они не прибавляют какого-то нового правового качества, которое отсутствовало бы в правовом принципе формального равенства.

Ведь не следует забывать, что здесь, при рассмотрении проблемы сущности и существования права, речь идет не о происхождении права, а об онтологии уже возникшего и развивающегося права - в контексте его официально-властного утверждения или отрицания.

Различие этих правовых форм носит, следовательно, функциональный, а не сущностный характер. Смысл единого принципа формального равенства выражается (и существует), например, в правовой норме - в виде правил поведения субъектов

права (в форме долженствования определенной модели поведения субъектов права), в правовом отношении - в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании - в форме осознания смысла и требований принципа права (в его различении и соотношении с законом) членами данного правового сообщества, в правосубъектности - в форме признания индивидов (их объединений, союзов и т. д.) формально равными, свободными и независимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах - в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т. д.

Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (правовой норме, правовом отношении, правосознании). И вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

Особое место в этом ряду правовой нормы обусловлено чрезвычайно широким объемом понятия "правовая норма", по сути совпадающим с объемом всего действующего (официального, позитивного) права. Такое положение стало складываться со времен абсолютизма в процессе возвышения роли государства, усиления его регулятивных функций и вмешательства во все сферы жизни, утверждения монопольных позиций государственного законотворчества в системе источников права и во всем объеме действующего права. Новые реалии, новый объем и новый смысл государственного регулирования (от латинского regulare - подчинять правилу, regula) поведения людей, всех сторон жизни в стране посредством общеобязательных актов (по преимуществу исполнительной власти), определившие радикальную этатизацию и инструментализа-цию права, нашли свое отражение и в новом понимании права как совокупности властно устанавливаемых правил (regulae) для соответствующего регулирования.

Именно такое, этатистски-инструментально понимаемое правило и стали обозначать как правовую норму.

Чтобы по достоинству оценить радикальность такой метаморфозы в пользовании понятием "правило", следует обратиться к римскому праву, где оно имело прямо противоположный смысл. Авторитетное на этот счет суждение юриста Павла звучит так: "Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило" (Д.50.17.1).

Для приверженцев легизма и властного нормотворчества, напротив, именно из правила выводится существующее право. Только существование правила, т. е. властное установление нормы (правил, предписаний), и порождает право, дает начало его существованию. В таком этатистско-легистском контексте все официально

действующее (позитивное) право состоит из норм (т. е. правил властного регулирования), совокупность которых и есть право. Данная тавтология и есть восхваляемая легистами нормативность права, которая по существу выражает лишь момент единства власти как творца права и властного характера сотворенных ею правил-норм, из которых только и состоит такое право.

Подобное "право" и "нормативный материал", как его обычно именуют, одно и то же. Да и источники современного "позитивного права" (за исключением, пожалуй, англосаксонской системы, признающей в качестве одного из источников права судебные прецеденты) - это так называемые "нормативные акты" различных органов власти. Так что властное нормотворчество и легистский нормативизм на практике и в теории дополняют и подкрепляют друг друга.

Резюмируя сказанное, можно констатировать, что процесс эта-тизации и инструментализации права, сопровождавшийся игнорированием и отрицанием его объективной природы и сущности, осуществлялся в форме его легистской нормативизации. Норма (правило) закона стала не только официальной счетной единицей и "атомом" действующего позитивного права, но и качественным критерием наличия или отсутствия самого права.

С позиций правового закона, задача состоит не в денормати-визации права, а в юридизации нормы закона. Только как одна из форм выражения объективной природы и принципа права норма правового закона - в соотношении, взаимосвязи и взаимодействии с другими необходимыми правовыми формами - может занять свое надлежащее место в общеправовом пространстве. Трансформацию при этом смысла и значения нормы можно выразить так: в условиях неправового закона норма - средство и итог властного формирования права, в контексте правового закона норма - способ властного формулирования права. Речь, следовательно, идет о качественном изменении роли и содержания нормы в общем русле преобразования отношений между правом и властью, юридизации смысла и существа официального нормотворчества в рамках социально-исторического процесса перехода от абсолютизма, авторитаризма и тоталитаризма к правлению права и правовой государственности. При этом из властного установления права норма преобразуется в правовое установление власти. Произвол власти заменяется властью права.

В условиях правового государства и господства правового закона роль исходного правового начала, определяющего объективный смысл и значение всех правовых явлений и форм, включая и правовую норму, играет уже сам принцип права, которому должны соответствовать и все нормативные акты, все источники действующего права, все формы его существования.

Правовая реальность имеет структуру, в которой можно выделить основные формы бытия:

• - мир идей;
• - мир знаковых форм;
• - мир взаимодействия с социальными объектами.

Каждая из этих форм бытия права имеет свое развитие в

философско-правовых концепциях.

Так, идея права больше представлена в естественных концепциях, тогда как знаковая форма - есть основа позитивного правовосприятия, коммуникативная же концепция изучает право в контексте взаимодействия объектов.

Идея права представляет первокирпичек правовой реальности, ценностный ориентир, поэтому его основными характеристиками выступают как антропологические, аксиологические и деонтологические компоненты.

Ценностно идея права представляет собой воплощение справедливости.

Вторым элементом правовой реальности является закон. Он представляет собой актуализацию и фактическое воплощение правовой идеи. Это общая норма для множества случаев. Он имеет различные формы бытия: нормы, отношение, сознание, правосубъектность, правоотношение.

Третий элемент - мир социальных действий - представляет собой самый сложный мир с позиции философии. Основным субъектов этого взаимодействия является человек. От того как он взаимодействует с правовой реальностью, набором каких качеств и способностей при этом оперирует, является важнейшим фактором реализации этой формы бытия права.

Могут быть выделены три уровня психически волевого восприятия:

A) низший - желания нарушить норму;

Б) средний - подчиняться, при этом сохраняя нейтральную позицию;

B) высший - всецело признавать ценности нормы.

Онтология права как раздел философии права ставит задачу не только описать существование феноменов правовой реальности, но и попытаться решить проблему соотношения должного и сущего права, являясь важным соотношением социума. Должное не может исчерпываться только как «то, что должно быть», как идеальная форма будущего. В правовой действительности должное, по своей сути, является социальной характеристикой. Эта выраженная определенность упорядочивания социального бытия людей посредством их собственной деятельности. Осознание должного выражается в определенных социальных требованиях, адресованных членам общества и направленных на обеспечение определенной упорядоченности человеческого существования. Социальные требования должного содержатся в следующих формах сознания: религия, право, мораль, политическая идеология. Но вместе с тем сфера должного не сводится только к духовным феноменам. Важнейшим проявлением являются нормативные образования: государство, общественные организации, законодательство. Должное и его проявления объективируются и взаимообусловлены сущим. Сущее как часть социального бытия человека носит конкретный характер. Сфера сущего различается в зависимости от требований должного.

В современной отечественной философско-правовой литературе проблема должного и сущего обнаруживается в характеристике права и государства, а также во влиянии их на субъекта права.

Концепция С.С. Алексеева относится к естественноправовому подходу. В его концепции должное и сущее - это категории, которые разделяются на естественные и позитивные феномены. Главная проблема данного подхода заключается в характеристике естественного права, особенно реальные проявления сущего в нем, с другой стороны, сам статус естественного права как должного по отношению к позитивному праву. С точки зрения автора концепции «правовые явления освещаются не как умозрительные, наземные фантомы, а через однопорядковые категории - право в результате обусловлено реальными жизненными процессами» . Естественное право рассматривается автором как реальный факт социального действия, как сущее. В этом контексте автор определяет естественное право как «правовые требования и прообразы юридических норм» 26 27 . «Они как таковые выражаются в обычаях, морали, религиозных и идсологиче- ских положениях» . Приведенные высказывания автора обнаруживают ряд противоречий в трактовке естественного права.

Рассмотрение концепции Алексеева позволяет выявить ряд существенных противоречий. Взаимное определение разума, свободы и права друг на друге не позволяет выявить собственную специфику этих феноменов.

Принципиально другая позиция сформулирована в этатистской концепции Э.А. Позднякова. В познавательном смысле автор исходит из необходимости изучения государства и права как феноменов сущего, поэтому его критика направлена на естественно-правовой подход. Другой методологический акцент направлен на антропологизацию при определении сущности и значении государства и права. Государство и право взаимосвязанные феномены, единое целое, которое отождествлено с обществом. «Мы рассматриваем государство и общество как понятия по существу тождественные: государство есть тоже самое

общество, только организованное по определенным принци-

пам» .

Поскольку автор концепции признает только наличие позитивистского права, то не возникает проблемы правового государства и проблемы прав человека. Здесь нет соотношения должного и сущего, так как право выступает исключительно как сфера тотального должного. Таким образом, государство и право изначально из категории сущего переходят в категорию должного и охватывают все существующее, включая правовую реальность.

Рассмотренные выше концепции включают взаимодействие сущего и должного как существенной характеристики правового и государственного взаимодействия. Результаты теоретического осмысления содержат характеристики этих феноменов в качестве должного. Идеализация правовых явлений, как явлений должного и сущего, является характерной чертой современных российских философско-правовых концепций. Зарубежные исследования пытаются решить эти проблемы в междисциплинарном аспекте, что видится более объективным для правовой науки.

28 Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.

Вопросы по теме для дискуссии

Дать определение понятия «бытия», «онтологии». Соотнести понятия «бытия» и права и «правовой реальности».

• 1. В чем состоит особенность правовой реальности?
• 2. Какие онтологические основания права вы можете определить?
• 3. В чем состоит дуальная природа права: должное и сущее?
• 4. Каковы формы бытия права и в чем их особенности?

Темы для эссе

• 1. Какие элементы правовой реальности естественного и позитивного права необходимы?
• 2. Особенности дуальной природы права и решение вопросов противоречия сущего и должного на основе современных концепций интерсубъективности (на выбор студента).
• 3. Сравнить высказывания о природе права:

Диоген Лаэртский: «Парменид и Демокрит все выводят из необходимости, она же и судьба, и справедливость, и проведение, и миротворчество».

Г. Гегель: «Право и справедливость должны корениться в свободе и воле, а не в несвободе, к которой обращается угроза».

• Алексеев С.С. Философия права. М.,1997. С. 19.
• Алексеев С.С. Философия нрава. М.,1997. С. 25.
• Алексеев С.С. Философия права. М.,1997. С. 27.

Без четкого уяснения онтологической природы права, смысла и содержания понятия правовой реальности, знания основных форм бытия права – невозможно понять феномен права в целом.

В истории философии сложилось особое направление философских размышлений о бытии в целом – онтология (от греч. оntos- сущее, бытие и logos – учение) – учение о сущем. Ее главным понятиями являются категории бытия и небытия, охватывающее природу, общество, человека, культуру.

Что же представляет собой бытие с позиции онтологии? Бытие – одна из всеобщих философских категорий. Эвристическая значимость таких предельно широких понятий, как «бытие», «небытие», «действительность» и другие, заключается в том, что они позволяют через общее познать и понять конкретное, единичное. Бытие – это нечто существующее, это то, что есть. Противостоит бытию небытие – как ничто, как то, чего нет. Бытие следует рассматривать не в статике, а в динамике, как процесс. В ракурсе такого подхода можно выделить: прошлое бытие – как то, что было когда-то, но сейчас его нет будущее бытие – как-то, что будет когда-то, но сейчас его нет; настоящее бытие – как то, что существует здесь и сейчас , как актуальное бытие, как сущее, которое именуется действительностью .

Прошлое настоящее и будущее бытие в своем единстве формируют реальность. Реальность – это совокупность существовавшего, существующего и могущего существовать во всех сферах природы и общества. Бытие и реальность как всеохватывающие понятия – это синонимы. Бытие есть все, что есть. Ту часть реальности, которая вовлечена в жизнь человека, называют жизненным миром. Часть жизненного мира называют повседневной реальностью – это мир человека в системе различных явлений, связанных с другими людьми. Повседневная реальность, например, это уборка квартиры, закупка продуктов, приготовление пищи, работа, учеба и т.п.

Повседневной реальности противостоит системный – нормативно-оценочный мир, подчиняющий человека, диктующий ему моральные, правовые, политические и другие правила и требования. Он регламентирует жизненный мир человека (с такого-то возраста можно идти в школу, вступать в брак, привлекаться к уголовной ответственности, участвовать в выборах органов власти и т.д.), предписывает, как вести себя, скажем, по отношению к старшим, к женщинам, к нуждающимся в помощи.

Повседневная реальность и системный мир формируют жизненный мир как реальность, в которой осуществляется жизнедеятельность человека. Одно из важнейших мест в нем принадлежит правовой реальности.

Правовая реальность не представляет какую-то субстанциональную часть реальности, а является способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Но этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Бытие права отличается от бытия собственно социальных объектов. Ибо мир права – это мир долженствования, а не существования. Введение в правоведение категории «правовая реальность» позволяет рассматривать право не просто в качестве надстроенного явления (общественного отношения, института, формы общественного сознания), а как особый мир, автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности, с которыми нельзя не считаться. Таким образом, смысл проблемы правовой реальности заключается в выяснении вопроса о бытии права.

В то же время следует учитывать специфичность онтологии права, поскольку бытие права – это «бытие-долженствование». Право – это сфера должного, то есть того, чего в привычном смысле нет, но реальность которого, тем не менее, значима для человека.

Правовая реальность представляет собой систему, существующую в рамках человеческого бытия. Как любая система она состоит из элементов, наделенных индивидуальными функциями.

Правовые учреждения - это специально созданные государством органы и организации, которые регулируют правовые отношения, формирующие у граждан правовое сознание, обеспечивающие правопорядок, функционирование права, принятого в государстве. К ним относятся суды, прокуратура, исправительно-трудовые учреждения, органы дознания и др. Исследованием правовых учреждений занимается юридическая дисциплина «Правоохранительные органы».

21. Нет ответа!!!

22. Правовая реальность и ее структура: право, правовые отношения, правовое сознание

При рассмотрении правовой реальности можно использовать разные методологические подходы.

Феноменологический подход исследует правовую реальность как взаимодействие социума (личности, социальной группы), системного мира и повседневной реальности. Это та часть жизненного мира социального субъекта, которая опосредована, пронизана правом, т.е. нормами, юридическими законами, отношениями по поводу свободы, равенства и справедливости, законного и незаконного, где правовая реальность представляется, прежде всего, как часть системного мира, как системная реальность.

«Системность» правовой реальности выражается в её связи с государством как «системным» институтом и с правом как системой норм и юридических законов. Институализация права позволяет выделить две стороны правовой реальности, границей между которыми служит противостояние «материальный-духовный», «объективный-субъективный», «первичный-вториный». Социальный субъект, будучи и субъектом правовой реальности, «первичной» правовой реальностью считает норму, закон, а их реализацию в общественных формах рассматривает как «вторичную» реальность. Однако это иллюзия. «Первичная» реальность не возникает и не может быть понята сама из себя или из «человеческого духа», по своей сути она «вторична», являясь отражением и фиксацией материальных отношений.

Интеграционной основой всей системы правовой реальности является право, а все подсистемы правовой реальности обслуживают право и одновременно выступают механизмами его функционирования.

С точки зрения элементного подхода правовая реальность представляет собой надстроечное явление, включающее правовые учреждения, правовые отношения и правовое сознание.

Правовые отношения – это все социальные взаимодействия, детерминированные правом. Они охватывают и материальную, и духовную жизнь общества.

Важнейшая черта правовых отношений – их связь с государственной политикой. В этом смысле о правовых отношениях можно говорить как о закреплённых законами реальных интересах людей. Поскольку люди объединены в различные социальные общности (семья, нация), политические и общественные организации, которые имеют свои, коренные для этих общностей и организаций интересы, постольку эти интересы воплощаются в определённых идеях, взглядах, декларациях, программах, вероучениях, которые влияют на формирование и усвоение правовых норм, а в конечном счёте и на все общественные отношения.

Ведущую роль в формировании общественных, в том числе и правовых, отношений в современном обществе играет политика как отношения между людьми и их объединениями по поводу власти. Государство как политический институт реализует свою политику через правовые механизмы. Поэтому правовые отношения – это всегда отношения политические, они не существуют вне связи с политикой. В неменьшей мере правовые отношения связаны с моралью, нравственными отношениями. Таким образом, правовые отношения формируются в процессе деятельности индивидов, социальных групп, регламентированной правовыми нормами. Такие отношения являются объектно-субъективными, так как зависят и от объективных условий, и от субъективного права.

Третий основной элемент правовой реальности – правовое сознание , осознанная правовая реальность, жизненный мир, отражённый с точки зрения законного и незаконного в идеях, теориях, научных и эмпирических знаниях, обычаях и традициях, чувствах и эмоциях.

Формирование правового сознания шло от осознания непосредственных индивидуальных интересов, через интересы корпоративные, групповые, к осознанию глобальных, общественных интересов. В процессе развития общества возникает потребность в установлении общих для всех членов правил производства, обмена, потребления и распределения продуктов. Такие правила выступают непреложным условием функционирования самого общества. И постепенно в нём формируются знания об этих «общих правилах», т.е. «общие правила» осознаются. Конечно, содержание знания во многом определяется цивилизованностью общества, уровнем развития его культуры.

По своей природе правосознание идеально, являясь отражением правовой реальности, материальных отношений. Однако, будучи отражённым и осознанным, оно материализуется в практических поступках, в деятельности людей. Как сознание вообще правовое сознание субъективно, формируется обществом, зависит от общества. В то же время его субъективность «неполная», она «объективируется» в правовых идеологических отношениях, а правосознание общества объективно по отношению к индивиду или к группе людей. Поэтому неслучайно у каждого индивида, у каждой социальной группы существуют элементы собственного правосознания, не совпадающие с правосознанием общества в целом.

В структурном отношении правовое сознание можно рассматривать в двух аспектах – по глубине и точности отражения правовой реальности и по специфике носителя правосознания.

В первом случае правовое сознание существует на двух уровнях – теоретическом и обыденном.

На теоретическом уровне оно представляет собой систему научных знаний о праве (правовую науку) и правовую идеологию. На обыденном уровне отражения правовой реальности общественное сознание предстаёт как эмпирические правовые знания и правовая психология. Эмпирические правовые знания – это знания, полученные социальным субъектом на основе собственного социально-правового жизненного опыта. Правовая психология – совокупность правовых чувств, эмоций, настроений, переживаний, обрядов, обычаев, навыков и привычек, в которых отражается жизненный мир человека, его повседневная правовая реальность.

В соответствии со спецификой носителя можно выделить общественное (групповое) и индивидуальное правовые сознания. Обладая общей (идеальной) природой и являясь в своей сути отражением правовой реальности, они имеют и существенные различия. Общественное сознание фиксирует то, что является общим и общепринятым. Индивидуальное сознание никогда не может охватить общественное сознание, оно ограничено знаниями, чувствами, эмоциями одного индивида.

Правосознание, как и любая форма общественного сознания, выполняет ряд функций.

1. Регулятивная (регулирование поведения индивидов и социумов, социальных институтов – всех субъектов правоотношений).

2. Гносеологическая функция правосознания относится, прежде всего, к познанию природы правосознания, и выражается в том, что правовые идеи, теории, законы, нормы познаваемы, и именно через их познание возникает правовое знание как фундаментальная предпосылка правового поведения.

3. Аксиологическая функция помогает оценить правовые явления, содержание юридических законов и норм, состояние законности и правопорядка в обществе.

4. Нормативно-прогностическая функция правосознания выражается в заинтересованности социального субъекта своим будущим, его правовым обеспечением.

23. Нет ответа!!!

24. Формы бытия права: идея права, закон, правовая жизнь

Анализ правовой реальности позволяет выделить в нем следующие формы бытия права, которые в совокупности выражают динамику правовой реальности:

· мир идей: идея права;

· мир знаковых форм: правовые нормы и законы;

· мир взаимодействий между социальными субъектами (правовая жизнь).

Данное членение традиционно и в целом аналогично (хотя и не полностью тождественно) делению на такие формы или уровни бытия права, как правосознание, правовые нормы и правоотношения . Единство этих уровней и представляет собой такой объект, как право.

Что же представляет собой право? Один из этих слоев или их совокупность? Решение этой проблемы следует искать на пути дополнения статистического аспекта анализа структуры правовой реальности динамическим аспектом, что дает возможность проследить саморазвитие права, развертывание его сущности через ряд определений.

Важнейшими среди них являются:

ü абстрактно-общие определения (правовые идеи и принципы);

ü конкретно-общие определения (формально-позитивные правовые нормы);

ü материально-конкретные определения (прежде всего судебные решения);

ü социально-предметное воплощение в позитивно-правовом поведении субъекта.

В самом сжатом виде динамическая структура правовой реальности, как теоретическое воспроизведение процесса осуществления права, может быть представлена следующие образом.

Идея права является исходным логически первым компонентом правовой реальности. Здесь не ставится вопрос о том, что лежит в основании этой идеи: природа человека, разум, объективный порядок ценностей, социальные отношения или воля и мудрость Бога. Идея права представляет собой наиболее общее, абстрактное выражение сущности права, его «проект» или задачу («регулятивная идея»). Она представляет собой идеальный аспект бытия права, его форму (в аристотелевском смысле).

В структурном плане идея права предполагает наличие:

ü субъективной (антропологической) компоненты, то есть содержит информацию о том, кто способен быть субъектом права, на кого оно ориентируется. Таким субъектом является тот, кто умеет отличить ценное от неценного;

ü аксиологической компоненты, то есть представляет собой систему ценностей, реализующихся в праве, интегрально выражаемую в понятии справедливости;

ü деонтологической компоненты, то есть выступает в виде идеи долженствования, выражающей единство прав и обязанностей.

Субъекты правотворчества, осознавая, что люди не могут или не хотят следовать религиозным, моральным и даже наиболее простым культурным нормам, формируют тот минимум требований, который можно поддерживать при помощи организованного насилия. Этот минимум и есть идеальное содержание права . Если принимать его за идею права, то идея предшествует праву, то есть сначала появляется представление о должном, которое необходимо институционально закрепить и поддержать силой данного института, а затем уже формируется реальная правовая система.

Правовая идея есть данность нашего сознания, имеющая определенный смысл, выражающий в самом общем плане момент долженствования. Идея права обладает лишь потенциальной действительностью, в отличие от позитивного права, но эта потенциальность столь существенна, что задает нормативную силу позитивному праву.

Вторым элементом правовой реальности является закон (правовые нормы). Позитивное право предстает, прежде всего, в форме закона (однако не сводится к нему), который представляет собой конкретно-общие, формально-позитивные правовые нормы.

Закон представляет собой актуализацию и конкретизацию правовых идей и принципов, шаг на пути к конкретному праву, но он еще не является правом во всей его полноте. Это право на определенном этапе его становления. Закон это общая норма для множества возможных случаев. И существует он как суждение о должном. К феноменологии закона относится также то, что он действует как законодательный акт, или система законодательства (его внешняя форма), которая устанавливается субъектом власти, коренится в авторитете законодателя.

Правовой закон имеет разные формы своего бытия: правовые нормы, отношения, сознание, правосубъектность, правовые процедуры, процессуальные формы, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение и т. д . Различие между ними носит функциональные, а не сущностные характеристики.

Смысл принципа формального равенства выражается, например, в правовой норме - в виде правил поведения субъектов права; в правовом отношении - в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права; в правосознании - в форме осознания смысла и требований принципа права членами данного правового сообщества; в правосубъектности - в форме признания индивидов (их объединений, союзов) формально равными, свободными, независимыми друг от друга субъектами правового типа общения; в правовых процедурах - в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т. д. Так что право существует во всех этих правовых формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

И, наконец, следующий аспект правовой реальности - это мир социальных действий, наиболее сложный мир, наименее исследованный с позиций философии. Процесс социальных взаимодействий выражает такую стадию в осуществлении права, как правореализация (правовая жизнь). Центральной фигурой этого процесса оказывается субъект как исполнитель нормы в его отношении к другим людям. Эти отношения оказываются возможными при наличии определенных способностей, качеств человека.

Именно социальные субъекты, а именно люди и их объединения, являются «рычагами», благодаря которым идея права находит свое осуществление и оказывает влияние на жизнь. Формой такого осуществления оказывается правомерное поведение. Осуществление права - это результирующая его характеристика, что может быть выражено категорией правопорядка.

На этом уровне право как должное переходит в социальную жизнь. Стало быть, наиболее конкретной формой бытия права являются правильные действия и решения в конкретной ситуации самого субъекта права.

Право и закон

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновре­менно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Со­крат, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (зако­ны, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода :

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым за­коном и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соот­ношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из об­щефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону про­блемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (зако­на). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существо­вать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержа­ние юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зре­ния современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естествен­ного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права пози­тивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой са­мого позитивного права.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все со­временные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое со­держание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических усло­вий существования данного общества.)

26. Нет ответа!!!

27. Нет ответа!!!

28. Нет ответа!!!

Введение

легистский право учение

В философии права есть различные разделы, категории, положения, философские школы, концепции, доктрины, учения, теория, взгляды и т.д., которые рассматривают право с самых различных точек зрении: аксиология права; правовая гносеология; правовая антропология; правовая логика; правовая герменевтика.

Цель каждой из этих теории, концепции, каждого раздела и каждой школы - это разъяснить истинный смысл права; раскрыть тонкости и особенности права с их позиции; показать мудрость права; дать решающий ответ на вопрос: «в чем весь смысл и назначение права?»; показать, в чем выражается его польза для общества и т.д.

В истории науки, как в правовой, так и в философско-правовой, предпринимались попытки дать решающие ответы на эти вопросы. Разные ученые, философы, правоведы и деятели наук, в разные времена, выдвигали новые идеи, мысли, взгляды, концепции, доктрины и учения именно по поводу права. Чтобы, как уже говорилось, раскрыть смысл, природу, назначение, роль и влияние права, ученые развивали мысль о праве; вырабатывали различные теории, доктрины, учения; и на этой основе создавались различные философско-правовые школы, которые по-разному трактовали смысл и назначение права; создавались определенные направления, которые мы сегодня называем «разделами философии права».

В данной работе, я бы хотел рассмотреть издавна существующую в философии права концепцию, которая называется: «легистская онтология права». Как уже говорилось выше, эта концепция имеет своих сторонников, которые развивали её, которые выработали основополагающие тезисы этой концепции. Сторонники этого взгляда ничуть не уступают сторонникам других учении.

Основываясь на вышесказанном, можно определить следующие цели данной работы:

1. Раскрыть основные понятия легистской онтологии права

2. Рассмотреть тезисы легистской онтологии права;

3. Раскрыть особенности данной концепции;

4. Определить отличительные признаки легистской онтологии права от других онтологии

5. Сделать общее заключение

Основные положения и концепции легистской онтологии права

Общая характеристика легистской онтологии

В общей теории права даются различные определения по поводу основополагающего института «право». Некоторые ученые внешне расходятся в своем толковании данного института, толкуя его терминами философскими, юридическими, социологическими, политическими. Но нужно заметить, что в основе тезисы у них не противоречат друг другу, а наоборот, дополняют друг друга, рисуют яркую «картину права», что позволяет понять досконально сущность, смысл, содержание права, значение его в нашей жизни.

Легизм - «школа закона» (фацзя) в традиционной китайской философии. Основание школы относится к периоду «борющихся государств» (Чжаньго), расцвет - к периоду империи Цинь (221 - 202 гг. до н.э.).

Онтология - от греч. on (род. п. ontos) - сущий и logos - учение (филос.); в идеалистической философии - учение о бытии, об основных началах всего существующего.

Позитивистский подход к пониманию права берет свое начало в учении древнекитайских легистов (IV в. до н.э.), в основе которого лежало представление о тотальном административно-управленческом насилии как о наиболее эффективном средстве регулирования отношений в социуме.

Зарождение легистского понимания права европейского образца относится к Раннему Средневековью, когда на базе правовых обычаев германских племен и рецепции римского права начинают создаваться первые королевские кодексы. Большой вклад в формирование и развитие формально-догматического метода внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки за - конных источников права. При этом «проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма».

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р. Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: «Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное… А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)… Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же».

Легистское отрицание объективной правовой сущности, независимой от субъективной воли и произвола законодателя, и сведение права к закону (позитивному праву) в онтологическом плане означает, что бытие права для легистов (позитивистов и неопозитивистов) это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера. Реальность (и позитивность) данного феномена представлена в виде текста соответствующего официального документа, который трактуется (понимается и интерпретируется) в качестве нормативно-правового акта и источника права.

Отсюда уже становится понятно, что легисты не представляют себе и не признают независимую от субъективной воли и произвола законодателя - объективную правовую сущность. Легисты, сравнивают основные начала существования права с основными началами существования закона.

Легисты в данном случае утверждают, что право - есть нечто, феноменальное явление, имеющее формальную выраженность в текстах правового характера. Легисты, эту «формальную выраженность» называют - законом. Странность легистов заключается в том, что они признают только «текст официального документа» (нормативно-правовых актов: законы, постановления, распоряжения, указы и т.д.), и отсюда вытекает вывод о том, что они отрицают нормы, содержащиеся в сознании людей и общества. А ведь нормы (моральные основы) содержащиеся в сознании людей (общества), выступают принципами того самого официального текста документа, позитивного права, которого они признают. Отсюда уже становится ясно, что легистская онтология нуждается в философско-правовом осмыслении и доработке.

Право, согласно легизму, - это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма). Это результат и форма проявления власти государства в процессе своей деятельности по управлению.

Подобные представления в XIX в. Развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России.

В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т. д.

Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде о «философии позитивного права» характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ». Так же и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе». Согласно таким взглядам, право - это в своем роде воля монарха, правителя; это ярко выраженное желание истеблишмента.

Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, - писал он, - приказ. Право, по его оценке, - это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права».

Можно сказать, что утверждения данных ученых - дополняют и совершенствуют основную мысль, основной тезис, на котором и зиждиться вся концепция.

Научный интерес легистов к юридико-догматическому анализу текста правового акта, к его толкованию согласно легистской лингвистики и юридической герменевтики, обусловлен тем, что согласно легистской позиции бытие права - это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера. Реальность (и позитивность) данного феномена представлена в виде текста соответствующего «официального документа», который трактуется (понимается и интерпретируется) в качестве нормативно-правового акта.

При этом всё, что выходит за рамки подобного анализа текста акта, является для легистов чем-то метафизическим, нереальным, непозитивным. Подобные непозитивные понятия, идеи, принципы (типа: сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека и т.д.) это, согласно легизму, лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы.

1. Человек как правовое существо

Рассмотренные определения сущности и понятия права в его различении и совпадении с законом позволяют охарактеризовать право под углом зрения онтологии (учения о бытии), гносеологии (учения о познании) и аксиологии (учения о ценностях).

В контексте развиваемого нами юридического правопонима-ния в общем виде можно сказать, что учение (концепция) о праве в его различении с законом это и есть онтология права.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущ­ность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенст­ва, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявлений. Право опосредовано социально-исто­рическим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и со­держание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разу­ма), хотя и разум, и природа играют существенную роль в истори­ческом процессе генезиса и развития права.

Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что "человек, по природе своей, - существо политическое" (Ари­стотель. Политика. 1, 1, 9, 1253а 16), можно сказать, что человек, по природе своей, - существо правовое. Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств.

Если бы человек, как считал Руссо, рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, спра­ведливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том-то и дело, что вектор движения прямо противополож­ный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равен­ству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек (и целые народы) по своей природе (интеллектуальной и волевой), в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

Такого завершения генезиса человеческой природы, отмечал для своего времени (IV в. до н. э.) Аристотель, достигли лишь греки; другие же народы (варвары) как люди с неразвитой (нравственно и умственно) природой живут в дополитических и доправовых усло­виях деспотизма и рабства. Поэтому, согласно Аристотелю, "вар­вар и раб, по природе своей, - понятия тождественные" (Аристо­тель. Политика, l, l, 5,1252b 17).

И спустя два с половиной тысячелетия приходится констати­ровать, что многие люди и образуемые ими народы еще так и не завершили, говоря словами Аристотеля, генезис своей политиче­ской и правовой природы, не достигли высот того политического и правового общения, которое на современном языке называется пра­вовым государством, господством права, правами и свободами че­ловека и гражданина. И из прошлого и современного опыта нашей страны мы хорошо знаем о тех трудностях и огромных усилиях, которые требуются даже для минимального продвижения вперед на пути от рабства, деспотизма и тоталитаризма к свободе, праву и справедливости.

Генезис права как социально-исторический процесс, в частно­сти, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рам­ках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что спер­ва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Такова, например, логика соотношения чис­тых идей (истинного бытия) и эмпирической реальности как их от­ражения в философии Платона. Как ни парадоксально, но пример­но по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Но неверно представлять себе дело и так, будто сперва какое-то время существовала правовая жизнь и функционировали право­вые отношения между свободными субъектами и лишь затем поя­вились сущность, принцип, бытие права. Такой подход, внешне ка­жущийся весьма реалистичным, при ближайшем рассмотрении оказывается внутренне противоречивым: он отрывает существова­ние права от сущности права и в то же время некое неопределен­ное существование (без правовой сущности) характеризует как пра­вовое. Что же в таком случае дает основание вообще говорить о правовом характере соответствующих эмпирических феноменов, лишенных правовой сущности, правового качества? Этот напраши­вающийся здесь вопрос остается без ответа.

Между тем ясно, что, если мы применительно к праву говорим о сущности и существовании, это значит, что сущность права проявляется в формах его существования, а в последних присутствует правовая сущность.

Абстрагированный от фактичности, формализованный мир права со своими особыми условиями и условностями, со своими персонами (правовыми масками), ролями, правилами поведения, процедурами и т. д. нередко сравнивают с театром, имея в виду его игровой характер, театральные условности, абстрагированность те­атрального действа от действительности и т. д. В подобных сравне­ниях есть доля правды ("человек играющий" проявляется везде - и в быту, и в праве, и в театре, и в религии, и в других сферах жизни), тем более что театр (и прежде всего - драматический театр) многое перенял из области права, правовых коллизий и про­цедур, правовой трактовки реальных ситуаций, организации и про­ведения судебного процесса, словом - из драм и драматургии пра­вовой жизни.

Но условности театра так и остаются в условном мире - за занавесом театра, а между правом и жизнью нет такого занавеса и в условностях правовой формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными приобретениями и потерями, и мертвые здесь не воскресают.

С точки зрения генезиса правовой природы человека (и вместе с тем утверждения начал права и правопорядка в жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как раз того обстоятельства, что в абстракциях права за внешней условностью речь идет о самом главном и существенном в жизни индивида и всего социума - о свободе, справедливости, равенстве, что право­вые условности - это на самом деле абсолютно необходимые усло­вия достойной человека жизни всех и каждого. А такой развитости и зрелости в организации жизни невозможно достигнуть без освое­ния и практического утверждения людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и воли.

Без овладения правом как математикой свободы люди и наро­ды обречены прозябать под гнетом и произволом деспотизма, тира­нии и тоталитаризма.

Существенное значение нравственной зрелости человека (и народов), его внутренней моральной зрелости и подготовленности для жизни по праву и закону после Аристотеля наиболее вырази­тельно сформулировал уже в XVIII в. (в духовном и социально-историческом контексте отсталой, по европейским меркам, феодаль­ной Германии) Кант в своих знаменитых категорических импера­тивах, где веления индивидуального морального сознания по своей нормативной сути совпадают с требованиями правового принципа всеобщего формального равенства. Развитое состояние мораль­ности - необходимое условие для утверждения правовой легаль­ности.

Исторический процесс генезиса права, его бытия и существо­вания, протекает в контексте общекультурного формирования и развития человека и человеческого рода.

Право как культурный феномен - часть общечеловеческой культуры. Правовая культура - это весь правовой космос, охваты­вающий все моменты правовой формы общественной жизни людей. Культура здесь как раз и состоит в способности и умении жить по этой форме, которой противостоит неоформленная (неопределен­ная, неупорядоченная, хаотичная, а потому и произвольная) фак­тичность, т. е. та докультурная и некультурная непосредствен­ность (не опосредованность правовой формой) и простота, которая, по пословице, хуже воровства.

Правовую культуру можно условно назвать "второй приро­дой" ("второй натурой"). Но эта "вторая природа" не механическая пристройка к базовой "первой природе", а культурная трансфор­мация, культуризация и культивация всей (единой) природы от­дельных людей и народов. Так что право - это не культурный плод на диком дереве, а плод окультуренного дерева.

Поэтому людям и народам, возжелавшим вкусить такой ред­кий плод, надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь.

2. Бытие и существование права

Бытие права - это качественно определенное бытие формаль­ного равенства, которое (исходно и по определению) имеет CMbiCJ лишь как равенство свободных и в таком своем качестве и всеоб­щем значении идентично справедливости.

Поэтому соотношение бытия и существования права, сущно­сти права и правовых явлений - это, по сути дела, соотношение правового принципа формального равенства и форм его осуществ­ления. Везде, где есть этот принцип формального равенства (во всех явлениях, в которых он признается, закрепляется, учитывается, соблюдается, проявляется и т. д.), там мы имеем дело с правовыми явлениями, т. е. с формами существования (и осуществления) сущ­ности (и бытия) права. К этим формам относятся, следовательно, все феномены с правовым качеством, все равно, идет ли речь о правовом законе (всех источниках действующего права, соответст­вующих требованиям принципа права) или о правовой норме, пра­вовом субъекте, правовом статусе, правовом сознании, правовом отношении, правовой процедуре, правовом решении и т. д.

Право, как известно, само не действует, действуют люди и именно свободные люди, люди со свободой воли, которые в своих взаимоотношениях выступают как субъекты права. Здесь правоспособность и правосубъектность людей выступают не только как правовые характеристики свободных индивидов в их отношениях (в правовых отношениях), но и как необходимые формы осуществ­ления этой свободы людей (т. е. сущности и бытия права).

Особо следует отметить, что и в плане сущности права, и в плоскости его существования имеются в виду свобода, правоспо­собность и правосубъектность прежде всего именно индивидов, физических лиц, а не надиндивидуальных объединений, институ­тов, формирований. И это принципиально важно, поскольку только на такой исходной основе и только там, где свободные индивиды (физические лица) выступают в качестве независимых субъектов права и правового типа отношений, возможны и другие субъекты права, так называемые "юридические лица", возможны право, пра­вовое равенство и свобода в организации, функционировании и взаи­моотношениях разного рода союзов, ассоциаций и в целом социаль­ных, политических, национальных и государственных образований.

Этот момент выражения индивидуальной свободы в виде пра­вовой личности (субъекта права) выступает в гегелевской "Филосо­фии права" как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам. "В себе и для себя свободная воля" - это непосредственно "еди­ничная воля субъекта" - правовой личности. "Личность, - под­черкивает Гегель, - содержит вообще правоспособность и состав­ляет понятие и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права. Отсюда веление права гласит: будь лицом, и уважай других в качестве лиц".

Исходный характер субъекта права не следует, конечно, сме­шивать с его внеправовой данностью. Напротив, личность, субъект права, в абстрактной форме персонифицирует бытие (сущность) права в сфере его существования. Правосубъектность - это, так сказать, человеческое измерение и выражение процесса осуществ­ления принципа формального равенства. Субъект (личность, лицо) только потому и является правовым субъектом (правовой лично­стью, правовым лицом), что олицетворяет правовое бытие, принцип права и выступает его активным носителем и реализатором. Фигу­ра субъекта права предполагает наличие права, действительность бытия права и реальную возможность его осуществления. Ведь и у Гегеля понятие личности и абстрактного права включает в себя (в абстрактной форме) все последующие определения более конкрет­ных форм права, т. е. предполагает их наличие. Вне соответствую­щей правовой ситуации бессмыслен и субъект права.

Эти соображения значимы и для правильного понимания и верной оценки встречающихся в юридической литературе определений субъекта права, правоотношений, правовой нормы, право­сознания и т. д.

В данной связи представляет интерес позиция такого ортодок­сального марксистского теоретика права, как E.Б. Пашуканис. В ходе критики буржуазного права как исторически последнего, по его марксистским представлениям, типа права он писал: "Юриди­ческое отношение - это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция". Характеризуя это юридическое отношение как отно­шение между субъектами, он добавляет: "Субъект - это атом юри­дической теории, простейший, неразложимый далее элемент".

В этих положениях абсолютизируются теоретические услов­ности, навеянные схемой построения гегелевской философии пра­ва, очередностью освещения в ней различных правовых феноме­нов, определяемой саморазвитием понятия права от абстрактных определений права (и форм его внешнего осуществления, объекти­вации) до все более и более конкретных.

Но весь этот мир правовых явлений (правоотношения, субъект права, правовая норма и т. д.)- лишь различные проявления прин­ципа формального равенства и все они, независимо от приемов их философско-правовой и теоретической систематизации, являются одинаково формализованными по одному и тому же основанию. Так что характеристики типа "атом", "простейший элемент", "первич­ная клеточка" и т. д. относятся, скорее, к принципу формального равенства как наиболее абстрактному определению и выражению права, а не к субъекту, правовому отношению, правовой норме и другим однопорядковым правовым явлениям, которые как раз и не являются "первичными" и "простейшими" потому, что в них уже присутствует качество правовой формальности, принцип правового равенства, без чего они и не были бы правовыми феноменами.

С точки зрения интересующих нас здесь проблем правовой онтологии следует отметить и неадекватность характеристики "права как совокупности норм" в качестве "безжизненной абстракции" - в противоположность юридическому отношению как некой живой реальности. Характеристика "безжизненная абстракция", если под ней имеются в виду формальность права, его абстрагированность от жизненной фактичности, в равной степени относится и ко всем остальным юридическим феноменам (юридическому отношению, субъекту права и т. д.), да и ко всему праву в целом. И эти свойства права (абстрактность, формальность) не только не обесценивают право, правовую норму и т. д., но, напротив (вопреки негативной формулировке Пашуканиса), позволяют праву быть формой выра­жения наиболее существенных сторон человеческой жизни.

Ведь объективность права и объективность существования права состоят как раз в его абстрактности, формальности и т.д., в том, что право - абстрактная форма фактических социальных от­ношений, социальной жизни, а вовсе не в отождествлении право­вых отношений и права в целом с самими фактическими отноше­ниями, с непосредственной (внеправовой) социальностью. И именно в этом (формальном) смысле и следует понимать распространен­ную характеристику права как социального явления.

Иная трактовка социальности и объективности права, лежа­щая в основе неверной характеристики соотношения правовой нор­мы и правового отношения, представлена у Пашуканиса. "Право как объективное социальное явление, - писал он, - не может ис­черпываться нормой или правилом, все равно записанным или не­записанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только сим­птом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отноше­ний. Но, для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях".

С этих позиций Пашуканис критиковал нормативизм Кельзе-на и вообще "способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объек­тивным существованием права".

Однако эта критика во многом бьет мимо цели, поскольку она страдает смешением понятий. Пашуканис смешивает и валит в одну кучу две разные проблемы: онтологическую проблему бытия и су­ществования права (включая сюда все правовые феномены, в том числе правовую норму, правоотношение и т. д.) как формы соци­альных отношений и совсем другую (тоже важную, но на своем месте) проблему о социальных последствиях, социальном эффекте, социальной эффективности действия права.

С точки зрения первой (онтологической) проблемы объектив­ность бытия и существования права - это принцип формального равенства и его формообразования, формы его проявления, право­вые феномены (правовой субъект, правоотношения, правовая нор­ма и т. д.), т. е. объективность мира правовых формальностей. Все эти правовые феномены равноценны в этой своей формальности и абстрагированности от социальных реалий и фактов. Поэтому ни одна из этих правовых форм (в том числе и правовое отношение) не может выступать, как это имеет место у Пашуканиса, в качестве социального факта и доказательства социальной (в смысле фактич­ности, а не формальности) объективности существования права.

Когда Пашуканис с позиций "социологика или историка" и критика подхода "юриста-догматика" говорит о том, что "научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами"", он имеет в виду не юридические факты (не факты формально-пра­вового мира), а непосредственно социальные факты, внеправовые социальные явления.

Вторая из названных проблем относится к характеристике со­циальных последствий действия норм права и тех фактических изменений в социальной реальности, которые Пашуканис весьма неадекватно именует "объективным существованием права".

При рассмотрении обеих проблем прежде всего необходимо с позиций различения и соотношения права и закона определить, о существовании и о действии каких именно норм идет речь - право­вых норм или норм (правил) правонарушающего закона. Если речь идет о правовых нормах, то очевидно, что в рамках рассматриваемо­го права как системы правовых норм тем же правовым качеством отмечены и другие правовые формы (субъект права, правовое отно­шение, правовое сознание и т. д.). И с этих позиций юридического правопонимания следует критиковать, например, теорию Кельзена или подход "юриста-догматика" именно за их легистское правопони-мание, за отождествление правовой нормы и противоправной нормы закона, а вовсе не за характеристику права как системы норм, не за нормативизм как таковой, поскольку нормы и нормативизм могут быть как правовыми, так и противоправно-легистскими. Вместо этого Па­шуканис с позиций социологизма необоснованно критикует их за то, что вопрос о существовании права они трактуют под углом зрения не социальных факторов, а "формальной значимости норм", что они отождествляют "право и норму"". Столь же неадекватной является критика Пашуканисом нормативной теории права там, где Кельзен, имея в виду правовое отношение, писал: "Отношение есть отношение к правопорядку, вернее - внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку"". И здесь под­ход Кельзена заслуживает критики не за то, что он совершенно вер­но отличает правовое отношение от фактических социальных отно­шений, а за то, что под "правопорядком" он в силу отождествления права и закона имеет в виду любой (в том числе и произвольный) "законопорядок", которому некритично приписывает правовое качество. Поэтому и существование норм права у него - это существова­ние норм закона, и нормативизм у него законнический, легистский, а не правовой.

Социологизированный (в духе марксистской идеологии) подход Пашуканиса к нормативизму и юридической догматике, которую можно оценить как критику "с точностью до наоборот", получил в дальнейшем широкое распространение и развитие в советской юри­дической науке, где неправовой легизм подкреплялся правоотри-цающей социальностью и освящался антиправовой идеологией.

Несуразность такой критики "буржуазного нормативизма и юридического догматизма" со стороны советского легизма, который уже по объективным причинам своего места и времени не мог быть ни последовательным (в духе Кельзена) нормативизмом, ни юриди­ческой догматикой (в духе аналитической юриспруденции), состоя­ла в том, что эта критика, за неимением лучшего, велась с правоот-рицающих позиций, независимо от того, шла ли речь о сущности, существовании или социальном смысле права.

Причем критика "буржуазного нормативизма" сочеталась с апологетикой советского социалистического права в качестве "сис­темы норм", тогда как в действительности речь шла о конгломера­те (в существенной части - засекреченном) тоталитарно-силовых установлений и приказных правил антиправового закона. Слово "норма" служило неким юридическим флером для всей этой не­правовой материи, а в сочетании с "системой" придавало классовой воле пролетариата (народа, государства, законодателя) безуслов­ность, подкрепленную условиями гулаговской системы репрессий.

В этом контексте весь "правовой" смысл антиправового закона был сосредоточен во внешне юридически звучащей "правовой нор­ме", которая в этом отношении выгодно отличалась от откровенно неправовых, крайне идеологизированных и социологизированных определений "сущности права", "принципов права" и т. д. Причем логическое содержание нормы (норма как абстрактно-всеобщее дол­женствование и т. д.) было вытеснено политико-классовой трактов­кой ее как властно-приказного установления (правила), обеспечен­ного государственным принуждением (санкцией). В таком качестве прямого выражения официально-правовых начал норма закона стала трактоваться в советской юридической науке как показатель суще­ствования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям и формам.

Впрочем, такова логика всех вариантов легизма, по которой норма закона под видом нормы права подменяет собой сущность и принцип права, присваивает их общеправовой смысл и функции, заполняет собой все пространство бытия и существования права. Суть извращения здесь в том, что за право (с его качественно опре­деленным смыслом и принципом) выдается (или может выдавать­ся) любое произвольное официально-властное установление.

3. Формы существования права

Подмена правового закона неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фаб­рикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение - законоотношением, правосозна­ние - законосознанием, правотворчество - законодательством, субъект права, правовой договор, правонарушение и т.д.-их про­извольными замещениями.

Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовы­ми явлениями).

Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе. Поэтому различ­ные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, пра­вовое сознание и т. д.)- это разные формы проявления одного и того же принципа права, т. е. равноценные модусы (способы осу­ществления и существования) одной и той же сущности права.

Соотношение же соответствующих неправовых феноменов за­кона лишено такой объективной основы и подчинено субъективно-властным определениям. Ведь у неправового закона нет объектив­ного правового бытия, сущности и принципа; его сущностью, быти­ем и принципом оказывается само властное установление в виде общеобязательных норм. Поэтому, согласно легизму, правоотноше­ние, правосознание и другие правовые явления производны от нор­мы закона и в "правовом" смысле значимы лишь как законоотно-шение, законосознание и т. д., поскольку "право" существует лишь как норма закона.

Против такого подхода в нашей литературе были высказаны различные мнения о том, что право существует не только в форме правовой нормы, но и в таких формах, как правоотношение и пра­восознание. Причем некоторые авторы считают аксиомой права положение о том, что право существует только в этих трех формах (т. е. как правовая норма, правоотношение и правосознание), а чет­вертой формы не дано.

В подобных суждениях антилегистские моменты причудливо сочетаются с легистскими представлениями. Прежде всего не ясно, о трех формах существования какого "права" идет речь: права в его различении с законом, права в его совпадении с законом или "позитивного права" в его противоречии праву (т. е. правонару-шающего закона). А без ясности в этом ключевом вопросе о бытии, сущности и понятии рассматриваемого права указанные формы существования права оказываются как раз без той правовой сущ­ности, на выражение которой они претендуют.

Очевидно, например, что формы существования антиправово­го закона не могут быть признаны формами существования права В такой ситуации господства антиправового закона (например, в условиях тоталитаризма) право как должное (как принцип фор­мального равенства с соответствующими требованиями) существу­ет в двояком смысле - и как отрицание антиправового закона, и как отрицаемое этим законом.

Уже само официальное отрицание (непризнание, игнорирова­ние и т. д.) объективной природы права и его принципа, во-первых, в негативной форме признает наличие отрицаемого, а во-вторых, не означает уничтожения отрицаемого, подобно тому как ложь (р отличие от ошибки), отрицающая правду, знает о ее существова­нии и не в силах ее уничтожить.

Противоправность закона не может отменить объективной, не зависящей от субъективной воли законодателя, правовой матема­тики свободы. Правовой принцип равенства, справедливости и сво­боды людей в любой ситуации сохраняет свою объективную обще­значимость и выступает и как единственное надлежащее основа­ние и масштаб для критики насилия и произвола, и как единствен­ный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы.

Если же речь идет о формах существования права в его официальной признанности и позитивированности, т. е. в виде правового закона и узаконенного права, то здесь все правовые феномены (не только правовые нормы, отношение и сознание, но и, скажем, правоспо­собность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, право­вые процедуры и процессуальные формы и т. д.) являются форма­ми выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права - равнокачественные формальности в плос­кости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непо­средственные социальные факты. И к сущности права они не при­бавляют какого-то нового правового качества, которое отсутствова­ло бы в правовом принципе формального равенства.

Ведь не следует забывать, что здесь, при рассмотрении про­блемы сущности и существования права, речь идет не о происхож­дении права, а об онтологии уже возникшего и развивающегося права - в контексте его официально-властного утверждения или отрицания.

Различие этих правовых форм носит, следовательно, функ­циональный, а не сущностный характер. Смысл единого принци­па формального равенства выражается (и существует), напри­мер, в правовой норме - в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведе­ния субъектов права), в правовом отношении - в виде взаимо­отношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании - в форме осозна­ния смысла и требований принципа права (в его различении и соотношении с законом) членами данного правового сообщества, в правосубъектности - в форме признания индивидов (их объ­единений, союзов и т. д.) формально равными, свободными и не­зависимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах - в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т. д.

Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (право­вой норме, правовом отношении, правосознании). И вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

Особое место в этом ряду правовой нормы обусловлено чрез­вычайно широким объемом понятия "правовая норма", по сути сов­падающим с объемом всего действующего (официального, позитив­ного) права. Такое положение стало складываться со времен абсо­лютизма в процессе возвышения роли государства, усиления его регулятивных функций и вмешательства во все сферы жизни, ут­верждения монопольных позиций государственного законотворче­ства в системе источников права и во всем объеме действующего права. Новые реалии, новый объем и новый смысл государственно­го регулирования (от латинского reguläre - подчинять правилу, regula) поведения людей, всех сторон жизни в стране посредством общеобязательных актов (по преимуществу исполнительной вла­сти), определившие радикальную этатизацию и инструментализацию права, нашли свое отражение и в новом понимании права как совокупности властно устанавливаемых правил (regulae) для соот­ветствующего регулирования.

Именно такое, этатистски-инструментально понимаемое пра­вило и стали обозначать как правовую норму.

Чтобы по достоинству оценить радикальность такой метамор­фозы в пользовании понятием "правило", следует обратиться к римскому праву, где оно имело прямо противоположный смысл. Авторитетное на этот счет суждение юриста Павла звучит так: "Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило" (Д.50.17.1).

Для приверженцев легизма и властного нормотворчества, на­против, именно из правила выводится существующее право. Толь­ко существование правила, т. е. властное установление нормы (пра­вил, предписаний), и порождает право, дает начало его существо­ванию. В таком этатистско-легистском контексте все официально действующее (позитивное) право состоит из норм (т. е. правил вла­стного регулирования), совокупность которых и есть право. Данная тавтология и есть восхваляемая легистами нормативность права, которая по существу выражает лишь момент единства власти как творца права и властного характера сотворенных ею правил-норм, из которых только и состоит такое право.

Подобное "право" и "нормативный материал", как его обычно именуют, одно и то же. Да и источники современного "позитивного права" (за исключением, пожалуй, англосаксонской системы, при­знающей в качестве одного из источников права судебные преце­денты) - это так называемые "нормативные акты" различных ор­ганов власти. Так что властное нормотворчество и легистский нор­мативизм на практике и в теории дополняют и подкрепляют друг друга.

Резюмируя сказанное, можно констатировать, что процесс эта-тизации и инструментализации права, сопровождавшийся игнори­рованием и отрицанием его объективной природы и сущности, осу­ществлялся в форме его легистской нормативизации. Норма (пра­вило) закона стала не только официальной счетной единицей и "ато­мом" действующего позитивного права, но и качественным Крите рием наличия или отсутствия самого права.

С позиций правового закона, задача состоит не в денормати визации права, а в юридизации нормы закона. Только как одна из форм выражения объективной природы и принципа права норма правового закона - в соотношении, взаимосвязи и взаимодействии с другими необходимыми правовыми формами - может занять свое надлежащее место в общеправовом пространстве. Трансформацию при этом смысла и значения нормы можно выразить так: в услови­ях неправового закона норма - средство и итог властного форми­рования права, в контексте правового закона норма - способ вла­стного формулирования права. Речь, следовательно, идет о каче­ственном изменении роли и содержания нормы в общем русле пре­образования отношений между правом и властью, юридизации смыс­ла и существа официального нормотворчества в рамках социально-исторического процесса перехода от абсолютизма, авторитаризма и тоталитаризма к правлению права и правовой государственности При этом из властного установления права норма преобразуется в правовое установление власти. Произвол власти заменяется вла­стью права.

В условиях правового государства и господства правового за­кона роль исходного правового начала, определяющего объектив­ный смысл и значение всех правовых явлений и форм, включая и правовую норму, играет уже сам принцип права, которому должны соответствовать и все нормативные акты, все источники действую­щего права, все формы его существования.