Возрождение естественного права.

Юридический позитивизм считал право творением государства, зависимым от его власти и подчиненным ему. Поэтому он отстаивал статус юридической нормы как единственной формы бытия права, а это противоречило доктрине естественного права. Пренебрежение естественными принципами права в значительной мере способствует произволу и деспотизму, от которого принципиально не может оградить ни одна конституция или демократическая форма государственного устройства. Поэтому как протест против позитивистского типа правопонимания с конца XIX в. возрождается естественное право, исследующее логику и механизм соотношения природных прав с позитивными.

Каждое из современных направлений антипозитивистской правовой мысли развивает свое представление о естественном праве, его истоках и смысле, форме проявления и действия, определяет методы его обоснования, задачи, функции, принципы и нормы, формальные и ценностные свойства, онтологические, гносеологические, антропологические и аксиологические характеристики.

Возрождение естественного права - это поиски универсальных понятий, основной целью которых является руководящий идеал, а не конкретное предписание, и этот идеал реализуется в правотворчестве и правоприменении. Современные концепции естественного права требуют императивного обновления содержания юридических норм в соответствии с потребностями формирования правовой государственности и гражданского общества.

На рубеже XIX-XX вв. в процессе возрождения естественно-правового типа мышления усилились оценочные и пояснительные подходы к правовым явлениям, хотя интенсификация этого процесса произошла уже после Второй мировой войны. Это было ответом на капитуляцию классического позитивизма перед тоталитарной властью, в 1920-1930-х гг. утвердившейся в нескольких странах Европы. Механизм естественного права заработал прямо противоположным образом: по принципу определения прав власти, исходя из примата соблюдения прав человека, а не наоборот. Утверждалось существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворявших разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога.

На протяжении XX в. произошло возрождение теорий естественного права, которые основывались как на неоклассической, так и на неклассической интерсубъективистской парадигме мышления. В определении сущности права современная естественно-правовая мысль в целом сделала акцент на том, что право является правильным по содержанию, а не по юридической форме и поэтому не каждый закон, точнее, не каждое правовое юридическое решение - законодательное или судебно-административное, - будучи формально корректным, соответствует основополагающему принципу верховенства природных прав человека по отношению к его социально приобретенным правам. Если закон признается явлением политическим, т.е. допускающим возможность произвола при его формировании, то право является силой, противостоящей произволу. Поэтому право воспринимается не только как явление, возникающее «естественным образом» наряду с другими основными атрибутами социального бытия человека, но и как системообразующий фактор социального бытия человека. Отсюда проистекало и другое важное положение естественно-правовой мысли, а именно: содержание закона должно критически оцениваться с позиций знания о должном естественном праве. Именно естественно-правовой подход, претендуя на адекватное выявление сущности и значения правовых явлений, скрытых за формальными признаками позитивного права, требует оценивать их и с аксиологической точки зрения.

Сущность концепций возрожденного естественного права независимо от их различий определяется общим для них методом осмысления, объяснения и оценки правовых явлений. Это проявляется в понятийном разграничении и критическом сопоставлении права и закона, в частности с позиций «естественной» справедливости. Почти все сторонники естественно-правового типа мышления раскрывают право как неустановленную, неконвенциональную, безусловную, воплощенную в «природе» справедливость, как идеальную, трансцендентальную, экзистенциальную истинность человеческих отношений. Справедливость как критерий оценки закона и императивности права сопрягается с дозаконотворческими закономерностями, отношениями и требованиями: сверхпозитивными принципами и нормами, проявлением формального требования справедливости в единичных отношениях и в ситуациях трансцендентальной рефлексии разума, который критично воспринимает закон в изменчивых социально-исторических условиях.

Следует отметить, что в рамках всего современного естественноправового подхода право рефлексируется достаточно всесторонне, что позволяет познать его целостно в онтологическом, гносеологическом, антропологическом, аксиологическом и институциональном аспектах как с рационалистических, так и с иррационалистических позиций. В этом смысле действительная природа права проявляется вследствие творческого дискурса представителей разных формаций позитивизма, объективизма, субъективизма, мировоззренчески-ме- тодологические ограничения которых преодолеваются интерсубъективистскими актами феноменологически-экзистенциальной и герменевтически-коммуникативной рефлексии.

Среди концепций, возрождающих естественно-правовое мышление на почве неоклассицизма, находим неотомистские, неокантианские и неогегельянские модели.

Концепция вечного и неизменного естественного права, которое определяет человеческие нормы поведения, формы общественного сознания, сущность позитивного права, его мораль, разработана, в частности, неотомистами Ж. Дабеном, Ж. Маритеном, И. Мессне- ром.

Особо влиятельной, получившей одобрение II Ватиканского собора (1962-1965), стала концепция Ж Маритена (1882-1973), которая раскрывается в содержании многих работ, вошедших в наиболее полное 13-томное издание его произведений. Среди них главенствующее место занимает монография «Человек и государство», посвященная анализу сложного проявления правовой реальности в контексте противоречивости современного социального бытия. В этом смысле все этапы человеческой истории предстают как диалектическая связь нормальной и аномальной тенденций развития мирового социума, представленных двумя в определенной степени противоположными, но взаимодополняющими его модусами: сообществом и обществом. Они соответственно предстают как социальные феномены правовой реальности естественного типа и организации договорного типа.

Согласно Маритену нормативная роль общества как организации договорного типа состоит в том, чтобы содействовать естественному развитию сообщества. Примененные в этом контексте мероприятия по минимизации административного регулирования имеют целью максимальное развитие социального плюрализма, личной свободы и творческой инициативы. Такое взаимодействие сообщества и общества приводит к тому, что феномен суверенитета может проявляться только как относительный, или соотносимый, но не как абсолютный: как в сфере социальной автономии, так и во властной сфере государства.

Исследуя проблему соблюдения прав человека, Маритен приходит к выводу о том, что в конце концов регулировать отношения между индивидами и социальными слоями на самом высшем их духовном уровне в состоянии только религия и церковь. Вырваться из трагического круга социальных невзгод современности, по его мнению, возможно лишь при условии глобального утверждения теоцен- трического гуманизма, персоналистической демократии, религиеза- пии всех сфер духовной жизни и толерантных межконфессиональных отношений между верующими.

Эти идеи способствовали лучшему пониманию значимости роли естественного права в гармонизации социума так же, как и концепты неокантианства.

Неокантианское естественное право с меняющимся содержанием предусматривает формальное начало справедливости в позитивном праве и историческое воплощение в законе «правильного» содержания (Г. Радбрух, Р. Штаммлер). Для этой концепции основоположным является принцип данности «истинного» права лишь через позитивное мышление. Исходный пункт неокантианства - не право как социальная реальность, а априорные понятия права и идея права, которые «встраиваются» в действительность, но являются независимыми от нее. В контексте кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического неокантианцы доказывают, что закономерность социальной жизни людей является закономерностью юридической формы. При этом под закономерностями и целью общественной жизни подразумеваются априорные идеи разума, а также априорные идеи права и правового долженствования.

Одним из ведущих философов, рефлексирующих право с позиций неокантианства, является Р. Штаммлер (1856-1938). Суть его идеи естественного права с меняющимся содержанием состоит в исключении естественно-правового дуализма из нормативных систем.

Штаммлер искал общезначимый формальный метод, с помощью которого меняющийся материал исторически обусловленных правовых установлений можно было бы обработать, упорядочить и определить наличие в нем «свойства объективно истинного». По его мнению, то, что может рассматриваться как естественное право, владеет действительностью иного плана, нежели позитивное право: первое как масштаб, второе как принудительная норма. Таким образом, естественное право с меняющимся содержанием у него является не системой норм, действительных в соответствующей исторической ситуации, а формальным метафизическим началом, воплощающим справедливость как критерий оценки и императивного исправления права в законе.

Штаммлер допускает существование чисто формальных категорий, что позволяет вывести конкретные правовые положения из чисто формальных принципов. На основании понятия права и некоторых других априорных категорий социальная реальность воспринимается как организованная целостность, в которой и выявляется право. В развитии права он усматривает основоположное условие формирования совершенного правового общества.

Штаммлер также считал, что юридические науки возникают, формируются и начинают действовать независимо от государственной организации. Поэтому, доказывал он, нельзя одобрить позицию, которая рассматривает право как социальное правило, за которым стоит сила. Подобное отождествление права и физической силы неверно. Не все социальные предписания власти имеют юридический характер, а только часть из них. Исходя из этого, Штаммлер разделял право на справедливое и несправедливое. Идея такого разделения состоит в том, чтобы доказать, что нет никаких особых правовых положений, которые бы включали в свое условное содержание безусловный фактор. Другими словами, нет правовых положений, которые раз и навсегда справедливы или исключительно несправедливы в каждой конкретной ситуации. По его мнению, самому праву по его сути присуще внутреннее желание достичь объективно справедливой ценности социальной жизни, ему внутренне присуще движение к социальному идеалу. Идеал общества - это общество людей, которые свободно желают.

В таком же ключе интерпретировал феномен права и Г. Радбрух. Он считал, что этот феномен можно понять только из априорной идеи права, определяющей его цели. Одновременно эта идея в своем внутреннем содержании имеет три основных ценностных КОМПОНента: справедливость, определенность цели и правовую стабильность, характеристика которых и является целью философии права, в отличие от теории права, которая выполняет практические задачи по систематизации и интерпретации норм действующего законодательства. Толкование справедливости осуществляется под углом ее понимания как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом речь идет не о материальном, а о формальном принципе справедливости, содержание которого раскрывается через принцип равенства.

Адекватность правопонимания, по мнению Радбруха, предполагает обращение к идее надзаконного права. В работе «Обновление права» он отмечает, что юридическая наука имеет в этом смысле возможность вспомнить о тысячелетней мудрости античного мира, христианского Средневековья, эпохи Просвещения, о том, что естественное право выше, чем закон, как абсолютное, разумное, незаконное право, в соответствии с которым неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона.

Эти концепции содействовали становлению современной естественно-правовой мысли. Их значимость заключается в том, что они отстаивали идею самостоятельной реальности права в полемике как с позитивизмом, так и с объективистским социологизмом.

Определенный вклад в развитие современной естественно-правовой мысли осуществило и неогегельянство (Ю. Биндер, Г. Геллер, Б. Кроче, И. Пленге, Е. Шпрангер и др.). Последователи Гегеля, как и он сам, пытались показать, как представления, развивающиеся в сознании людей, формируют историю, общество, право. Обусловленное же историческим саморазвитием свободы право стремится формировать свободное человеческое сосуществование, законодательство и общественный строй в целом. Неогегельянство, толкуя идею права в духе панлогизма, утверждает, если нет разумного права, т.е. правовой разум, который должен быть воплощен в позитивном праве. Так, по Шпрангеру, естественное право - это образ справедливого права, который возник в правосознании в результате диалектического развития духа.

Идею необусловленное™ свободы никакими фактическими условиями в своей «религии свободы» Кроче использовал для обоснования формальной юридической свободы и невозможности фактической свободы. Защищая формальные юридические права личности, он считал, что свобода - это пустая абстракция, если не признана свобода личности. Такую же направленность имела мысль, что не государство выше морали, а мораль возвышается над государством.

Особое место среди концепций возрожденного естественного права занимают иррационалистические концепции интерсубъективистского типа: феноменологические, экзистенционалистские, герменевтические. Они направлены на преодоление характерного для классической философии права противопоставления субъекта и объекта, сознания и бытия, противопоставления идеального измерения бытия права процессу правотворчества и правоприменения.

Феноменологические концепции права базируются на трех главных подходах: 1) подход, основанный на концепции природы вещей (Г. Коинг, Г. Радбрух, А. Рейнах и др.); 2) аксиологический подход (X. Хубман); 3) подход, основанный на правовых эйдосах (П. Амсе- лек).

Феноменологическая теория эйдетического права и теоретические конструкции природы вещей рассматриваются как онтологический аналог естественного права. Если классическое естественноправовое мышление ориентировано на поиск абстрактных норм в природном порядке, то с природой вещей связывается поиск конкретных критериев справедливости юридических решений. В теории эйдетического права принимаются во внимание трансцендентальные юридические понятия. Эйдетическое право предстает тем общим, что феноменология выделяет в разных правовых системах как имеющее обоснование в самом себе, приписывая ему идеальную сущность права, которая не зависит от специфики конкретных явлений, от их социально-исторического контекста.

Например, Г. Коинг, исходя из существования идеальных ценностей социальной этики, видел в них масштаб упорядочения прав, которые происходят из человеческой природы или природы вещей. Естественное право рассматривается тут на двух уровнях: как абсолютное, постигаемое в результате априорного ценностного познания, и как воплощенное в непознанной до конца идее права, а также как принципы справедливости, обусловленные определенной исторической ситуацией и полученные на базе эмпирических данных. Основой же закона оказывается культурное право как синтез естественного права первого и второго уровней, т.е. совмещение априорно абсолютных (ценностных) и эмпирически относительных принципов.

У Г. Радбруха природа вещей толкуется как юридически мыслимая форма. Ее содержание определяют не сами «вещи» как материал, формирующий право, а их природа или сущность, которая субъективно фиксируется законодателем или судьей. Аналогично тому, как содержание формального природного права наполняется культурными ценностями, субъект наполняет содержанием мыслимую форму природы вещей, т.е. приводит в соответствие с правовым идеалом социальные институты и правоотношения. Для Радбруха природа вещей - это движущая сила трансформаций юридических институтов, которая возникает как реакция в ответ на динамику социальной действительности. Поэтому право является результатом и инструментом изменений социальной реальности, к которым оно достаточно чутко. Логическая конструкция понятия природы вещей является способом извлечения из сущности жизненных отношений императивов, инкорпорируемых в содержание норм и общественных институтов. Она переводит реальность феноменов в мир правовых институтов, владеющих имманентной ценностью (институты собственности, договора, обязанности).

Концепцию для применения в сфере правоотношений иерархической системы ценностей М. Шелера и М. Гартмана разработал X. Хубман. Он доказывал, что существуют объективные, абсолютно значимые правовые ценности, которые в конкретной ситуации «извлекаются из бытия в себе» правовым чувством и, владея качеством должного, приобретают образ естественного права для конкретного правоотношения. Реально объективированные правовые ценности, «исключенные» из «бытия в себе», не могут быть нормативными моделями правоотношений, а их соотношение действительно лишь в индивидуально определенной ситуации. Хотя объективные правовые ценности определяются правовой культурой, однако в одних и тех же культурно-исторических условиях естественное право - это предикат единичной ситуации с ее неповторимым соотношением ценностей.

Теория правовых эйдосов разрабатывалась П. Амселеком в контексте переосмысления творческого наследия Э. Гуссерля. Он отмечал, что для того, чтобы подойти к праву как таковому и увидеть его в объективной чистоте, необходимо осуществить методологическую редукцию как в философском, так и в эйдетическом плане. Амселек доказывал, что существуют три вида нередуцированных элементов в типичной структуре объективного права: 1) родовые эйдетические элементы, благодаря которым право предстает как система норм и, как следствие, принадлежит к эйдетическому роду нормативного; 2) особые эйдетические элементы, благодаря которым нормы, образующие право, являются этическими, владеющими функцией приказа; 3) конкретные эйдетические элементы, благодаря которым эти приказы, образующие право, становятся частью функции общественного управления человеческим поведением. Эти три элемента и образуют эйдос права.

Ключевые положения философской феноменологии были приняты во внимание и возбуждали мысль правоведов с 1920-х гг. Среди них показательной является позиция А. Рейнаха, закрепленная в монографии «Априорные основы гражданского права» (1913), выполненной в таком контексте чуть ли не впервые. В ней выяснялась сущность права через призму проблемы целеполагающего характера становления правосознания его субъекта.

Экзистенциальная рефлексия естественного права (В. Майхоффер, М. Мюллер, Е. Фехнер), которая заключается в непризнании реальности абстрактных норм сверхпозитивного, абсолютного в своей значимости права, выступает против классической естественно-правовой доктрины («метафизики права»). Но когда возникает вопрос о критериях справедливости социально значимых актов, то противопоставленное закону экзистенциально истолкованное право традиционно все же обозначается термином «естественное».

Специфика экзистенциальных естественно-правовых взглядов заключается, во-первых, в отрицании классических представлений о естественном праве. Экзистенциальный поиск «настоящего права» предусматривает понятие права как правоотношения. Провозглашается конкретность, антинормативность, беспрерывное развитие «настоящего» права как индивидуальных правовых решений, перманентно возникающих в социальной жизни. При этом отклоняется принципиальная разница между «истинным решением законодателя и обычного гражданина», поскольку ценность первого не в том, что оно устанавливает «мертвые» абстрактные нормы, а в том, что оно принято при содействии структур бытия сознания, из-за чего эти нормы со временем «оживают» в судебно-административных решениях, в правоотношениях.

Во-вторых, экзистенциальная рефлексия естественного права также отличается и от неокантианского «естественного права с меняющимся содержанием». Неокантианцы считают естественным правом идею, формальный принцип, а не конкретные содержательные определения справедливости. Наоборот, экзистенциалисты объявляют все общие принципы фикцией и связывают понятие настоящего права именно с конкретными содержательными определениями. Поэтому для экзистенциализма характерен поиск правового решения в конкретной ситуации, в конкретном деле - это не толкование нормы, не извлечение из него идеала, а прежде всего поиск решения в содержании самого дела в конкретной жизненной ситуации.

В этой плоскости следует рассматривать и антропологическую рефлексию права, обращенную к новым направлениям поиска основ правопорядка и конкретных решений в природе человека. Если классическая естественно-правовая доктрина апеллирует к метафизической сущности человеческой природы, то для современной антропологической философско-правовой мысли, базирующейся на данных естественных наук, характерным является появление новых толкований природы человека. Отсюда происходит интерпретация естественного права как биологически обусловленных фундаментальных норм, как подсознательного обращения человека за критериями справедливости к своей инстинктивной природе. В этом смысле интересной представляется, к примеру, мысль В. Майхоффе- ра в работе «Естественное право как право экзистенции» (1963), в которой противопоставляются разумность экзистенциально порожденного решения и реализация этого решения в эмпирическом бытии: структура мира антагонистична, благо одного закономерно оборачивается злом для другого. Поэтому проблема естественного права - это не столько вопрос рациональности происхождения истинного права, сколько вопрос создания в мире разумного порядка межличностных отношений.

Для некоторых представителей правового экзистенциализма характерными являются попытки преодоления психологической его рефлексии за счет отступления от ортодоксального экзистенциализма в сторону неокантианства и неогегельянства. Так, М. Мюллер, эклектически соединяя представления К. Ясперса о экзистенциальной свободе с гегельянским толкованием истории права в качестве прогресса свободы, отождествлял существование (экзистенцию, внутренний и непознаваемый уровень бытия человека и духа) и свободу. Экзистенция для него - это свободная самореализация человека, который осознает свою сущность как свободу. Впрочем, если свобода немыслима вне социальных коммуникаций, то экзистенция предусматривает совсем не отделенность, а социальное общение. Иными словами, настоящее общение у Мюллера происходит из экзистенции, поэтому порядок такого общения обусловлен самой экзистенцией, что предусматривает изначальное бытие-в-мире. Реализация бытия-в-мире в свободных отношениях и есть проявление естественного права.

В целом Мюллер выделяет три основных момента понимания естественного права: во-первых, предоставление позитивному праву (норме, закону) статуса свободного решения, благодаря которому «мертвая» норма «оживает» в случае совпадения с содержанием решения; во-вторых, обусловленность «истинности» решения «существованием» (первично-правовыми структурами бытия-в-сознании); в-третьих, подход к историческому бытию права как к уникальному решению в конкретной индивидуальной ситуации.

По поводу истинности принятого решения размышляет и Е. Фехнер. По его мнению, определение решения как истинного означает высвобождение права из его идеально-виртуального состояния. В контексте этого и происходит становление нового содержания естественного права. Истинность принятого решения проявляется во время его осуществления в сфере эмпирического бытия - правотворчества. Отсюда - риск принятия неправильного решения. Но лишь таким путем можно «наткнуться» на естественное право с формирующимся содержанием. Такое правовое решение, будучи субъективным по происхождению, остается объективным по своим целям.

Экзистенциально-антропологическая рефлексия права выводит к современной коммуникативно-дискурсивной доктрине возрожденного

естественного права, наиболее выдающиеся модели которой представлены прежде всего философами США и Германии. Свое проявление она находит, в частности, в работах Р. Дворкина, Дж. Ролса, Дж. Финниса, Л. Фуллера.

Так, Л. Фуллер (1902-1978) ориентируется на концептуальное синтезирование права и морали. Право, на его взгляд, основано на сотрудничестве и четко выражает общественно значимые цели. Поэтому оно и является одним из видов целевой деятельности. В нем факты и ценности соединяются. Право имеет внутреннее моральное ядро, которое является императивно консолидирующим системообразующим фактором правовой системы. Для Фуллера такое право является потенциальной интенцией юридического закона как правового феномена. Он определяет восемь принципов внутренней морали права: 1) всеобщность; 2) открытость (доступность законов для тех, кого они касаются); 3) предвидение последствий юридического действия; 4) ясность, понятность закона; 5) отсутствие противоречий; 6) отсутствие требований, которые не могут быть выполнены; 7) постоянство во времени (отсутствие частых изменений) и, наконец, 8) соответствие между официальными действиями и провозглашенным правилом.

По Дж. Финнису, уже практического разума достаточно для осознания индивидом того, что свободное и социально ответственное соблюдение юридических норм является условием общего и личного блага. Это же и предусматривает, что для настоящего законодательства индивид является ценностью только как личность, которая владеет качествами человеческого достоинства и позитивной ответственностью.

В значительной степени эти качества в философии права США, в частности, связаны с идеей либерализма. Заслуга возвращения либеральных идей в философско-правовой дискурс принадлежит Дж. Ролзу. В своей работе «Теория справедливости» (1971) он выдвинул идею, которая сводится к тому, что индивидуальные права и свободы образуют неотъемлемую часть справедливой структуры общества, а справедливость, в свою очередь, невозможна без признания автономии человеческой личности и предоставления каждому человеку права реализовать свою свободу - при условии признания прав и свобод других людей. Принципы справедливости, по Ролзу, задают структуру основных прав и свобод, в рамках которой каждый индивид со своими целями, интересами и убеждениями получит возможность реализовать свои представления о благе.

Отсюда следует важный вывод относительно роли государства. По мнению Ролза, государство призвано поддерживать справедливую структуру общества, а не навязывать своим гражданам тот или иной способ жизни или определенную систему ценностей. Для обоснования своей концепции либерализма он считает необходимым вернуться к теории общественного договора. Но в противовес классическим версиям этой теории Ролз пересматривает понятие общественного договора: для него это не соглашение о подчинении обществу или правительству, реально заключенное нашими предшественниками или нами, а некоторая идеальная гипотетическая ситуация, в которую себя как бы включают люди, выбирающие принцип справедливого социального устройства. Он считает ключевыми для понимания общественного договора две идеи. Речь идет об «исходной позиции» и «покровах неизведанного». Исходная позиция в понимании Ролза моделирует ситуацию выбора, обеспечивающую свободу и равенство для каждого из ее участников. В определенной мере исходную позицию можно понять как гипотетический процесс заключения «соглашения» между гражданами, членами общества, в котором каждый человек, действуя рационально и добиваясь собственного интереса, стремится к наиболее выгодному для себя интересу. Если бы в такой ситуации люди точно знали, как именно распределены между ними такие «случайные с моральной точки зрения» атрибуты, как социальное положение и природные таланты, то достигнутое соглашение отражало бы сложившееся неравенство и оказалось более выгодным для тех, на чью долю уже выпал успех. Впрочем, по Ролзу, справедливость требует, чтобы соглашение было заключено на частных условиях. Это означает, что каждый, кто в исходной позиции выбирает принципы справедливого социального устройства, может оказаться как бы за «покровами неизведанного» по отношению и к самому себе, и к обществу, в котором он живет, т.е. человек, знающий, какое место он занимает в обществе, стремится избрать принципы, способные обеспечить справедливые и достойные условия для каждого, в том числе и для самого себя.

«Покровы неизведанного», по мнению Ролза, должны быть наброшены и на представления людей о благе. Для того чтобы выбор был справедливым, люди должны не добиваться соглашений, наиболее выгодных с точки зрения их собственных представлений о благе, а стремиться защищать свою свободу как общечеловеческую ценность. Вот почему Ролз считает, что исходными для формирования жизненной позиции каждого человека являются два следующих принципа справедливости. Согласно первому из них каждый человек имеет равное с иными субъектами социума право пользования максимально широкой системой универсальных свобод. Второй принцип справедливости формируется так: 1) социальные и экономические неравенства должны быть урегулированы таким образом, чтобы обеспечить наибольшую выгоду для тех, кто меньше всего достигает успеха (принцип дифференциации) и 2) чтобы связанные с ними должности в обществе были открытыми для всех при условии честного соблюдения равенства возможностей (принцип равных возможностей).

Таким образом, теория справедливости Ролза носит дистрибутивный характер, поскольку он рассматривает справедливость в контексте разделения первичных благ, которые толкуются как класс вещей, необходимых для реализации любого жизненного плана, составляющими которого являются основные права и свободы, доход, благополучие и возможность самореализации человека.

Впрочем, проблема справедливости возникает и в ином контексте, например, когда нужно вознаградить человека за исполненное, избрать меру награды или наказания. Но если справедливость в дистрибутивном содержании связывается Ролзом с понятием права (права на получение своей части при распределении благ), то в вышеприведенном случае она тождественна понятию «заслуги».

Защите либеральных идей, но в ином, нежели у Ролза, плане посвящена концепция Р. Дворкина. Он акцентирует внимание на этическом обосновании права. Исходя из позиции И. Канта о взаимо- дополнительности морали и права, Дворкин подчеркивает особое значение деонтологического обоснования права, т.е. опирающегося на концепцию долженствования и ответственности субъекта права по обязательствам. При этом он подчеркивает, что моральное обоснование права облегчается тем, что позитивное право вбирает в себя и моральное содержание.

Дворкин различает «правила» и «принципы». Правила - это конкретные нормы, а принципы - всеобщие атрибуты, такие как достоинство человека, справедливость и равенство, которые еще нужно обосновать. И правила, и принципы связаны с целями, но по-разному. Правила всегда включают релятивистский компонент «если» и имеют вариации в зависимости от условий их применения. Конфликт между правилами означает исключение или отмену одного из конкурирующих правил. В случае конфликта принципов один из них выдвигается на первый план, однако и другие не теряют своего значения. Позитивное право, по Дворкину, создает единство правил и принципов. Их целостное обоснование обеспечивается благодаря дискурсивному обсуждению правовых проблем. В нем участвуют и граждане государства, и лица, которые непосредственно исполняют или толкуют закон.

Каждый судья, по мнению Дворкина, способен по роду своих занятий включаться в общий правовой дискурс и осуществлять восхождение от конкретного дела-случая к идеально значимому решению. При таком подходе индивидуальным субъектам права и закона предоставляются достаточно обширные возможности для сохранения непрерывности правового процесса, целостности пространства правовой коммуникации, сочетания правовой практики и теории.

В целом заслуга представителей англо-американской философии права состоит в обосновании гуманистической природы права, его концептуальной связи с моралью.

Еще одним проявлением философско-правового коммунитариз- ма является правовая герменевтика.

Для герменевтического направления характерно рассмотрение права как текста, неразрывно связанного с субъектом, его сознанием. Исходя из такого понимания конструкции текста или знаковой системы само содержание нормы закона как пример конкретных текстов можно характеризовать как дву- или многозначный феномен, так как тексту с момента создания присуща неоднородность, понимаемая как символ.

Современная правовая герменевтика - это применение в сфере права идей В. Дильтея и прежде всего экзистенциально-феноменологических концептов М. Хайдеггера, Г.-Г. Гадамера и П. Рикера. Их отличие от позитивистского подхода к толкованию текста состоит в том, что последний пытается установить, что хотел сказать в тексте законодатель, а герменевтика устанавливает смысл текста, независимый от его автора, законодателя. В этом смысле интерес представляет позиция А. Кауфмана, который считает, что герменевтический метод дает понимание «настоящего» права, поскольку основу его герменевтического обнаружения составляет нечто «онтологическое» (свобода как естественное состояние человека). Его невозможно извлечь непосредственно из абстрактной юридической нормы и им судья не может «распоряжаться по своему усмотрению». Оно - «вещь-право», а не нечто вещно-субстанциональное, а сам человек - персона (правовая личность). Человек существует как «персональные» отношения, а право - это то, что принадлежит ему в отношениях как персоне. Персона - это то, что обусловливает сущность и содержание юридического дискурса (обнаружения права путем речи).

Существенным в разработке герменевтического подхода к изучению права является вклад французского философа П. Рикера. В манере вопрошания, свойственной герменевтике, он выясняет смысл высказывания «что значит быть субъектом права?», которое конкретизируется выдвижением вопросов: «что значит иметь права?» и «что значит быть подсудимым?», а также подытоживается в идентификационном вопросе: «кто является субъектом права?».

Выделяя четыре разновидности субъекта (субъект языка, субъект действия, субъект рассказа, субъект ответственности), Рикер показывает, что правовая проблема возникает в связи с ущербом, причиненным одним субъектом другому вследствие вмешательства первого субъекта в правовую сферу второго. Тем самым раскрывается интерсубъективистская природа первичной «клеточки» права как связи двух равноправных субъектов. Однако субъект права - это не другой как близкий, ближний, с которым связана только моральная проблема, а другой, отношения с которым опосредованы определенным институтом. Таким институтом является естественный язык, поэтому принадлежность к определенному лингвистическому пространству, право говорить на своем языке является выражением правовой проблемы.

Среди опосредующих институтов Рикер выделяет:

• на уровне субъекта действия, которое всегда является взаимодействием, - коммуникацию как один из способов признания взаимодействующих субъектов;
• на уровне субъекта высказывания - историю как такой порядок признания, который объединяет индивидуальные истории;
• на уровне субъекта ответственности мы внедряемся в сферу собственно юридического.

Однако субъект права не может быть понят без введения понятия «юридическое пространство». В нем расположена сфера его ответственности как способа осознания им своих поступков, посредством идентификации себя как субъекта языка (доказательство наших утверждений) и субъекта высказывания (сущность нашей речевой идентичности).

В духе экзистенциалистской традиции Рикер подчеркивает, что функция права - разрешить любому реализовать свои способности, а оправдание права состоит в том, что благодаря ему реализуются человеческие способности.

Одной из самых авторитетных версий интерсубъективистского подхода к праву является коммуникативная теория обоснования справедливости (К.-О. Лпель, Ю. Хабермас). Эта теория также герменевтическая, но она отказывается от опоры на онтологию права. В ней дается коммуникативно-дискурсивное обоснование права через аргументацию в дискурсе. Нормы права обосновываются в реальной коммуникации, это носит процедурный характер. Однако этот дискурс должен соотноситься с идеальной коммуникацией (аналог естественного права), которая как регулятивная идея определяет направленность рационального обоснования норм и служит критерием для установления истинного консенсуса.

Разрабатывая консенсусно-коммуникативную концепцию обоснования норм и ценностей, Апель и Хабермас выступают против вульгарно-онтологического выведения их из «жизни», из «бытия», считая, что рефлективно-свидетельствующие трансцендентальнонормативные условия аргументации принадлежат подструктуре человеческого бытия в мире.

Хабермас, поддерживая критику франкфуртской школой недостатков современного общества и роли средств массовой информации в нем, создает новое проблемное поле исследований - сферу межиндивидуальных коммуникативных отношений. В границах этого поля он выделяет ряд актуальных проблем, к которым относится проблема демократии, прав и свобод человека.

Хабермас создал коммуникативную модель общества, значимость которой проявляется в том, что она дает новое понимание демократии как демократического дискурса. Такое понимание демократии позволяет осуществить аналитическое разделение политической власти на власть административную и власть, порожденную в процессе коммуникации и воплощающую в себе идею народного суверенитета.

Вообще же философия права Хабермаса, изложенная им в книге «Фактичность и значимость» (1992), связана с его теорией коммуникативного действия. По его мнению, человечество характеризуется лингвистической коммуникацией на основе согласованного восприятия грамматической структуры определенного языка. Там, где присутствует коммуникативная компетенция, устанавливается «идеальная языковая ситуация». Она выступает у Хабермаса основой этики дискурса (языкового общения), исходя из которой моральные принципы определяются путем многосторонних дискуссий и постепенного достижения консенсуса. Идея идеальной языковой ситуации выступает в качестве структурной модели демократической процедуры. Принципом такой процедуры является свобода от господства, т.е. от нелегитимной власти. В этой формуле выражается способ воспроизведения обществом самого себя с целью реализации эмансипированных потенций коммуникативного действия.

С точки зрения Хабермаса, право выступает условием возможности социальной интеграции на основе коммуникативного взаимодействия, т.е. возможности коммуникации как общественной институции, владеющей обязывающей силой, а также как возможности власти разума, воплощенного в структурах общения граждан, обмена мыслями. Современный правовой порядок, пропитанный напряжением между позитивностью и легитимностью права, должен, по его мнению, решать две задачи: во-первых, обеспечивать фактическое взаимное признание гражданами прав друг друга, во-вторых, обеспечивать возможность легитимации правовых норм, где закон осуществляется «из уважения к закону».

Критерием легитимности правовых норм является их соответствие коммуникативной рациональности, когда они удостаиваются признания каждым субъектом сообщества. Только основанная на свободном дискурсе процедура демократического законотворчества делает возможной реализацию принципа справедливости. Поэтому в правовом обществе соблюдение требования этического дискурса в обеспечении законодательного процесса выступает условием социальной интеграции. Для такого правотворчества, как считает Хабермас, необходимы полное духовное раскрепощение граждан, их апелляция к принципам справедливости. В ходе дискуссий предусматривается возникновение консенсуса, который бы воспроизводил необходимость кооперации. При этом социальная солидарность выступает в качестве процедурного условия реализации принципа справедливости.

В свою очередь О. Хеффе (тюбингенская школа), переосмысливая последствия современного философско-правового дискурса, обосновывает постмодернистскую концепцию интеркультурного правового дискурса в контексте антропологической рефлексии права. В своей работе «Разум и право» он доказывает значимость вывода о том, что правовая форма социального имеет антропологический статус.

Полемизируя с Ролзом и Хабермасом, Хеффе объясняет, почему для построения современного правового общества уже недостаточно того, чтобы новая этика права и государства удовлетворялась правовой формой модерна. Он считает, что новая этика ведет к реконструкции нормативного содержания, программируя рациональный характер или же принципы справедливости только демократического правового государства, отказываясь от реконструкции нормативного содержания правовой формы в целом.

Указывая на то, что Ролз не разработал концепцию справедливости, пригодную для любого общества, а Хабермас утверждает, что правовая форма вообще не тот принцип, который допускает какое- либо эпистемологическое или нормативное обоснование, Хеффе отмечает, что эти выдающиеся философы права не замечают тех аспектов этики государства и права, которые являются воплощением практического или социального разума, и того, как эта коллективная идея воплощается в правовой форме общественной жизни людей.

По мнению Хеффе, его антропологически-правовая рефлексия выстраивается не просто в виде описательной дисциплины, а благодаря основному понятию социального разума подчиняется этике права, которая, в свою очередь, принадлежит к концептуальной, или аналитической, правовой теории, так как пытается выяснить понятие права. Вопрос о разуме в праве в этом смысле вкладывается в контекст синтезирующего дискурса четырех дисциплин: правовой антропологии, этики права, теории права и социальной философии, который порождает новую отрасль знания - нормативную социальную философию.

Такая модель социальной философии рассматривает разум на двух уровнях. На первом, менее требовательном, она занимается разумом самой правовой формы, а на втором - разумом, присущим определенным разновидностям правовой формы. В первом случае речь идет о разуме, определяющем право, одновременно конституируя и легитимируя его, а во втором - о правонормативном разуме, который ведет правовую форму к имманентному усовершенствованию.

Соответственно, вопрос, с которого, по Хеффе, начинаются размышления над проблемами указанного выше второго уровня, имеет следующий статус: может ли право навязывать другим культурам доминирующую западную правовую форму - демократическое конституционное государство и даже требовать ее признания; не кроется ли здесь опасность продолжения в принципе давно осужденного культурного империализма более утонченными средствами? Ответ для него очевиден: любой правовой институт, общий для всех культур, требует закрепления своего значения на уровне их консенсуса. Это, по мнению Хеффе, позволило бы его участникам разработать концепцию, пригодную для обществ разного типа независимо от их социокультурной специфики. Для этого в теории права и как следствие в правотворчестве необходимо ссылаться не на партикулярные элементы евро-американской правовой культуры, а исключительно на те составляющие, которые порождает интеркультурный правовой дискурс. Одновременно в правоприменительной деятельности следует очень осторожно внедрять интеркультурно оправданные принципы с тем, чтобы они оставались открытыми для разных культур.

Таким образом, постмодернистская концепция Хеффе на новом теоретико-методологическом уровне, преодолевая концептуальные ограничения предыдущих моделей правового коммунитаризма Рол- са и Хабермаса, предстает постнеклассическим форматом коммуникативно-дискурсивной доктрины современной философии права, которая стремится как можно четче сформулировать и обосновать понятие социальной справедливости, ставшее размытым и оказавшееся вне критики раннего правового коммунитаризма.

Господство юридического позитивизма не вытеснило из современной юриспруденции естественно-правовую традицию в анализе государства и права. Более того, возникла настоятельная потребность в ней уже в новых условиях. Ее возрождение не было ностальгией по романтическим изыскам мыслителей Просвещения, которые философски обосновали правомерность смены ортодоксального произвола демократической государственностью.

Доктрина естественного права была вызвана к жизни новыми обстоятельствами и угрозами начала XX в. Сращивание государства с монополиями, расширяющееся вмешательство государственной власти в различные сферы жизни динамично меняющегося гражданского общества вновь поставили вопрос о гарантиях для личности от деспотического произвола. Не менее важно и то, что наличие демократических процедур (свободных выборов), демократических институтов власти далеко не всегда, как показала практика, гарантирует действительную демократию и гуманизм общественной системы. Установление тоталитарных диктатур в Италии, Германии, СССР актуализировало поиск духовно-философской основы решения экономических, социальных и политических проблем XX в. В этих условиях становилось очевидным, что права человека и демократия составляют универсальное ядро справедливого политического и правового порядка XX в. При этом права человека обладают приоритетом перед демократией.

Спустя много лет доктрина естественного права "ворвалась" в политико-правовую действительность XX в. проверенным на практике императивом: суть человеческого бытия, сокровенную основу сообщества людей составляет свобода человека во всех ее проявлениях (свобода выбора, слова, голосования, неприкосновенность личности и т.д.), являющаяся неотъемлемым и субъективным правом. Свобода индивида выражается в том, что он сам себя определяет и сам себя реализует. На этой ценности должен строиться будущий политический и правовой порядок. Возрождение естественного права основывалось на философии неокантианства.

Теория "возрожденного" естественного права Рудольфа Штаммлера

Р. Штаммлер (1856–1938) – немецкий теоретик и философ права, профессор гражданского права в г. Галле. Он полемизировал с марксизмом и представителями исторической школы права, доказывая необходимость внесения в изучение права философского компонента, "естественно-правовой" точки зрения. Поиск новых теоретических основ правоведения Штаммлер осуществлял на основе неокантианства, которое противопоставляло наукам об обществе, где действует закон целеполагания (свободная воля людей стремится к целям; волевые действия обусловлены не тем, что было, а тем, что должно быть), науки о природе, где применяется закон причинности (предшествующее явление порождает последующее).

В собственном учении о праве он ориентировался на закономерности социальной цели. Хозяйство и все хозяйственные явления Штаммлер рассматривал как определенным образом урегулированную и целесообразно направленную совместную деятельность людей, живущих в обществе. В работе "Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории" (1896 г.) он писал: "Сущность социального бытия людей заключается в воле и преследовании целей. Не может быть иной высшей закономерности социальной жизни, помимо закономерности ее конечной цели" . Социальное хозяйство он рассматривал как материю , а право – как форму социальной жизни. Поскольку содержание формы (т.е. права) заключается в сознательном регулировании поведения людей, главным в формально-юридическом изучении права должно стать понятие цели, а не причины. Социальное явление закономерно, если в нем наблюдается выбор средств к какой-либо цели. Установление целей и выбор средств – исключительное право свободной личности.

Штаммлер дает абстрактное, формальное определение права: "Право есть такое принудительное регулирование совместной жизни людей, которое по самому смыслу своему имеет не допускающее нарушения значение" . Значительный вклад Штаммлера в развитие правоведения состоял в обосновании нового понятия: "естественное право с изменяющимся содержанием".

Содержание материи социальной жизни не может быть установлено раз и навсегда. Отдельные конкретные цели, которые ставятся в социальной жизни людей, конечны и условны. Общественный строй не может и не должен основываться на этих видоизменяющихся целях. Штаммлер утверждал, что прогресс общества определяется неким абстрактным правовым идеалом: "Это было бы такое социальное общество, каждый член которого в своих общественных решениях и поступках руководился бы только объективно правомерными соображениями, – общество свободно хотящих людей"

Теория ЕП создана усилиями буржуазных идеологов 17-18 века. Отцом ЕП считается Гроций. Также в числе разработчиков: Спиноза, Гоббс, Локк, Монтескьё, Руссо. Теория ЕП возрождается, в настоящее время она является одной из самых влиятельных в правоведении, фундаментальной основой современной теории прав человека.

В отличие от античных мыслителей, которые интерпретировали ЕП как действие законов природы в поведении людей, создатели классической школы ЕП под правом понимали требования человеческого разума, коренящиеся в природе человека:

· Не трогать чужого добра

· Возвращать то, что тебе не принадлежит

· Возмещать причиненный вред

· Исполнять обещания, соблюдать договоры

· Воздавать заслуженное наказание

Естественными правами человека являются : право на жизнь, честь, достоинство, но особенно право на частную собственность. Частная собственность сторонниками школы ЕП считалась проявлением человеческого совершенства и конечной целью развития.

В Беларуси с позиции школы ЕП обосновывали необходимость воплощения в издаваемых законах справедливости (Скорина, Будный, Литвин)

· Неотомистское

· Феноменологическое

· Экзестенциалистское

· Герменевтическое

Возрождение естественного права . В XX веке начались процессы возрождения и модернизации идей естественного права, что вылилось в возникновение школы возрожденного естественного права. В целом для возрожденного естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики. Согласно теории возрожденного естественного права то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей. В рамках теории возрожденного естественного права выделяются несколько направлений.

· Неотомизм – новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным

· Светская доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлений требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения

Историческая школа права

Возникла: конец 18в в Германии. Прекратила существование: середина 19в. Представители: Гюго, Савиньи, Пухта, Тибо.

Историческая школа права критикует естественное право за его неисторичность, недоказуемость научными способами. Она базируется на изучении римского права и пытается перенести его закономерности на развитие права вообще. Право развивается постепенно, эволюционно, подобно языку, отражает уникальный народный дух. Основным источником права является обычай, который имеет длительное время реализации.

Исторический народный дух выражается:

· Народом

· Юристами

· Государством

На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев; на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.

По мнению представителей исторической школы права, бесцельно и бессмысленно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа она не может привиться обществу. Правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается и в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни: право имеет историю.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным он не был.

Юристы исторической школы права:

· Выступали в защиту крепостничества

· Выступали в защиту монархической государственности

· Выступали в защиту феодального права

· Отвергали теорию договорного происхождения государства

· Не признавали права народа на революцию

· Отклоняли идею разделения властей

Сопряженная с отрицанием прогрессивных идей буржуазного общества историческая школа права не нашла широкого круга почитателей. Вместе с тем, в философско-юридических суждениях данной школы положительное значение имела критика представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Заслуживает внимание и попытка трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном единстве жизни каждого народа.

В Новейшее время стал заметен процесс перерождения позитивиз­ма в праве. В какой-то мере само позитивное право стало приобретать некоторые черты естественного права (особенно в области междуна­родного права, прав человека).

Процесс этот начался еще в начале XIX в. и стал реакцией на одно­сторонность правового позитивизма. Кризис правового сознания moi принимать самые различные формы. Он мог выражаться и в коди фикации форм, «установленных бесформенной властью и лишенных всякого высшего освящения» (Ю. Эвоха), и в тенденции к созданию общего права, регулирующего общество на уровне рутинного управ­ления. Само появление понятия правового государства в XVIII в. уже было основано на своеобразном идолопоклонстве перед позитивным правом, к этому времени утратившим прежнее смысловое содержание и абсолютную действенность. Кризис традиционного мира повлек за собой падение престижа, которым некогда обладал «отцовский» символ власти и права, и пробудил к жизни древний субстрат, ма­триархальный и натуралистический по сути. Уже в Новое время «ма­терия» освободилась от «формы», массы, «народ», кровная общность противопоставили себя государству. Принцип политического идеал» утратил свой патриархально-духовный характер и уступал место нату­ралистической субстанции, миру количества и иррациональному кол­лективному чувству, приводимому в движение мифами (Ю. Эвола). Кризис правосознания (о котором особенно много говорили на рубе­же XIX - XX вв.) в первую очередь поставил под сомнение рациональ ные и нравственные аспекты права, а затем уже и его рационально осо­знанный нормативный характер. Справедливость как составная часть и смысл права утратила свое значение, закон часто приобретал форму голого и принудительного насилия, право и закон вновь расходились друг с другом. Правовое сознание нуждалось в неких более основатель­ных представлениях о праве. В этот период начинается эпоха нового возрождения непозитивного, быть может, нового естественного права. В основе процесса лежало представление о правовой ценности.

Рудольф Иеринг реализовал программу исторической школы права и пошел дальше. Отталкиваясь от иррационализма Савиньи, через ра ционализм Гегеля он подошел к проблеме сосуществования принци пов правовой реальности и правовой ценности. Эту тенденцию к реля

тивизму подхватил Рудольф Штаммлер, считавший, что между правом И идеей права нет особой связи и поэтому понятие права может быть выведено без обращения к идее права. Понятие права можно опреде­лить лишь как действительность, которая сама стремится к идее права. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, что- бы служить идее права, т. е. правовой ценности. Идея права призвана Лила стать инструментом создания социальных связей, и в этом за­ключалась ее реальная сила. Историческая школа смогла преодолеть т есилие правовой формы: данность «народного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума (Густав Радбрух).

Характерно, что субстанциальный и материально действенный ха­рактер идеи права (отражающий реально сложившуюся социальную и жономическую ситуацию в «базисе») подчеркивал затем так назы- ваемый исторический материализм, попытавшийся сочетать спонтан­ную динамику, отмеченную исторической школой с неизменностью и устойчивостью законов развития, которые признавали сторонники естественной школы права. Законы истории должны были с неумо­лимой неизбежностью вести к преобразованию всей государственно­правовой «надстройки», действовать объективно, отодвигая субъектив­ные и утопические умозрения людей на задний план. Диалектические шконы, заимствованные историческим материализмом у Гегеля, дей­ствовали уже не в идеальной, а в материальной среде.

Рудольф Штаммлер подверг критике историко-правовую и марк­систскую правовые концепции, настаивая на кантиански интер­претированном восстановлении некоторых принципов естествен- ио-правовой теории. Вслед за Иерингом он связывал правовое развитие с постановкой определенных социальных и политических целей. В противовес марксистскому пониманию политико-правовой

надстройки над экономическим базисом» Штаммлер отдавал пер- нснствующее значение именно праву, которое придает форму другим социальным и хозяйственным структурам как видам социальной ма­терии. Именно цель, а не причинность составляет содержание права, н установление целей и выбор средств - дело свободной личности. " Угой свободой обусловлено изменяющееся содержание естественного права, свободно изменяющимся является и содержание социальной жизни, конкретными и конечными остаются только установленные людьми цели. Такой конъюнктуре социального существования долж­ны быть противопоставлены этически выверенные справедливые цели и средства, «правильное право», которое и будет «новым есте­ственным правом». «Справедливое право есть особенно построенное действительное право», в которое включены правовые положения, об­ладающие формальными свойствами справедливости. Таким образом, п право, и справедливость выступают здесь как нормы, в соответствии с которыми должно быть обосновано определенное явление.

Густав Радбрух стал одним из инициаторов возрождения естествен­ного права на основе аксиологических конструкций. Определяющей

целью права является априорная идея права, которая, в свою очередь, состоит из трех главных ценностей: справедливости, целесообразно­сти и правовой стабильности. Философия права, на основании ко­торой настаивал Радбрух, является учением не о позитивном пране (в отличие от теории права), а о «правильном праве» (в том смысле, какой вкладывал в это понятие Штаммлер), не о праве, а о ценности, смысле и целях права, т. е. о «справедливости». Существует более вы­сокое право, чем закон, это - естественное, божественное право, так называемое надзаконное право, позволяющее выявить в самом праве элементы «неправа». «Надзаконное право» и есть «справедливое пра­во», стержнем которого является социальное право, вырастающее из природы вещей (идея социального права подробно рассматривалась еще Дюги и позже Г. Гурвичем).

Тремя основными вопросами общей теории права всегда оставались:

1. вопрос о понятии права;

2. вопрос о допустимости правового принуждения;

3. вопрос о справедливом содержании права.

Обобщая эти признаки, возможно дать некое определение: право проявляет себя в области социального воления, направленного на до­стижение общих целей со стороны связанных ими людей. Г. Радбрух связывал понятие права с понятием ценности: «право - это действи­тельность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, т. е. идее права». Сугубо юридической ценностью, на службу которой поставлено все существование права, является справедливость (по Аристотелю она делится на уравнительную, связанную с частным правом и распределительную, связанную с правом публичным).

Георгий Кинторович называл «свободным правом» весь комплекс критериев судебного усмотрения («справедливое право», «оценочные суждения», «природа вещей» и т. п.), которые дополняют позитивное государственное право. Эта теория способствовала проникновению в правовую среду принципа аналогии, рассматривавшей позитивное право только как один из действующих факторов. Сторонники этой теории считали, что невозможно создать законченную беспробельную систему права, в которой предусматривались бы все возможные юри­дические казусы и ситуации. В значительной мере теория «свободного права» означала возрождение естественного права и отход от догма­тизма юридического позитивизма, когда в сферу права вновь стали свободно допускаться социальные и психологические факторы.

Психологическая теория права была самым тесным образом связа­на с областью социальной психологии. Габриэль Тард и Густав Лебоп много внимания уделяли вопросам преступного поведения толпы и вообще социальных групп, мотивации правового поведения людей. Леон Петражицкий настаивал на изучении «императивно-атрибутии ных» переживаний, из которых складывалась сфера правовых эмоций. Правом является не только то, что санкционируется государством, но и то, против чего государство выступает (право «кровной мести»,

право разбойной шайки и т. п.). Право подразделяется на позитивное и интуитивное, и именно это второе имеет индивидуальный и креатив­ный характер, это и есть «глубинное право» (характерно, что теоретики естественного права в поисках своего идеала имели в виду именно ин­туитивное право). Законодатель вынужден считаться с положениями ггого права, в котором заключается также представление о справед- нивости. Психологическая теория стала последним разрывом с пози­тивистски ориентированным нормативизмом и выходом за пределы исключительно правовой сферы. Вместе с тем это был возврат к при­родным, натуралистическим основаниям правовой реальности, т. е. возврат к истокам естественного права.

Психологическая теория права стала первым методологическим основанием для формировавшейся послереволюционной системы нрава в России. Отсутствие новых и упразднение старых законов де­лало основным источником права «революционное правосознание», базирующееся, в свою очередь, на марксистско-ленинской идеологии.

После короткого промежутка времени, когда господствующей теорией стала теория «социальных функций» (повторяющая основные положе­ния концепции Леона Дюги) и социологическая концепция, в России с начала 30-х гг. определяющей науку и практику теорией становится иормативизм как одна из форм юридического позитивизма.

В области отечественной правовой науки нормативистский под­ход до настоящего времени остается преобладающим. Вместе с тем успехи социологии права, новые попытки разделить право и закон, сметное вмешательство политики в правовую сферу - все это ослабляет монопольный характер нормативизма. Социальная и гумани­тарная проблематика также начинают играть все более заметную роль м правоведении, предлагая новые ценности и ориентиры. Как заметил

Н.В. Лазарев, в последнее десятилетие в нашей стране получил рас­пространение взгляд на право как на деятельность физических долж­ностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. Такое воззрение стало укрепляться на фоне утраты авторитета, ранее принадлежавшего нормативистской теории права, к связанного с этим процессом нарастания правового нигилизма. Во всяком случае, перед ответственной правовой наукой все эти тенден­ции ставят все новые и новые проблемы, и она должна будет отвечать на эти вызовы.

Диалектика отношений естественного и позитивного права прони­зывает собой весь исторический путь правового развития. Проблема выбора сводилась к тому, рассматривать право как извечно существу­ющее явление со своими не зависимыми от человеческой воли зако­номерностями развития и специфическими формами или как продукт человеческой деятельности и разума.

С этой проблемой была связана другая: возможно ли познание пра­ва только в терминах самого права и правовой парадигмы или для его

адекватного познания следует привлекать более широкий социально­культурный комплекс?

И, наконец, возникает еще одна проблема: насколько тесно свя­заны между собой идея права и правопорядок, система норм права, совпадают или различаются между собой такие категории, как право и закон?

Эти вопросы сопровождали развитие правового сознания на всем пути его развития. Любое учение о праве так или иначе должно было ответить на них. Характерно, что и в настоящее время эти вопросы по- прежнему остаются весьма актуальными для правоведов, а ответы на них явно неоднозначными.

право психологический социологический

Согласно теории "возрожденного естественного права" (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, "естественному праву", вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, т.е. нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит "естественному праву". Как и в естественно-правовой доктрине, здесь проводится идея, что позитивное право должно соответствовать высшей справедливости, "естественному праву".

В рамках теории "возрождения естественного права" выделяются два основных направления -- неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.

Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом, управляющим миром.

Неотомизм -- по существу новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, т.е. установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлений моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для теории естественного права характерным является признание в качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Неопозитивизм -- направление современной юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, открывая тем самым нормативные установления от существующих правовых норм с формальной точки зрения, т.е. с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно, поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Сторонники нормативистского направления утверждают, что государство есть лишь результат действия норм права, а само право рассматривают как совокупность норм, содержащих правила "должного поведения". Нормативисты ограничивают задачу юридической науки формально-догматическим анализом правовой нормы, изучением лишь внешнего ее строения. Тем самым в известном смысле игнорируется содержание правовой нормы, ее связь с действительностью, с материальными условиями жизни и интересами ее индивидов.

Не стоит останавливаться на изученных современных учениях о сущности права, необходимо искать новые подходы к пониманию ее сущности. Освобожденное от излишней, а часто и необходимой, духовно-нравственной нагрузки, право легко покатилось по пути все большей и большей прагматизации. До сих пор никто не превзошел юристов-позитивистов по части циничного превознесения силы в праве, а сила всегда на стороне тех, кто имеет власть и богатство. Но, как правило, люди стремятся не просто к праву, но справедливому праву с нравственным потенциалом. Ничего необходимого для поиска такого права юридический позитивизм предложить не может. Юрист-позитивист работает только с действующим правом, а им он, подобно бюрократу, признает лишь писаный закон, документ, заверенный подписью и печатью законодателя. Заниматься указанными проблемами юридический позитивизм не только не может, но и не хочет. Законодательные реформы, связанные с поиском справедливого права, многие позитивисты не признают в качестве предмета юриспруденции.

В современной России юридический позитивизм переживает очевидные трудности, утрачивает значение, которое приобрел в советский период, но и возможность нового его взлета не исключена. Позитивизм способен подсказать государству самые легкие и доступные способы стать сильным. Все другие философии и идеологии рекомендуют для этого более сложные и трудоемкие средства.

На данном этапе развития общества, человечество поставлено перед необходимостью сделать глобальный поворот в своем развитии: оно должно приучить себя к жизни в условиях мира, сотрудничества, справедливости, доброжелательности, свободы. В контексте обновления человеческой цивилизации право как нормативный феномен культуры примет облик, полностью совместимый со свободным социальным творчеством людей. В правовом развитии акцент стоит на свободе, а это требует его ориентации на ценности самоопределения, саморазвития, саморегулирования, самоуправления во всех сферах человеческой жизни.

На вопрос о том, каким должно быть право будущего, есть немало ответов, но они обычно исходят не из установок юридического позитивизма. Последний все чаще связывается с известными симптомами институционального кризиса государства и права - сверхцентрализацией и бюрократизмом в государственном управлении, сверхрегуляцией, деспотизмом законов, отрывом политико-правовых форм от социального содержания, превращение народа в объект государственного управления и правового регулирования. Будущее, как полагают некоторые ученые на Западе, приведет к радикальной структурной перестройке общества в условиях постиндустриальной, информационной стадии его развития. Впереди, считают они, закат классических форм государства, распадение громадных централизованных государственных единств, замена иерархического пирамидального построения общества, которое препятствует свободному циркулированию потоков информации, сетевой структурой бесчисленных самостоятельных ячеек, разнообразно связанных между собой без какого-либо диктата и субординации. В сфере права распадение централизованных единств, крупных целостных структур должно положить конец "господству закона", оно уступит место саморегулированию, нормативной импровизации членов независимых социальных ячеек.

Данный подход в принципе ничем не отличается от юридико-позитивистского, он оставляет без ответа главные вопросы - о содержании и качестве будущего права.

Остается один выход - обратиться к духовному опыту человечества и попытаться найти синтез позитивных и непозитивных правовых знаний. Плоское, одномерное, упрощенное "техническое" право, пригодное для решения узкопрагматических задач, должно уступить место живому человеческому праву для свободного и справедливого общения людейСпасти современное право от пустоты и бездушия могут философия, этика, религиозные верования людей, глубокое осмысление положения человека в мире, космосе.

Сейчас трудно предсказать детально, каким станет право в XXI в., но ясно, что понимание права будет совершенно иным по сравнению с тем, которое сегодня владеет нашими умами. Оно будет основано на интеграции общественного и естественнонаучного знания, на существенном переосмыслении привычных для нас представлений о связях общества, природы, космоса, биологического и социального, материального и духовного, рационального и иррационального.