Виды унификации.

1) По способу правового регули­рования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом: унификация кол­лизионного права и унификация материального частного права. По этому критерию можно выделить и третий вид унифика­ции - смешанной, когда один международный договор предусмат­ривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.

В качестве примеров смешанной унификации можно привести конвенции по авторскому праву: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. , Всемирная конвенция об авторском праве 1952

2) в за­висимости от того, в какой вид частноправовых отношений вхо­дят унифицированные нормы: унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного, семей­ного, транспортного права и т. д.

Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отно­шений.

3) Третья классификация связана с классификацией международных договоров. Различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю.

Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств.

Целью любого унифицирующего международного договора яв­ляется обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений.

Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а следовательно, и унифицированных норм по отношению к внутренним нормам, если первые содер­жат «иные» правила. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними.

Пример: между российским предприятием-продавцом и украинской фирмой-покупателем был заключен договор купли-продажи производственных станков. Прода­вец передал покупателю часть станков, после чего договор был расторгнут. Согласно коллизионной норме п. 3 ст. 1211 ГК РФ в этом случае подлежит применению российское право. В силу п. 4 ст. 453 ГК РФ:

Стороны не вправе требовать возмещения того, что было исполнено ими по обязательству до момента… расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Однако и Россия, и Украина являются участницами Конвенции о договорах меж­дународной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. 1 , поэтому применяется п. 2 ст. 81 Конвенции:

Сторона, исполнившая договор полностью или частично, может потребовать от другой стороны возврата всего того, что было первой стороной поставлено или уплачено по договору. Если обе стороны обязаны осуществить возврат полученного, они должны сделать это одновременно.

В связи с изложенным украинская фирма обязана возвратить поставленные ей станки .

Под источником права понимаются формы, в которых выражены (закреплены) правовые нормы: законы, договоры, обычаи, прецеденты и т.п.

К источникам международного частного права относят международный договор 2 . При этом имеются в виду любые договоры: универсальные, региональные, двусторонние. Но международные невластные отношения регулируют не все международные договоры, а только те, которые направлены на регулирование отношений невластного характера. К примеру, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. 3 – многосторонний договор, который регулирует отношения частноправовые.

Есть региональные договоры, регулирующие частноправовые отношения. Например, ^ Евразийская патентная конвенция 1994 г. 4 , которая направлена на регулирование частноправовых отношений, создала единый евразийский патент.

С международными договорами связано такое явление как унификация. Бахин С.В. пишет: «механизм унификации можно разграничить на два взаимосвязанных процесса. С одной стороны, это процесс создания унифицированных норм, а, с другой, - процесс применения этих норм для регулирования определенных отношений. Соответственно этим двум процессам мы можем выделить в рамках унификации и два результата. В первом случае единообразные нормы, созданные в процессе унификации, во втором - единообразный режим, установленный для регулирования каких-либо отношений при помощи этих норм» 5 .

Унификация отличается от процесса гармонизации, при которой создаются не международные, а национальные нормы. Процесс гармонизации характерен для ЕС, где принимаются директивы, которые затем имплементируются в национальное законодательство.

При унификации создаются единые нормы международного права, которые одинаково применяются во всех правовых системах. Примером унификационного договора может быть Венская конвенция о договорах международного купли-продажи товаров 1980 г. 6

Следует отметить, что унифицированы могут быть как материальные, так и процессуальные, и коллизионные нормы. Коллизионные нормы унифицируются в договорах о правовой помощи.

К унификационным международным договорам относится ^ Кодекс Бустаманте 1928 г. 7 Он является приложением к Конвенции о международном частном праве, вступившей в силу 25 ноября 1928 г. Заключен между латиноамериканскими государствами.

Кодекс Бустаманте предусматривает общие правила по приобретению гражданства, о национальности юридического лица, нормы о домициле. В кодексе имеется ряд специальных правил по вопросам как материального, так и процессуального права.

К многосторонним договорам принадлежит ^ Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

Она содержит общее правило о том, что граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.

Таким образом, в отношении правовой защиты предусмотрен национальный режим для граждан всех государств-участников на территории других государств.

В конвенции унифицированы процессуальные нормы. В частности, есть нормы о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений.

Нормы международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, могут применяться в правовой системе Российской Федерации. Это происходит тогда, когда нормы закона противоречат нормам международного договора, в котором участвует Российская Федерация.

Пункт 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Для того, чтобы договор применялся на территории Российской Федерации, он должен быть официально опубликован. Официальное опубликование международных договоров осуществляется в «Бюллетене международных договоров» и «Собрании законодательства РФ».

Входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутрен­него права государств, то единственным способом создания уни­фицированных норм является сотрудничество государств.

Унификация права означает сотрудничество государств, направлен­ное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообраз­ных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве опреде­ленного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.

Главная особенно­сть унификации:

• она происходит с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов в двух правовых систе­мах: в международном праве и во внутреннем праве государства.

Унификация охватила все отрасли внутреннего права госу­дарств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможен­ные отношения) и т.д. Этот процесс проник даже в святая свя­тых внутреннего права - в конституционное право (например, за­крепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-право­вым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объяс­няется его спецификой.

Будучи частью внутреннего права государства, международное частное право по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения между­народного характера, т.е. выходящие за пределы одного государ­ства: частноправовые отношения, осложненные иностранным эле­ментом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объектив­ную потребность в их единообразном правовом регулировании.

Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой потребности унификации в международном частном праве: национальное право зачастую неспособно регулиро­вать отношения с международными характеристиками (особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере).

Особенности правого механизма унификации права

Как уже го­ворилось, процесс унификации права протекает в двух правовых системах - и в международном праве, и в национальном.

Этапы процесса унификации:

1. соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформ­ляемых международным договором, в котором содержатся право­вые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений;
2. восприятие международно-правовых норм националь­ным правом государств.

Таким образом, унификация права как правотворческий про­цесс имеет два этапа (две стадии).

Подробнее

На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного до­говора и государства берут на себя международно-правовые обя­зательства обеспечить их применение. Принятие международного договора и соответственно между­народно-правовых обязательств государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происхо­дит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.

Восприятие международно-правовых норм националь­ным правом государств (трансформация, либо национальная имплементациия ) - второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело, и он реализуется с помощью националь­но-правовых механизмов. В резуль­тате в национальном праве разных государств появляются унифи­цированные нормы, т.е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, вклю­чают и соответствующие национально-правовые меры их прину­дительного исполнения. В таком качестве названные нормы юри­дически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правопримени­тельных органов.

Процесс восприятия обеспечивается национально-право­выми механизмами. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются со­ставной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рас­сматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в ко­торых участвует Россия или в которых она будет участвовать, при­дается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).

Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, поста­новление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы между­народных договоров вводятся в российскую правовую систему. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в фор­ме федерального закона, то его нормы будут обладать юридиче­ской силой федерального закона; если договор вводится подза­конным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Только тогда, когда нормы, со­держащиеся в международном договоре, станут частью нацио­нального (внутреннего) права государств, можно говорить об уни­фикации права как о законченном процессе : во внутреннем праве государств - участников договора появились одинаковые правовые нормы. Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в нацио­нально-правовой сфере, т. е. им должна быть придана юридиче­ская сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами националь­ного права.

Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии:

1. первая проходит в международно-пра­вовой сфере и завершается принятием международно-правовых уни­фицирующих норм;
2. вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм.

Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам:

• международно-правовым договором;
• национально-пра­вовыми актами (законами и подзаконными актами).

Виды унификации

Существует несколько классификаций уни­фикации в зависимости от критерия, положенного в ее основу.

1) По способу правового регули­рования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом:

• унификация кол­лизионного права;
• унификация материального частного права;
• смешанная, когда один международный договор предусмат­ривает унификацию и коллизионных , и материальных норм.

2) В за­висимости от вида частноправовых отношений (предметный критерий) выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материаль­ных), предназначенных для регулирования отношений, являю­щихся предметом:

• отраслей;
• подотраслей;
• институтов частного права.

3) По субъектам международных договоров:

• универсальную (многосторонние универсальные договоры);
• региональную (региональные договоры);
• двустороннюю (двусторонние договоры);

Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отно­шений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регу­лирующие:

• договор международной купли-продажи (Венская кон­венция 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Конвенция о праве, при­менимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.);
• новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международ­ном факторинге 1988 г.);
• международные расчеты, международные перевозки.

Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, междуна­родный коммерческий арбитраж.

Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно свя­заны с национальными историческими, культурными, религиоз­ными особенностями, успехи унификации незначительны .

Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содер­жатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсуд­ность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.), и значит, их можно включить в класси­фикацию по предметному критерию. Однако часто такие догово­ры содержат унифицированные коллизионные нормы по широко­му кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к сме­шанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.

Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Вен­ская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех госу­дарств (ст. 91).

Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (на­пример, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).

Подробнее

Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частно­правовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской кон­ференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и уни­версальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их дей­ствия весьма далек от «универсальности». Вместе с тем Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате в нашей стране действуют уни­фицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствую­щими государствами.

Особенности применения унифицированных норм

Унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как на­ционально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифици­рованные нормы, ни материальные частноправовые унифициро­ванные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего пра­ва, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхож­дением.

Связь унифицированных норм с международным договором, в рамках которого они были созданы, порождает ряд особенностей их применения. Международным договором, как правило, определяются:

1. про­странственная сфера реализации унифицированных норм;
2. предметная сфера при­менения унифицированных норм, которая отличается от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права;
3. временные рамки дей­ствия унифицированных норм.

Кроме того, унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международ­ного договора (часто данное положение включается в текст самого договора);

Целью любого унифицирующего международного договора яв­ляется обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее дости­жения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает едино­образное толкование. Поэтому многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в на­ционально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм.

Договорное происхождение определяет и временные рамки дей­ствия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государ­ство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в част­ности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифи­цированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.

Унификация правовых норм является важнейшей формой сближения правовых систем и представляет собой процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей, в частности, правовых норм, к некоему общему знаменателю. На национальном и региональном уровнях идея унификации уходит своими корнями в глубокую древность. На международном же уровне унификация начинает широко применяться в конце XVIII в. и в первой половине XIX в.
под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными государствами торговых, финансовых и иных связей.
Именно потребности юридической практики, как отмечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление унифицированных международноправовых конвенций, касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права.
Если на первом этапе развития сравнительного правоведения об унификации права можно было говорить в теоретическом плане, то на последующих этапах его развития можно уже говорить о практическом плане.
На современном этапе развития общества и государства практическая значимость и необходимость в унификации права на международном, региональном и национальном уровнях является задачей приоритетной и обусловлена характером взаимосвязи и взаимодействия правовых систем.
Унифицированные правовые нормы либо единообразно, регулируют общественные отношения взамен несовпадающих национальных законодательств, либо создают основу для этого в рамках отдельных правовых систем. Они основываются на двусторонних или многосторонних международно-правовых актах универсального или регионального характера: конвенциях, соглашениях или типичных законах. Унифицированные нормы, содержащиеся в таких международно-правовых актах, направлены на их единообразное применение в государствах, подписавших такие акты.
Правовая унификация может иметь несколько разновидностей.
На основе предмета унификации выделяют унификацию материального права (гражданского, семейного, административного права и др.), и процессуального права (гражданско-процессуального, уголовно-процессуального права и др.).
По своей форме унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, йринятия модельных рекомендательных законодательных актов, применения примерных договоров международных организаций, использования междуна- родных обычаев.
По своим масштабам она может охватывать правовые системы государств одного региона (АСИАН), правовые системы государств в рамках межгосударственных объединений (ЕС, СНГ), может распространяется на правовые системы всех или большинства государства мира (ООН).
Унификация правовых норм в рамках соответствующих соглашений, по своей сути, не может содержать исчерпывающей регламентации сфер жизни общества, поскольку, в противном случае, она не может быть рассчитана на большое число государств, имеющих свои особенности.
Таким образом, унификация правовых норм, как форма сближения правовых систем, отражает процесс сближения норм конкретного национального права с нормами международного или регионального права путем установления единых норм права, имеющих единообразное применение во всех государствах, которые являются участниками международно-правового либо регионально-правового соглашения.

Еще по теме Унификация правовых норм:

1. Вопрос № 2. Виды толкования правовых норм по объему. Виды толкования правовых норм по субъектам.
2. Данная уголовно-правовая норма создавала предпосылки для полнейшей унификации и однообразия общественного сознания, которое
3. 5.2.2.5.Способы изложения правовых норм.Соотношение нормы права и статьи нормативно-правового акта
4. § 1, Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации нрава международной торговли

Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Интернационализация права означает сближение правовых систем, углубление их взаимодействия, взаимного влияния. Интернационализация права проявляется в двух взаимосвязанных, но различающихся по своему содержанию, процессах: унификации и гармонизации права. 6.1. Унификация права

Унификация (unie facere - делать единым) права – это создание одинаковых, единообразных, то есть унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. Отсюда, унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса. Главной особенностью этого правотворческого процесса является то, что он происходит в двух правовых системах - в международном праве и во внутреннем праве государства, с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов. Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств. В том числе: уголовное право (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т. д. Этот процесс проник даже в «святые святых» внутреннего права - в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой.

Будучи частью внутреннего права государства, оно по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, то есть выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.

Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой результативности унификации в международном частном праве. Национальное право часто оказывалось не способным регулировать отношения с международными характеристиками. Особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере. В дальнейшем речь будет идти только об унификации в международном частном праве.

Особенности правого механизма унификации права. Как уже говорилось процесс унификации права протекает в двух правовых системах, и в международном праве, и в национальном. На первом этапе достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регулирования этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что унификация права состоялась.

Любой международный договор, независимо от того, какому конкретному вопросу он посвящен, регулирует отношения между государствами и обязывает только государств-участников. В равной степени это относится и к договору, направленному на унификацию права. Венская конвенция 1980 г. не регулирует договор купли-продажи. Она регулирует отношения между государствами по поводу единообразного регулирования купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм. Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств-участников договора появились одинаковые правовые нормы.

Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, то есть им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права. Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств - это второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело и осуществляется он с помощью национально-правовых механизмов.

Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии). На первой стадии создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Трудно переоценить значение этой стадии; Собственно на этой стадии создаются единообразные нормы. Этот процесс трудоемкий, сложный и часто длительный. Он сопровождается поисками компромиссных решений с целью согласования позиций разных государств, на которые влияют не только особенности собственных правовых систем, но политические и другие интересы. Иногда тексты договоров согласовываются десятилетиями. Например, прошло уже более 20-ти лет, как Комиссия международного права ООН начала работать над проектом конвенции об юрисдикционных иммунитетах и работа еще продолжается.

Принятие международного договора и, соответственно международно-правовых обязательств государствами, завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные нормы, но предназначены стать таковыми, то их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе - это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происходит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.

Вторая стадия - не менее важна. Она связана с восприятием международно-правовых норм национальным правом. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, то есть одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального 177 права, включающую и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве эти нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.

Восприятие международно-правовых норм национальным правом называется либо трансформацией, либо национальной имплементацией, Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но и имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия, или в которых будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например, ст. 7 ГК РФ).

Конституционное правило конкретизируется в иных законах и, прежде всего, в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России ". Согласие на обязательность договора может быть выражено либо в форме федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо в форме правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему2. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы буду обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии: первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм; вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм. Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам: во-первых, международно-правовым договором, во-вторых, национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).

Заканчивая рассмотрение вопроса об особенностях правового механизма унификации права, следует подчеркнуть еще одну особенность современного процесса унификации. Он имеет ярко выраженный институционный характер: первая стадия унификации преимущественно осуществляется в рамках международных организаций. Эта черта особенно проявилась во второй половине XX в., что является отражением общей тенденции роста роли международных организаций.

Существуют международные организации, специализирующиеся на унификации права: Гаагская конференция по международному частному праву. Римский институт по унификации частного права. Комиссия ООН по праву международной торговли (см. об этих организациях главу 3-ю настоящего учебника). Чаще международные организации, созданные для организации сотрудничества между государствами в конкретных областях, занимаются также унификацией права в этих областях, например, Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др. Использование структур и механизмов межправительственных организаций облегчает и ускоряет процесс подготовки и принятия международных договоров, направленных на унификацию права.

Виды унификации. Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в основу.

Первая классификация в зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Двум способам регулирования: коллизионно-правовому и материально-правовому - соответствует унификация коллизионного права и унификация материального частного права. По этому критерию можно выделить и третий вид унификации - смешанная, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.

Примерами унификации коллизионных норм являются: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1956 г.. Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений, 1961 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 179 1986 г. и др. (к ним относится большинство конвенций, принятых в рамках Гаагской конференции по международному частному праву). Россия участвует только в вексельной конвенции.

Примерами унификации материальных частноправовых норм являются: Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия участвует во всех трех).

В качестве примеров смешанной унификации можно привести названные выше конвенции по авторскому праву.

Вторая классификация основана на предметном критерии, в зависимости от того, к какому виду частноправовых отношений относятся унифицированные нормы. По этому критерию выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом отраслей, подотраслей, институтов частного права. Например, унификация обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного права, семейного права, транспортного права и т. д. Сюда же относится и унификация гражданского процессуального и арбитражно-процессуального права. По предметному критерию удобнее всего показать реальное состояние унификации международного частного права, ее успехи и, напротив, отставание в каких-либо областях. Подробно раскрывается содержание унификации по предметному критерию в соответствующих главах учебника.

Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отношений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие договор международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., Нью-йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г.. Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.), новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.), международные расчеты, международные перевозки. Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, международный арбитражный процесс. Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны.

Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.) и, значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.

Третья классификация связана с классификацией международных договоров, прежде всего основанной на их субъектном составе. По субъектам международные договоры делятся на многосторонние (в том числе универсальные и региональные), двусторонние. В зависимости от этого различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю.

Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).

Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частноправовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской конференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и универсальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их действия весьма далек от «универсальности». Вместе с тем, Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате, в нашей стране действуют унифицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствующими государствами.

Россия принимает активное участие и в региональной унификации, осуществляемой в рамках СНГ. 15 сентября 1992 г.

Межпарламентская Ассамблея приняла специальный документ «Основные направления сближения национальных законодательств государств-участников Содружества». В нем указан широкий круг областей, в которых необходимо сближение законодательства: экономические связи, транспорт, статус хозяйствующих субъектов, трудовые права, инвестиции, патентное право и др.!. Отметим наиболее важные договоры, принятые государствами - членами СНГ в области унификации частного права. Это - Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ 1992 г.. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. и Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников СНГ 1998 г.. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Евразийская патентная конвенция 1994 г.

Существенных результатов достигла унификация права, осуществляемая между странами Латинской Америки. Прежде всего-это Кодекс Бустаманте 1928 г., о котором говорилось в гл. 3-й настоящего учебника. До сих пор этот договор остается непревзойденным унифицирующим актом в области коллизионного права. Помимо круга государств - юридических участников Кодекса его положения применяются и в других латиноамериканских государствах в силу «разумности и целесообразности». Начиная с 1975 г., каждые пять лет проводятся конференции по международному частному праву, на которых было принято более 20-и конвенций, унифицирующих и коллизионные, и материальные, и процессуальные нормы. На конференции в Мехико в 1994 г. была принята Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, которая заняла важное место в системе коллизионного регулирования обязательств по международным коммерческим контрактам.

Особенности применения унифицированных норм. Из рассмотренного выше следует, что унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением.

Объясняется это тем, что унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Связь ^ международным договором порождает ряд особенностей их применения. Прежде всего договор определяет пространственную сферу применения унифицированных норм. Она всегда уже сферы применения соответствующих внутренних норм права. Например, коллизионная норма Советско-польского договора о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1957 г. (в редакции 1980 г.), устанавливающая применение к наследственным отношениям законодательства государства, гражданином которой был наследодатель в момент смерти (ст. 42), предназначена только для решения коллизий между российским и польским законами1. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм (например, п. 1 "ст. 169 Основ 1991 г., предусматривающий применение для регулирования наследственных отношений закона последнего постоянного места жительства наследодателя) практически ничем не ограничена: они применяются даже в отношении непризнанных государств, что рассматривалось в гл. 5-й.

Международный договор определяет и предметную сферу применения унифицированных норм и она будет отличаться от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права. Так, нормы Венской конвенции 1980 г. предназначены для регулирования обязательств по договору купли-продажи при условии, что стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств.

Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже, если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Ст. 31 устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора».

Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Например, ст. 3 Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. «для целей настоящей Конвенции» раскрывает содержание некоторых терминов и понятий. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм.

Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.

На содержание и практику применения унифицированных норм оказывают влияние изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его осуществления. Приведенные случаи связи унифицированных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.

В результате, в национальном праве России по одному и тому же вопросу могут существовать разные правовые нормы - унифицированные нормы (коллизионные, материальные и процессуальные; универсальные, региональные и двусторонние) и внутренние, то есть содержащиеся в законах и подзаконных актах. Какие из 1 См.: Дмитриева Г. К., Филимонова М. В. Международное частное право С. 99. 184 этих норм подлежат применению в конкретном случае? Обратим внимание на несколько аспектов.

1. Коллизия между унифицированными нормами и внутренними разрешена Конституцией России (п. 4 ст. 15). Она устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Это правило повторяется в ГК РФ и в других частноправовых законах. Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а следовательно, и унифицированных норм по отношению к внутренним нормам, если первые содержат «иные» правила. Как было рассмотрено выше, унифицированные нормы всегда «иные» по сравнению с аналогичными внутренними нормами (по предмету, по действию в пространстве, по действию во времени, по толкованию). Как таковые, они являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими: lex specialis derogat lex generalis.

2. Конфликт между унифицированными коллизионными и материально-правовым нормами по одному и тому же вопросу решается, исходя из общего метода и способов правового регулирования. В первой главе учебника было рассмотрено, что унифицированные материально-правовые нормы снимают коллизионный вопрос (коллизия права не возникает при наличии одинаковых норм в материальном праве разных государств) и «прямо» применяются для регулирования частноправовых отношений, минуя коллизионную стадию. Следовательно, при наличии унифицированных материально-правовых норм (например. Венская конвенция 1980 г.) они применяются в первую очередь. Обращение к коллизионным нормам возможно лишь на субсидиарных началах, если какой-то вопрос не решен материальными нормами.

3. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения (например, в России порядок выполнения иностранных судебных поручений установлен российским законодательством. Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса 1954 г., Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. - между странами СНГ, и многочисленными двусторонними договорами, в том числе и со странами, которые являются участниками и Конвенции 1954 г., и Конвенции 1993 г.) в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Суть их заключается в том, что вначале следует обратиться к двусторонним нормам, затем к региональным 185 (если в двустороннем договоре какой-то вопрос не решен) и затем к универсальным. Однако при этом есть одно принципиально важно исключение. Если соответственно универсальный или региональный договор предусматривает императивные нормы, то государства не вправе от них отступать при заключении регионального или двустороннего договоров. Любые отступления от них юридически не действительны. 6.2. Гармонизация права

Гармонизация права - процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий. Понятно, что гармонизация и унификация, взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию, и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь о собственно гармонизации.

Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в., одновременно и параллельно с проблемой унификации права, и получил особую актуальность в наше время.

Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно. Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование. Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Например, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например, варвары воспринимали право павшей Западной римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права, хотя такая цель и не ставилась.

Одним из способов гармонизации права является рецепция -одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права. Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права. Известны заимствования кодексов гражданского права (например. Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала ГК Российской Федерации). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так при этом не ставилась цель сближения права.

Рецепция широко распространена и в наше время. Причем, на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права. Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе и России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права, но и цель достижения сближения, то есть гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между ними.

Гармонизация может быть односторонней или взаимной. При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права.

Выделение взаимной гармонизации связано еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных средств, в том числе и международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права, или целые комплексы норм, или целые законы.

Взаимная гармонизация - это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов между народных, включая межправительственных, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права. Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в главе 20-й). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий закон в 1993 г.

Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права, регулирующих международный коммерческий арбитраж? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые. Происходит сближение права разных государств, но не унификация.

Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько типовых законов: «О международных кредитовых переводах» 1992 г., «Об электронной торговле» 1996 г., «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.

На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что приведет к созданию похожих, но не одинаковых законов, то есть к сближению, гармонизации права, но не унификации. Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства.

Исходя из изложенного, можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, то есть в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это - односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.

2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация приводит к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств. Гармонизация ведет лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, так как вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда, особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.

Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы не было реальное сближение права разных государств, каковы бы не были обширны совпадения в праве (например. Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии - см. об этом в первой главе учебника), коллизии между ними возникают и при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.

4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует не в качестве юридически обязательного акта, а в качестве типовой модели.

5. Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только при унификации создаются одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу, или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительным и реально способствует сближению права.

В дореволюционной российской литературе, а также в советской науке на первом этапе ее развития (до начала 30-х годов) международное частное право также рассматривалось преимущественно как коллизионное право (М.И. Брун, А.Г. Гойхбарг, А.Н. Макаров, СИ. Раевич). Однако необходимо отметить, что уже в 1902 г. профессором П. Казанским была поднята проблема материально-правового регулирования в рамках международного частного права: «Главная задача его (международного гражданского (частного) права. - A.A.) и состоит именно в этом, в разрешении т.н. столкновений законов. Ошибочно только было бы думать, что оно ограничивается этим. Вопреки господствующему мнению оно содержит и свои собственные, особые начала. Есть основание полагать, что в будущем международное гражданское право вместо того, чтобы указывать, право какого государства должно применяться к изместным отношениям, само будет в подробностях определять их» . Яркое исключение составляли также работы В.М. Корецкого, который считал, что «у нас нет оснований ограничиваться в нормировании той или иной группы международных отношений только одним каким-либо видом источников… Все указанные источники служат одной и той же цели - регулированию международных торговых отношений, и все они поэтому должны быть включены в систему международного торгового права» .

Как справедливо отметил А.Л. Маковский, начиная с учебника И.С. Перетерского и СБ. Крылова, вышедшего в 1940 г., по пути включения в международное частное право материальных правил, унифицированных посредством международных договоров, пошла почти вся советская наука международного частного права . В частности, Л.А. Лунц исходил из необходимости совместного рассмотрения коллизионных и унифицированных норм в рамках международного частного права, учитывая при этом их различную правовую природу: «Объединение в составе международного частного права коллизионных и унифицированных материально-правовых норм основывается на том, что речь здесь идет о двух различных методах регулирования отношений с иностранным элементом. Нет оснований рассматривать один из этих двух способов регулирования (коллизионные нормы) в международном частном праве, а другой (унификацию норм в порядке международно-правовых соглашений) - в гражданском. Ведь речь здесь идет, как сказано, о двух юридических методах регулирования однородных отношений» .

В. П. Звеков в своих работах с теоретических позиций обосновывает возможность включения материально-правовых и коллизионных норм в единый правовой комплекс, основываясь на однородном характере регулируемых отношений. Единство этих методов в том, что они, «воздействуя на соответствующие отношения, обеспечивают регулирование их не иначе, как преодолевая коллизионную проблему. В одном случае (материально-правовой способ) коллизионный вопрос устраняется с помощью специального прямого предписания, непосредственно определяющего права и обязанности участников отношения, в другом (коллизионный способ)- решается на основе коллизионной нормы» . «Таким образом, - делает вывод И.Л. Кичигина, - ограничение международного частного права одними коллизионными нормами представляется, во-первых, необоснованным теоретически, во-вторых, не отвечающим современному уровню правового регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, который характеризуется возрастанием роли именно договорно-уинфицированных норм» . Швейцарский юрист Пьер Лалив также считает, что не существует никаких убедительных оснований, ни практических, ни теоретических, ограничивать предмет международного частного права только вопросами коллизий законов .

На наш взгляд, окончательно вопрос о месте унифицированных материально-правовых норм может быть решен только после определения их правовой природы. Однако как раз по этому вопросу в литературе не утихают ожесточенные споры.

Как известно, в науке международного публичного права достаточно четко и с убедительной правовой аргументацией обоснована предпочтительность так называемой дуалистической теории (выделяющей в качестве самостоятельных однопорядковых систем права международное и внутринациональное право) перед монистическими теориями (которые обосновывают подчиненный характер внутринационального или международного права по отношению друг к другу) .

В связи с этим наибольшие вопросы вызывает именно правовой механизм включения норм, принимаемых в рамках системы международного права, во внутринациональное право, а также порядок применения унифицированных норм международного договора национальными субъектами и правоприменительными органами. Происходит ли такое применение непосредственно, или оно обязательно должно быть опосредовано государством? Если нормы международного договора всегда применяются опосредованно, то каковы юридические способы этого опосредования? Наконец, каково соотношение между унифицированными нормами международного договора и нормами национального законодательства, имплементирующими их в систему внутреннего права? Вот те основные вопросы, которые не находят своего однозначного разрешения.

Представляется, что в первом приближении все высказываемые по данной проблеме суждения можно разделить на три основные группы.

Сторонники первой точки зрения считают, что никакие нормы, содержащиеся в международных соглашениях, не могут напрямую применяться к регулированию отношений между субъектами национальных систем права. Особенно категорично высказывается по данному поводу Е.Т. Усенко: «Международное право, международная норма, международный договор, международное обязательство не имеют и не могут иметь непосредственного действия на территории государства. Причина этого - государственный суверенитет. В силу суверенности государства на его территории действуют лишь нормы национального права» . Заключая международный договор, государство лишь берет на себя международно-правовое обязательно обеспечить имплементацию (включение) норм, содержащихся в данном договоре, в свое национальное право. Поэтому необходим механизм, с помощью которого будет производиться имплементация. И такой механизм, казалось бы, был найден - это так называемая трансформация. В законченном виде теория трансформации в советское время получила свое закрепление в работах Е.Т. Усенко, хотя конечно же истоки этой теории лежат в работах немецких ученых конца XIX в.

По мнению Е.Т. Усенко, «подобно тому, как внутригосударственная норма не может иметь действия в сфере международной без превращения ее также в норму международно-правовую посредством признания ее со стороны других государств, подобно этому и международно-правовая норма не может иметь силы в сфере внутригосударственной без трансформации ее в норму внутригосударственного права посредством издания того или иного внутригосударственного акта или, иначе говоря, без ее инкорпорации национальным правом. Оба этих термина обозначают одно и то же явление, но с различных точек зрения: первый - с точки зрения международного права, второй - с точки зрения права внутригосударственного» . Трансформация определяется автором как способ осуществления международного права посредством издания государством внутренних нормативных актов в обеспечение исполнения им своего международного обязательства или в интересах использования им своего международного правомочия. Одновременно Е.Т. Усенко оговаривается, что при трансформации международный договор как акт международного права сохраняет свою силу и ни во что не превращается. Он остается формой правовой связи заключивших его государств, однако вместе с тем его постановления приобретают характер норм национального права . Внимательно Е.Т. Усенко анализирует и техническую сторону вопроса, в частности момент осуществления трансформации. Так, он полагает, что акт ратификации государством международного договора имеет двоякое значение. С одной стороны, это утверждение международного договора верховной властью государства (и в этом ее международно-правовое значение), а с другой стороны, это придание постановлениям договора юридической силы внутригосударственного закона после приобретения договором международно-правовой силы действия. В этом своем втором качестве ратификация имеет значение трансформации .

В советской литературе по международному публичному и международному частному праву теория трансформации нашла широкую поддержку . Так, в учебнике международного частного права 1984 г. отмечается: «По господствующей в советской доктрине точке зрения, для применения в СССР международных договоров необходимо, чтобы их положения были преобразованы в нормы внутреннего права» . Критиковались по большей части отдельные детали этой теории, которые не меняли общего подхода. Так, Л.А. Лунц указывал на неточность термина «трансформация»: «Идея двоякого значения ратификации соответствует тому соотношению международного акта и договора, которое отстаивает автор. Но идея эта затемняется неточным термином „трансформация“. На деле международный договор не преобразуется, не трансформируется, а остается в силе как акт, регулирующий межгосударственные отношения… Поэтому следовало бы, по нашему мнению, заменить термин „трансформация“ другим, более адекватным данной теории термином» .

Однако последовательное проведение идей теории трансформации порождает ряд важных вопросов. Так, не ясно, каким образом осуществлять толкование норм внутринационального права, основанных на положениях международных договоров. Если считать, что во внутригосударственной сфере действуют только нормы национального права, то логичным было бы и толкование в соответствии с принципами и правилами, установившимися в данном государстве. Однако это означало бы, что в значительной мере унификационный эффект, на который было направлено заключение международного договора, достигнут не будет. Противоречило бы это и положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., которая в ст. 31-33 устанавливает специальные принципы и правила толкования положений международных договоров .

Например, ст. 7 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров прямо указывает на то, что «при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении». В связи с этим в литературе указывалось на необходимость учитывать «качественную особенность» трансформированных во внутреннее законодательство данного государства международно-договорных норм: «Унифицированные нормы, хотя в результате трансформации они и стали частью внутригосударственного права, должны, в отличие от других национальных норм, толковаться, исходя не из общих гражданско-правовых принципов, концепций, категорий и т.д. данной страны, а на базе уяснения, в первую очередь и насколько это возможно, собственного смысла, конечной цели и пр. (ratio legis) этих норм» .

Кроме того, с практической точки зрения использование теории трансформации может привести к нарушению принятого на себя государством международно-правового обязательства по обеспечению действия на своей территории норм международного договора: если положения международного договора действуют только как нормы внутреннего права, то должны применяться общие принципы действия законов во времени и в пространстве, в том числе правило lex posteriori derogat priori (закон последующий отменяет действие предыдущего). По этой логике национальный законодатель в любой момент может принять новую норму права, которая, как принятая позднее, будет иметь преимущество перед нормой, воплощающей положение международного договора. В советской литературе данную проблему пытались снять указанием на необходимость применения в рассматриваемой ситуации другого общего правила: lex specialis derogat generali (закон специальный отменяет действие общего закона), что, по нашему мнению, глубоко ошибочно .

С теоретической же точки зрения логическим результатом теории трансформации является отрицание роли международного договора как источника международного частного права. Именно такой вывод достаточно последовательно делает М.Х. Бабаев. Логика его рассуждений такова. Норма международного договора является частью другой системы права - международного публичного права, регулирующего отношения между государствами. Эти нормы не имеют внутригосударственного характера и становятся источниками международного частного права только после процедуры трансформации. Следовательно, норма международного договора сама по себе не источник международного частного права - таковыми являются только собственно внутригосударственные нормы. В связи с этим М.Х. Бабаев усматривает основное противоречие в позиции сторонников теории трансформации в том, что, с одной стороны, они признают международный договор сам по себе источником международного частного права, а с другой- утверждают, что нормы этого договора становятся правовым источником только после их трансформации .

Таким образом, логически следующий из теории трансформации вывод о размежевании положения международного договора и основанной на нем нормы внутринационального права ведет к возникновению противоречий с общими принципами права международных договоров (в частности, по вопросам толкования, невозможности обосновывать внутренними препятствиями неисполнение предписаний международных договоров) и постулатами международного частного права (в частности, в связи с признанием самого международного договора, содержащего унифицированные частноправовые нормы, источником международного частного права, которое в свою очередь включается в систему внутригосударственного права).

Попытки решить эти проблемы, оставаясь в рамках теории трансформации, были предприняты, в частности, И. И. Лукашуком. Он предлагает выделять во внутригосударственном праве особый источник - так называемый договор-закон, который, «имея немало общего и с договором, и с законом, вместе с тем отличается и от того, и от другого» .

При этом автор опирается на тезис о том, что государство свободно в выборе источников своего права, а также установлении наиболее удобного порядка внутренней имплементации международных актов. По мнению И. И. Лукашука, одной из характерных черт «договора-закона» является то, что «содержащиеся в нем постановления не в равной мере предназначены для применения во внутренней и в международной сферах. Некоторые положения имеют действие только в межгосударственных отношениях. Другие же постановления не могут быть вообще реализованы без введения их во внутреннее право» . Смысл существования такого особого источника внутригосударственного права автор видит в нецелесообразности издания специального законодательного акта в том случае, если правила международного договора самоисполнимы (сформулированы так, что их возможно применять напрямую во внутригосударственных отношениях). И хотя высказанные И. И. Лукашуком идеи не нашли поддержки в литературе, его концепция представляет большой интерес. Она показывает, что границу между положениями международного договора и нормами внутреннего акта, принятого для целей его реализации, найти практически невозможно. Сама же идея трансформации не имеет особой практической значимости и нужна лишь для того, чтобы не отказываться от сформулированного авторами теоретического принципа: «нормы международного договора не могут применяться во внутригосударственной сфере».

Отмеченные недостатки теории трансформации заставили ряд исследователей пересмотреть многие ключевые положения этой теории, а с ними и подход к решению вопросов о соотношении международного и внутригосударственного права, а также о месте международного частного права. Взгляды этих авторов условно могут быть отнесены ко второй из рассматриваемых концепций. Основные ее положения были развернуто обоснованы в отечественной доктрине P. A. Мюллерсоном. Ее суть заключается в признании международного частного права полисистемным нормативным комплексом, включающим нормы, принадлежащие к различным системам права - как к национальному праву, так и к международному публичному праву. По мнению P.A. Мюллерсона, все нормы, содержащиеся в международных договорах, относятся к сфере международного публичного права. При этом в большинстве случаев невозможно (да и нет никакой практической необходимости) превращать нормы международного права в нормы национального права. «Государство или включает в свое внутреннее законодательство нормы материального права, помогающие реализации предписаний норм международного права, или посредством отсылки санкционирует действие положений международных договоров на территории государства» .

В своих работах P. A. Мюллерсон подробно анализирует правовую природу таких отсылочных норм и их место в системе права. При этом он приходит к выводу о принципиальном единстве назначения отсылочных и коллизионных норм: «…она (отсылка к международному праву. - A.A.) выполняет ту же функцию, что и коллизионная норма, - с ее помощью осуществляется регулирование международных отношений невластного характера. Если коллизионная норма это делает совместно с материально-правовыми нормами своей страны или иностранного государства, то отсылочная норма - совместно с нормами международного права» . Различия между отсылочными и коллизионными нормами P. A. Мюллерсон видит лишь в следующем. Во-первых, большинство коллизионных норм являются двусторонними и не указывают конкретную правовую систему, устанавливая лишь принцип ее определения, в то время как отсылочная норма всегда односторонне направлена и всегда определяет международное право как регулирующую систему права. Во-вторых, если непосредственной целью коллизионной нормы является выбор применимой национальной системы права, то одна из целей отсылочной нормы - осуществление, исполнение положений норм международного права на территории данного государства, т.е. «отсылка выступает как одна из форм национально-правовой имплементации норм международного права» .

Необходимо отметить, что взгляды, изложенные P. A. Мюллерсоном в своих трудах, основываются на предшествующих работах зарубежных и отечественных авторов. В частности, российский коллизионист А. Н. Макаров в своей книге, вышедшей в 1924 г., писал: «Для меня лично теорией, отвечающей современному уровню международного права, является теория раздельности двух правопорядков - международного и государственного. Логически неизбежным выводом этой основной теоретической предпосылки является признание раздельности и коллизионного международного и государственного права» .

В современной литературе идея полисистемного комплекса поддерживается Т.Н. Нешатаевой, которая считает, что «взгляд на современные международно-правовые отношения с позиций системного подхода позволяет выделить в них, помимо моносистемы - международного публичного права, многомерные правовые полисистемы - международное частное право и право международных организаций… международное частное право по своей природе дуалистично и представляет собой явление многомерное, характеризующееся усложненными связями и взаимовлиянием элементов. Иначе говоря, можно сделать вывод о том, что международное частное право не умещается в рамках одной моносистемы…» Придерживается данной концепции и А.Г. Богатырев, который полагает, что «международное частное право… можно рассматривать как особое межсистемное правовое образование, стоящее между самостоятельными и автономными системами права (национального права и международного права) и обеспечивающего функции согласованного регулирования (международно-правового и национально-правового) особого рода отношений, выходящих за рамки внутригосударственного оборота. Включение в международное частное право норм национального и международного права позволяет условно назвать его „комплексным“, что, естественно, не соответствует понятию „комплексная отрасль права“» .

К данному направлению мы считаем возможным отнести и сторонников многочисленных теорий, отрицающих необходимость разграничения международной и внутригосударственных систем права и конструирующих многочисленные «комплексные» отрасли (международное экономическое, международное хозяйственное право). Если сторонники «полисистемного комплекса» еще проводят различие между указанными системами права и пытаются определить в рамках «полисистемного комплекса» те сферы, которые относятся к каждой из систем, то в рассматриваемых теориях авторы, как правило, не пытаются делать и этого, зачастую указывая даже на ошибочность такого, по их мнению, искусственного деления. Одним из пионеров на Западе был Ф. Джессеп, чья работа 1958 г. «Транснациональное право» подробно критиковалась в советской литературе . В социалистических странах это направление обстоятельно разрабатывалось в ГДР. В частности, М. Кемпер и X. Виман отстаивали концепцию так называемого права международных хозяйственных отношений. По их мнению, «соответствующие нормы, которые до сих пор и в определенном аспекте с основанием причислялись к различным правовым отраслям, одновременно принадлежат к особой отрасли права, а именно - к праву международных хозяйственных отношений» .

Можно привести еще целый ряд примеров такого подхода. Так, по мнению Е. Питерсмана, международное экономическое право представляет собой конгломерат частного права (включая lex mercatoria и транснациональное коммерческое право), внутригосударственного права (включая коллизионные нормы) и публичного международного права (включая наднациональное интеграционное право ЕЭС). Исходным для автора шеститомного труда «Международное экономическое право» Ф. Ловенфельда является суждение о том, что в международном праве (а возможно, в праве вообще) различия между частной и публичной сторонами в действительности не существует . Последствия такого рода подходов очевидны: вместо детального анализа правового явления осуществляется произвольное объединение разнородных элементов в единый «комплекс», что вряд ли способствует прогрессу в развитии правовой доктрины и выработке практических насущных решений давно назревших вопросов.

Новую грань рассматриваемая проблема приобрела в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации, п. 4 ст. 15 которой устанавливает, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» . Формулировка Конституции дала основание некоторым исследователям даже отказаться от поддержки дуалистической теории международного права: «Россия практически признала примат международного права над внутренним в новой Конституции. Поддержка монистических теорий, исходящих из приоритета международного права над внутренним, является логическим продолжением такого признания» .

Норма Конституции была расценена как включение международных договоров Российской Федерации в систему национальных источников права, постановка международных договоров на одну плоскость с другими видами источников права (такими, как нормативные акты, правовые обычаи и т.д.), включение их в единую иерархию. Так, в академическом курсе общей теории государства и права утверждается, что «международное право является составной частью национальной системы права каждого современного государства… Складывается, таким образом, особая отрасль надгосударственного права, которая по необходимости включается в структуру национального права в целом, независимо от того, зафиксировано такое состояние системы права специально в законе или нет» .

Однако большинство авторов иначе истолковали эту норму новой Конституции. Высказанные при этом положения можно условно объединить в рамках третьего подхода к решению вопросов о соотношении международного и внутреннего права и о месте международного частного права. Основан этот подход на трактовке понятия «правовая система» как более объемного по отношению к понятию «система права». А.Н. Талалаев указывает, что «понятие „правовая система“ отличается от понятия „система права“, означающего строение права как нормативного образования с его отраслями, институтами и др… Понятие правовой системы, в том числе применительно и к России, шире, объемнее, чем понятие собственно права как совокупности норм (позитивное право). Это сложный, спаянный жесткими экономическими связями, отличающийся многоуровневым характером и иерархическими зависимостями комплекс. Введение в национальную правовую систему новых правовых феноменов, каким является для нее международное право, неизбежно поэтому должно быть связано с новым этапом ее развития, с правовым процессом, который охватывает не только собственно национальное (внутригосударственное) право, но и все элементы этой правовой системы, включая применение права, правосудие и правовое сознание. Именно такой прогрессивный элемент вносит новая Конституция России в российское право, в его систему, включая в нее массивный блок норм под названием „общепризнанные принципы и нормы международного права“» .

По мнению С. Ю. Марочкина, «правовая система Российской Федерации представляется как комплекс всех явлений правовой действительности - не только внутригосударственных, но и связанных с международным правом… Что касается структуры, то нормы международного права „пополняют“ нормативный массив правовой системы Российской Федерации. Это не означает, что они становятся частью права Российской Федерации. Они выполняют регулирующую функцию совместно (наряду) с нормами внутреннего права» . Правовая природа норм международных договоров, содержащих унифицированные частноправовые правила, при этом характеризуется следующим образом: «Унифицированные нормы международных договоров - особые нормы международного права. Они предназначены в конечном итоге для действия во внутриправовой сфере для регулирования отношений субъектов внутреннего права. Вместе с тем как часть унифицированного международного договора они регулируют и отношения между его участниками - взаимную обязанность обеспечить или создать правовой режим для действия договорных норм в национальной правовой системе. Такие нормы не „изымаются“ из договоров, не переходят в разряд норм внутреннего права… В итоге данные нормы занимают автономное положение в правовой системе страны с точки зрения их происхождения, способа образования, формы, отношения к национальному праву. Это нормы иного права, другой природы, других источников» . По мысли сторонников данной концепции, предлагаемые ими подходы позволяют прийти к выводу, что «кажущиеся несовместимыми позиции сторонников трансформации и прямого действия норм международного права не являются на самом деле столь абсолютно противоположными, более того - имеют ряд точек соприкосновения» .

Направление, основывающееся на широком понимании термина «правовая система», действительно позволяет более или менее четко и логично решить проблему соотношения международного и внутреннего права, увязать международно-правовое происхождение унифицированных норм и их применение во внутринациональной сфере, не прибегая к фикции механизма «трансформации» или усложненной конструкции «полисистемного комплекса», которая ведет к расшатыванию и размыванию общепринятых категорий и конструкций. Вместе с тем представляется, что запутанность рассматриваемого вопроса связана в большой мере и с тем, что те или иные исследователи пытаются найти единое решение применительно ко всем разновидностям унифицированных материально-правовых норм, содержащихся в международных договорах. Такой подход методологически вряд ли правилен.

2. Основные способы, формы и границы материально-правовой унификации

На необходимость классификации методов унификации и исследования их правовых особенностей справедливо указывает в своих работах А.Л. Маковский. По его мнению, необходимо различать три разных способа (или метода) международно-договорной унификации права (прямой, косвенный и смешанный) и две ее формы («интегральную конвенцию» и «конвенцию - единообразный закон») . Способ прямой унификации заключается в том, что «в международном договоре устанавливаются завершенные по своей форме правовые нормы, готовые к применению в системе внутреннего права государств - участников договора, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их действие в пределах своей юрисдикции» . Унифицированные нормы таким способом «уже создаются и включаются в международный договор как нормы, рассчитанные на применение с использованием внутригосударственного механизма и в системе других норм внутреннего права… Но еще важнее то, что унифицированные нормы предназначены регулировать отношения между субъектами внутригосударственного права (прежде всего гражданами и организациями)» . Достоинство данного способа унификации заключается в достижении высокой степени единообразия правового регулирования. Но здесь же кроются и причины недостатка этого метода: его «жесткость» ограничивает сферы применения и круг участвующих государств.

Суть косвенной унификации состоит в том, что «государства-участники международного договора обязываются установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности… Как правило, эта степень невысока, так как применение косвенной унификации вызывается невозможностью (когда дело касается таких областей, где различия в праве государств трудно преодолимы) либо нецелесообразностью (когда возникает потребность в подробных, но сравнительно второстепенных нормах) создавать в международном договоре нормы, столь полные и конкретные, чтобы они могли быть без изменений перенесены в сферу внутригосударственного регулирования, т.е. невозможностью или нецелесообразностью использовать способ прямой унификации» . Недостаток метода косвенной унификации заключается в том, что внутригосударственные нормы, принимаемые в целях реализации положений международного договора, могут существенно различаться. Таким образом, степень унификации может оказаться невысокой. Однако данный способ позволяет вовлечь в процесс унификации такие области международного частного права, в которых различия национального законодательства достаточно существенны, что не позволяет успешно применять метод прямой унификации.

О способе косвенной унификации можно говорить тогда, когда «в международном договоре устанавливаются унифицированные нормы, от которых государствам - участникам договора предоставляется право отступать в той или иной мере, тем или иным способом» . Возможность отступать от положений международного договора связана с правом государства на оговорку либо сужением сферы применения договора .

Нормы, созданные путем использования метода прямой унификации, часто квалифицируются как «самоисполнимые». Применительно к такого рода нормам обращение к правовой фикции «трансформации» для объяснения механизма применения международно-правовой нормы к внутренним отношениям оказывается излишним . Специфика такого рода норм, как уже было подчеркнуто, состоит в том, что они прямо направлены на регулирование именно отношений с участием субъектов внутригосударственного права (физических и юридических лиц).

При определении принадлежности таких норм к той или иной системе права, на наш взгляд, интересно вспомнить о том, что еще Кельзен и Гугенхейм указывали на многозначность употребления термина «международный договор». С одной стороны, договор выступает в качестве правотворческого акта, принимаемого государствами в соответствии с установленной международным публичным правом процедурой, а с другой - это нормы, созданные таким правотворческим актом. Кельзен утверждает, что смешение этих двух сторон приводит ко многим недоразумениям. Гугенхейм различает в каждом международном договоре его динамический характер, т.е. процедуру, которая привела к появлению соглашения, и его статический характер, т.е. то, что относится к результату соглашения - к правовой норме, созданной соглашением .

Особенно наглядно это различие видно на примере международных договоров, построенных по форме «единообразного закона» . В них сам текст Конвенции составляют именно процедурные нормы, регулирующие процесс вступления в силу, подписания, ратификации и денонсации международного договора (договор как правотворческий акт). Унифицированные материально-правовые нормы, направленные на регулирование частноправовых отношений с участием физических и юридических лиц, вынесены в приложение и составляют содержание так называемого единообразного закона, который должен быть введен в действие во всех государствах - участниках международного договора (содержательная сторона договора). Очевидно, что второй элемент (нормы так называемого единообразного закона) тяготеет именно к национальным системам права, регулирующим отношения между частными лицами. Конечно, эти материально-правовые нормы не находятся в одной плоскости с внутренним законодательством, они не входят в нормативную систему отдельных государств. Их толкование и изменение производятся только в порядке, установленном международным публичным правом. Однако такого рода нормы включаются в правовую систему каждой из стран и непосредственно используются в регулировании частноправовых отношений.

«Ничто не мешает государству в силу его суверенитета распространить действие им же согласованных и принятых норм международного права в сфере внутреннего права для регулирования отношений с участием организаций и индивидов. Воля государства, выраженная иным (не законодательным, а договорным) путем, в равной мере может быть обязательной в сфере внутренней юрисдикции с санкции государства. Заметим, что такое регулирование зачастую экономичнее и эффективнее, чем „преобразование“ этих норм во внутренние, изменение всякий раз законодательства в соответствии с ними» . Естественно, применение таких норм невозможно без санкции со стороны государства. По образному выражению Дж. Гинзбурга, без зеленого света на светофоре внутреннего права нормы международного права не в состоянии преодолеть разграничительную линию между двумя юрисдикционными сферами . Однако после получения такого одобрения (с помощью так называемой генеральной отсылочной нормы, закрепленной в конституции, акта ратификации, присоединения к международному договору) нет необходимости конструировать дополнительный механизм преобразования, трансформации в нормы внутреннего законодательства.

При этом в литературе материально-правовые унифицированные нормы относят к системе международного публичного права только на том основании, что они инкорпорированы в состав международного договора. Говорят о том, что все нормы, входящие в состав международного договора, обязательно должны рассматриваться как нормы международного публичного права. Именно эти нормы определяют международно-правовую обязанность государства по обеспечению применения положений международного договора на своей территории. Однако представляется, что этот аргумент не столь убедителен. Международно-правовая обязанность исполнения правил международного договора, а также ответственность за их нарушения установлены совершенно иными, нормами международного публичного права. В самом деле, ведь никому не приходит в голову относить во внутринациональной сфере к гражданскому (частному) праву нормы, регулирующие процедуру принудительного исполнения гражданских обязанностей и процессуальные формы защиты нарушенных прав (нормы, относящиеся к гражданскому и арбитражному процессу, исполнительному производству, административному и уголовному праву). Поэтому, на наш взгляд, унифицированные материально-правовые нормы, созданные с помощью метода прямой унификации (так называемые самоисполнимые нормы), не требующие от государства обязательного принятия конкретизирующих внутренних положений, следует относить к правовым системам отдельных государств, а не к системе международного публичного права.

Подобный взгляд на проблему соотношения международного и внутринационального права позволяет решить ряд вопросов, которые никак не укладываются в общую картину. Во-первых, возможно более четко определить предмет, систему источников и место международного частного права, а также границы системы международного права и правовых систем отдельных государств. Нет необходимости прибегать к условному понятию «полисистемный комплекс», которое является достаточно удобным, но мало что объясняет как с теоретической, так и с практической точки зрения. Мало того, представляется более правильной постановка вопроса не о соотношении международного и внутринационального права (понимаемого в узком значении как система сугубо внутригосударственных норм), а о содержании и взаимовлиянии системы международного права и правовых систем различных государств. При этом в правовую систему государств, как это было отмечено выше, должны включаться не только исключительно внутригосударственные нормы, но и иные правовые регуляторы общественных отношений, в том числе «самоисполнимые нормы» международных договоров, к которым присоединилось данное государство.

Во-вторых, такой подход позволяет противостоять размыванию общепризнанных правовых категорий и конструкций, которое происходит в связи с распространением теорий международного права в широком смысле слова, международного экономического права, транснационального права и т.п. Наконец, можно разрешить проблему субъектов международного публичного права, а именно активно обсуждаемый вопрос о включении индивидов и организаций в число таких субъектов . Главным аргументом сторонников такого, по сути дела, безграничного расширения числа субъектов международного права является как раз то, что многими международными договорами непосредственно устанавливаются их права и обязанности. Если же мы относим такие нормы международных договоров прежде всего к национальным правовым системам, то снимается и вопрос о наделении физических и юридических лиц международной правосубъектностью.

Иную правовую природу имеют унифицированные нормы, созданные с использованием метода косвенной унификации, которые не готовы к непосредственному применению и не регулируют отношения между национальными субъектами права. Такого рода нормы входят в состав международного публичного права и регламентируют порядок и условия принятия государствами-участниками внутренних норм, направленных на реализацию положений международного договора. Принимаемые государствами внутренние нормы не будут носить сугубо отсылочный характер; они будут иметь материально-правовую природу и будут входить в национальную правовую систему наряду с другими нормативными актами. Нормы же международного договора устанавливают лишь права и обязанности государств по отношению друг к другу.

До сих пор в настоящей работе речь шла только об одной разновидности унификации права - путем принятия на себя государствами международных обязательств посредством заключения обязательных международных соглашений. Однако этим разностороннее явление унификации далеко не исчерпывается. Как отмечает С.Н. Лебедев, «в узком или собственном смысле слова унификация права как результата означает единообразное нормативное регулирование в различных странах тех или иных общественных отношений» . В последнее время широкое распространение получило принятие так называемых типовых законов, правила которых направлены на унификацию регулирования международных коммерческих отношений. Положения этих типовых законов, принимаемых, как правило, международными организациями, не являются юридически обязательными для государств. Однако авторитет и профессионализм разработавших их международных организаций способствуют широкому утверждению таких типовых законов в качестве национальных правовых норм или, по крайней мере, в качестве общепризнанных обычаев делового оборота. К числу преимуществ такого направления унификации права можно отнести гибкость правового регулирования, возможность охвата широких областей отношений, которые недоступны для унификации иным путем, отсутствие длительной и дорогостоящей процедуры принятия и присоединения к международным договорам. Государства имеют возможность по своему усмотрению корректировать положения типового закона, и это позволяет распространить действие типового закона в странах, исповедующих подчас противоположные взгляды на ту или иную проблему. Но здесь же коренится и главный недостаток. Такое направление унификации не предполагает никакой стабильности правового регулирования, в любой момент норма национального права может быть изменена или отменена, и весь унификационный эффект может быть сведен на нет .

Определенной особенностью отличается процесс унификации права в Скандинавских странах. Здесь в 1952 г. был создан Северный совет - орган парламентов Скандинавских стран, утверждающий типовые законы, которые в дальнейшем (как правило, без изменений) принимаются национальными законодательными органами . Опыт принятия типовых законов активно используется в рамках СНГ. В последнее время было принято значительное число так называемых модельных законов, в том числе Модельный Гражданский кодекс, Модельный Закон о банкротстве и т.д. Получен определенный положительный опыт использования данной процедуры, хотя имеются и серьезные проблемы на этом пути. Отдельное направление унификации права представляют наднациональные институты, созданные в рамках региональных объединений государств (в первую очередь ЕС).

Наконец, унификация права может достигаться путем одностороннего заимствования (рецепции) государствами норм других национальных систем или норм, содержащихся в международных договорах. Широко известны исторические примеры рецепции целым рядом государств Французского гражданского кодекса, Германского гражданского уложения. Можно также привести пример Брюссельской конвенции о коносаментных перевозках 1924 г., в которой официально участвует около 50 государств, однако еще 30 государств применяют ее нормы в своем внутреннем законодательстве .

Преимущества метода материально-правового унифицированного регулирования неоднократно описывались в литературе . К числу основных его достоинств можно отнести следующие. Во-первых, материально-правовые нормы по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Тем самым создается большая адекватность правового регулирования, чем при использовании коллизионного метода или метода прямого регулирования нормами внутринационального права.

Во-вторых, принятие унифицированных норм на межгосударственном уровне оказывается зачастую единственно возможным и приемлемым механизмом регулирования отношений в той или иной области международного коммерческого оборота, позволяет учесть интересы всех участников отношений. Коллизионная норма в этом смысле «слепа», поскольку она определяет применимое национальное право на основе достаточно абстрактных формул прикрепления. «Интернациональный характер международных хозяйственных отношений обуславливает возможность и необходимость создания адекватного ему правового механизма - специальной нормативной системы, учитывающей специфику этих отношений и созданной совместными усилиями участвующих в международном сотрудничестве государств. Создание единообразных норм в этой области вызывается не только потребностью устранить различия во внутреннем праве государств, осложняющие сотрудничество между ними, но и тем обстоятельством, что внутреннее право нередко оказывается „неприспособленным“ для регулирования столь своеобразных отношений» . Тем более верным данное замечание является применительно к сфере регулирования частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства. Если принятие специальных унифицированных материально-правовых норм настоятельно требовалось в области международной торговли, в которой мы имеем дело с разовыми сделками по передаче товаров, выполнению работ и оказанию услуг, то это тем более необходимо в области отношений, складывающихся при осуществлении иностранных инвестиций. Ведь в данном случае интернациональные связи между субъектами, принадлежащими к различным системам права, имеют гораздо более длительный срок своего существования, а проникновение в экономическую жизнь иностранного государства- значительно более интенсивный характер. Наконец, унифицированные нормы уже по самому своему определению позволяют достичь единообразного регулирования отношений в ряде государств. Это преимущество нельзя переоценить в области интернациональных инвестиционных отношений.

Однако применение метода материально-правового унифицированного регулирования имеет свои объективные пределы. Поэтому необходимо прибегать к помощи иных методов, используемых в международном частном праве. Так, В.П. Звеков считает необходимым использовать коллизионный способ регулирования в следующих случаях: во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнять пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых, в качестве основы для решения вопросов, возникающих на отдельных участках сотрудничества, исходя из потребностей сотрудничества и с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых предписаний по тем или иным причинам встречает затруднения (наличие в странах особых условий, традиций и т.п.) .

Таким образом, вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права, а также о месте унифицированных материально-правовых норм может быть наиболее успешно решен путем широкого понимания термина «правовая система», охватывающего не только сугубо национальные нормы права, но и иные явления правовой действительности, в том числе унифицированные материально-правовые нормы частноправового характера. Такой подход позволяет увязать в единое целое международно-правовое происхождение унифицированных норм и их применение во внутринациональной сфере, не прибегая к фикции «трансформации» или усложненной конструкции «полисистемного комплекса».

Кроме того, принадлежность норм международного договора к той или иной системе права зависит от используемого способа международно-договорной унификации. Унифицированные материально-правовые нормы, созданные с помощью метода прямой унификации (так называемые самоисполнимые нормы), не требующие от государства обязательного принятия конкретизирующих внутренних положений, следует относить к правовым системам отдельных государств, а не к системе международного публичного права, в отличие от унифицированных норм, создаваемых с использованием метода косвенной унификации (так называемые «несамоисполнимые» нормы). Это дает возможность более четко определить предмет, систему источников и место международного частного права, а также границы системы международного права и правовых систем отдельных государств. Также такое решение проблемы позволяет противостоять размыванию общепризнанных правовых категорий и конструкций, которое происходит в связи с широким распространением теорий международного права в широком смысле слова, международного экономического права, транснационального права и т.п. Наконец, на этой основе можно веско аргументировать необоснованность по сути безграничного расширения состава субъектов международного публичного права за счет включения индивидов и юридических лиц в число таких субъектов.

3. Первые проекты документов, направленных на унификацию положений о статусе иностранных юридических лиц

До самого последнего времени подавляющим большинством отечественных исследователей вопрос о возможности унификации материально-правовых норм, относящихся к институту юридического лица, вообще не ставился. Объяснялось это, по-видимому, тем, что нормы о юридических лицах имеют существенную специфику в различных государствах мира и их унификация представляет значительную сложность. В связи с этим в большинстве работ исследование проблем иностранных юридических лиц и аспектов деятельности юридических лиц на территории иностранных государств исчерпывается рассмотрением коллизионного метода (определением личного статута юридического лица) и метода прямого внутринационального регулирования (выражением этого метода является установление определенного правового режима деятельности иностранных юридических лиц и принятие массива законодательства об иностранных инвестициях).

Однако направленность исследований зарубежных авторов, а также опыт иностранных государств и международных организаций показывают, что постановка вопроса о возможности применения метода унифицированного материально-правового регулирования является не только возможной, но и необходимой. В предыдущих главах мы стремились наглядно высветить недостатки применения традиционных методов международного частного права в сфере юридических лиц. Конечно, можно пытаться найти те или иные паллиативы, позволяющие худо-бедно скорректировать возникающие недостатки и пробелы правового регулирования. Однако представляется, что исследование возможностей использования нового метода унифицированного материально-правового регулирования, обладающего значительным потенциалом, является более интересным и перспективным на сегодняшний день. Не случайно в качестве эпиграфа к настоящей книге избрано следующее мудрое высказывание В.М. Корец-кого: «… когда спорам нет конца, когда мучительно и безнадежно ищут решения, когда доктрина, да и законодатель доходят до сознания безысходности, возлагая на практику решение каждого отдельного случая и т.п., тогда нужно призадуматься, не является ли это показателем невозможности найти надлежащее решение этим путем, не заложен ли, следовательно, порок в выбранном приеме регулирования?»

Начать рассмотрение метода унифицированного материально-правового регулирования будет правильным с уровня всемирного (универсального) регулирования, поскольку он наиболее приспособлен к решению вопросов, связанных с деятельностью юридических лиц на территории иностранных государств. К сожалению, до последнего момента ситуация здесь характеризуется как изобилующая самыми серьезными противоречиями и разнонаправленными попытками правового регулирования.

На протяжении первой половины XX в. неоднократно высказывались предложения о необходимости урегулирования основных вопросов экономической политики на всемирном уровне. Уже в 1929 г. под эгидой Лиги Наций была проведена дипломатическая конференция, имевшая целью заключение международной конвенции о правовом режиме иностранцев и иностранных предприятий. В 1930 г. Гаагская конференция рассматривала проект Кодекса международного частного права, который в том числе включал положения об ответственности государств за вред, причиненный на их территории здоровью или имуществу иностранцев. Ни одна из этих инициатив не увенчалась успехом из-за отказа стран Латинской Америки, Восточной Европы и бывших колониальных государств принять стандарты инвестиционной политики, на которых настаивали западные страны - экспортеры капитала.

Пожалуй, наиболее ярким из проектов всемирных международных документов, затрагивавших вопросы иностранных инвестиций, был проект Устава Международной торговой организации (МТО). 18 февраля 1946 г. на своем первом заседании Экономический и социальный совет ООН принял резолюцию, которая призывала к созыву Конференции ООН по торговле и занятости. В 1947 г. на заседании подготовительного комитета, созданного на базе данной резолюции, решались две группы вопросов: разработка текста Устава МТО и переговоры о взаимном снижении таможенных тарифов. Указанные переговоры по существу превратились в самостоятельную конференцию, завершившуюся 30 октября 1947 г. принятием Заключительного акта. Он учреждал Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) в качестве временного соглашения, регулирующего торговые отношения на период до вступления в силу Устава МТО, и содержал протокол о временном применении ГАТТ, которое включало положения из проекта Устава МТО, касавшиеся вопросов внешнеторговой политики. В тот момент компромиссным решением стало подписание Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ), которое затрагивало только вопросы интернациональных торговых отношений и в первое время не предусматривало образование постоянной межгосударственной организационной структуры. ГАТТ вступило в силу 1 января 1948 г. после подписания протокола о его временном применении необходимым числом государств. Тем временем в Гаване (Куба) была созвана Конференция ООН по торговле и занятости, которая завершилась 24 марта 1948 г. принятием Заключительного акта, содержавшего так называемую Гаванскую хартию - Устав МТО. Гаванский устав включал положения, касавшиеся не только торговой политики, экономического развития, полной занятости, ограничительной деловой практики, капиталовложений, но также административно-правовые положения, определявшие статус МТО. Проект Устава МТО предусматривал право принимающих государств устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и последующей деятельности иностранных инвесторов на территории принимающего государства. При этом отсутствовали положения о выплате адекватной компенсации на случай экспроприации (национализации).

Подобного рода нормы не нашли поддержки в западных деловых кругах, которые оказали воздействие на официальную позицию ряда государств. В декабре 1950 г. правительство США заявило о своем отказе от намерения добиваться ратификации Конгрессом США Устава МТО, в результате чего вопрос о создании МТО на основах, согласованных в Гаване, был закрыт, и ГАТТ осталось единственным многосторонним документом, содержавшим принципы и правила международной торговли. Первоначально ГАТТ не имело даже устоявшейся межгосударственной организационной структуры, если не считать периодически созывавшихся сессий договаривающихся сторон (предполагалось, что организационная структура будет обслуживать и ГАТТ). Лишь на 6-й сессии ГАТТ был создан Межсессионный комитет, действовавший как межправительственный орган в период между сессиями стран-участниц. Позже на его основе был создан Совет представителей ГАТТ и другие межправительственные органы .

Можно также упомянуть следующие исторические попытки принятия объемного международного соглашения, которое имело бы обязательный характер для участвующих в нем государств. В 1957 г. Немецкое общество по защите иностранных инвестиций опубликовало проект кодекса, озаглавленный «Международная конвенция о взаимной защите частных имущественных прав в иностранных государствах». Данный проект не получил особой поддержки, однако оказал влияние на подготовку Конвенции стран Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) о защите иностранной собственности (oecd Draft Convention on the Protection of Foreign Property). Однако проект этой Конвенции так и не был открыт для подписания из-за нежелания наименее развитых из стран - членов ОЭСР (таких, как Греция, Португалия и Турция) принимать на себя обязательства подобного рода. Вместо этого Совет ОЭСР Резолюцией от 12 октября 1967 г. рекомендовал проект указанной Конвенции в качестве модели при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Таким образом, несмотря на недостижение общей задачи кодификации международно-правовых положений, касающихся иностранных инвестиций, проект Конвенции о защите иностранной собственности сформулировал ряд принципов обращения с иностранными инвесторами, которые находят свое юридически обязательное выражение в двусторонних соглашениях.

4. Деятельность Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений

Вопрос о необходимости всемирного регулирования процессов осуществления предпринимательской деятельности на территории иностранных государств вновь встал на повестке дня в 70-е годы XX в., будучи связан с деятельностью ООН и ее специализированных учреждений. При этом постановка проблемы существенно изменилась. Обсуждение вопроса было инициировано не ведущими капиталистическими странами, а странами третьего мира (развивающимися государствами), обретшими независимость в ходе национальных движений 50-70-х годов. Инициатива развивающихся государств была также поддержана странами социалистического блока. В центре развернувшейся дискуссии стоял вопрос о защите суверенных прав принимающих государств в области контроля деятельности иностранных инвесторов, осуществляемой на их территории. Поводом для обсуждения вопросов, связанных с деятельностью ТНК, на международно-правовом уровне стало вмешательство американских ТНК «ИТТ», «Анаконда» и «Кеннекот» во внутренние дела Чили. В рамках ООН была сформирована специальная Группа экспертов по ТНК для изучения их роли в современной экономической и политической жизни. С учетом доклада Группы экспертов на 57-й сессии ЭКОСОС в 1974 г. были созданы Комиссия по ТНК и вспомогательный орган-Центр по ТНК. Комиссия по ТНК, на которую была возложена подготовка рекомендаций и координация деятельности других органов ООН в данной области, состояла из 48 членов, избираемых на три года с учетом широкого и справедливого географического представительства.

В 1974 г. на 6-й специальной сессии Генеральной Ассамблеи ООН по инициативе группы развивающихся стран (Группы 77) была принята Декларация нового международного экономического порядка(НМЭП). В качестве одного из основных принципов НМЭП были указаны «регулирование и надзор за деятельностью межнациональных корпораций путем принятия мер в интересах национальных экономик стран, в которых действуют межнациональные корпорации на основе полного суверенитета этих стран». Вслед за этим на 29-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН была одобрена Хартия экономических прав и обязанностей государств, которая закрепляла неотъемлемое право каждого суверенного государства «регулировать и контролировать деятельность ТНК в пределах действия своей национальной юрисдикции и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность не противоречила его законам, нормам и постановлениям и соответствовала его экономической и социальной политике» .

На 2-й сессии Комиссии по ТНК (Рим, 1-12 марта 1976 г.) была создана межправительственная рабочая группа по разработке Кодекса поведения ТНК, утвержденная решением ЭКОСОС от 5 августа 1976 г.

К январю 1978 г. был подготовлен примерный план проекта Кодекса поведения ТНК. Уже на данном этапе выявились принципиальные расхождения в позициях развитых и развивающихся стран . США считали, что Кодекс не должен быть юридически обязательным, и предлагали относить этот документ к системе международного экономического «мягкого» права (international economic «soft» law). Тем самым предполагалось, что применение правил Кодекса будет целиком зависеть от усмотрения сторон. Точка зрения большинства развивающихся государств была диаметрально противоположной: Кодекс должен быть обязательным, т.е. иметь форму международного договора, а его положения должны быть адресованы только ТНК и предусматривать обязательства последних по отношению к принимающим государствам.

К середине 80-х годов в целом было согласовано обще приемлемое содержание Кодекса поведения ТНК, состоящего из преамбулы и четырех разделов: 1) деятельность ТНК (допустимые и осуждаемые виды политической, экономической, финансовой, социальной деятельности и стандарты раскрытия информации о них); 2) режим для ТНК (режим для их деятельности в странах, где они оперируют, вопросы национализации, компенсации и юрисдикции); 3) межправительственное сотрудничество; 4) применение Кодекса (национальный уровень, международный механизм, процедура пересмотра). Предполагалось остановиться на рекомендательном характере Кодекса и оформить его в виде резолюции (декларации) Генеральной Ассамблеи ООН .

Остановимся подробнее на основных положениях проекта Кодекса поведения ТНК . При определении понятия ТНК решающее значение отдано принципу фактического контроля за принятием решений, независимо от отношений собственности или распределения ответственности между звеньями ТНК. ТНК характеризуется как предприятие, имеющее отделения в двух или более странах, независимо от юридической формы и области деятельности этих отделений, функционирующее в соответствии с определенной системой принятия решений, позволяющей одному директивному центру оказывать влияние на все отделения предприятия.

Большое место занимает определение основных обязанностей ТНК. Они должны прежде всего уважать национальный суверенитет и соблюдать законы государства и постановления его административных органов. Деятельность ТНК должна осуществляться в соответствии с политикой экономического развития стран на основе сотрудничества ТНК с государствами, как в национальном, так и в региональном масштабе, путем установления взаимовыгодных отношений. ТНК обязаны также уважать социально-культурные ценности и традиции народов стран, в которых они осуществляют свою деятельность. ТНК должны избегать принятия таких властных решений в отношении своих филиалов и дочерних обществ, которые повлекут за собой невозможность осуществления вклада в экономическое и социальное развитие стран, в которых они действуют. ТНК обязаны осуществлять такие мероприятия, которые позволят максимально широко использовать местные товары, работы, услуги и т.д. ТНК не должны задерживать или ускорять краткосрочные операции с капиталом, включая свои текущие внутрикорпоративные платежи, с тем чтобы не усиливать валютную нестабильность и не увеличивать платежный дисбаланс. ТНК должны способствовать увеличению доли местного капитала в уставном капитале своих дочерних обществ. При совершении так называемых внутрикорпоративных сделок им следует руководствоваться политикой ценообразования на основе рыночных цен и принципом независимости сторон в сделке. ТНК не должны применять меры, позволяющие им избегать налогообложения в соответствии с законами принимающих государств. ТНК должны воздерживаться от применения ограничительной деловой практики, отрицательно влияющей на внешнюю торговлю и экономическое развитие стран. Устанавливаются также обязанности ТНК в области защиты прав потребителей и охраны окружающей природной среды. Важное значение имеют положения, устанавливающие обязательность раскрытия информации о деятельности ТНК. В соответствии с ними ТНК обязаны на регулярной основе (но не реже одного раза в год) представлять общественности стран, в которых они осуществляют свои операции, всеобъемлющую информацию в целом о своей структуре, деятельности, политике и практике. Информация должна включать данные в обобщенном виде и сопровождаться пояснениями по следующим основным вопросам:

Данные о структуре ТНК с указанием названия и местонахождения материнской компании, ее филиалов и дочерних обществ, процента ее прямого или косвенного участия в уставном капитале, включая взаимное владение акциями;

Отчет о балансе;

Данные о продажах и результатах деятельности;

Декларация о чистых прибылях и чистых доходах;

Данные о значительных новых долгосрочных инвестициях;

Данные о занятости, включая средние показатели о работающих на всех предприятиях.

Раздел «Правовой режим ТНК» регламентирует права и обязанности принимающих государств в области деятельности ТНК. Государства имеют право самостоятельно определять роль ТНК, которую они могут играть в социально-экономическом развитии, и регулировать допуск и создание предприятий ТНК, включая запрещение и ограничение их деятельности в отдельных секторах экономики. ТНК должны получить справедливый и недискриминационный режим. В соответствии с конституцией и национальным законодательством принимающих государств и без ущерба для обеспечения их общественного порядка и безопасности ТНК должен предоставляться национальный режим. Однако предоставление национального режима не исключает права принимающего государства предложить отдельным компаниям и преференциальный режим, если государство сочтет это необходимым в своих национальных интересах. Закрепляется принцип законной национализации, т.е. национализации, обоснованной в законе общественной необходимостью или интересами. Компенсация за национализацию собственности должна быть справедливой, т.е. незамедлительной и адекватной (по ценам мирового рынка на день принятия акта о национализации в свободно конвертируемой валюте или валюте страны базирования ТНК). Разрешение инвестиционных и других споров между ТНК и принимающими государствами, которые не могли быть урегулированы спорящими сторонами, должны быть представлены на разрешение в суд или арбитраж принимающей страны. В том случае, если стороны договорились или договорятся в будущем, споры могут быть представлены на рассмотрение по взаимному соглашению на другой уровень и в соответствии с другими процедурами и правилами, например в Международный центр по разрешению инвестиционных споров.

Проект Кодекса поведения ТНК содержит специальные положения о порядке реализации его правил на практике. Государства соглашаются сотрудничать на межправительственном уровне по претворению в жизнь положений Кодекса посредством двусторонних и многосторонних международно-правовых форм в региональном, межрегиональном и глобальном международном масштабе. Организационно-правовой механизм претворения в жизнь положений Кодекса включает обязательства государств по осуществлению конкретных и необходимых мер на национальном и международном уровнях. Государства обязуются всегда учитывать положения Кодекса при принятии новых национально-правовых актов, а также при изменении и дополнении действующего национального права, прямо или косвенно относящегося к регулированию отношений, предусмотренных Кодексом. Государства также на национальном уровне организуют работы по обобщению и анализу опыта применения положений Кодекса на своей территории с периодическим представлением аналитических докладов. Основным организационным международным институтом сотрудничества государств в этой области объявляется Комиссия ООН по ТНК. Центр ООН по ТНК должен действовать как секретариат Комиссии ООН по ТНК. Комиссия организовывает ежегодные обсуждения вопросов применения Кодекса на своих сессиях и выпускает регулярные обзоры. Комиссия обеспечивает разъяснение положений Кодекса по запросу правительств государств, а также представляет ежегодный доклад и предложения по изменению и дополнению Кодекса в Генеральную Ассамблею ООН через ЭКОСОС.

Некоторые авторы положительно оценивают достигнутые результаты в области разработки проекта Кодекса поведения ТНК. Так, А.Г. Богатырев приходит к следующим выводам: «1. Положения проекта Кодекса соответствуют современным тенденциям правового регулирования международных инвестиционных и других экономических отношений в соответствии с основными закономерностями развития мировой экономики и международных отношений. 2. Кодекс вполне может стать, при соответствующей доработке, основополагающим международно-правовым актом по регулированию широкого комплекса конкретных экономических отношений частноправового характера, субъектами которых выступают государства и транснациональные корпорации» .

Однако большинство исследователей занимают более осторожную позицию. Основные возражения вызывает приравнивание статуса ТНК к правовому положению суверенного государства, фактическое возведение ТНК в ранг субъектов международного публичного права путем непосредственного закрепления на международно-правовом уровне их прав и обязанностей по отношению к государствам. Как отмечают авторы; придерживающиеся данной позиции, наделение ТНК международной правосубъектностью прямо противоречит принципу государственного суверенитета и нарушает основные принципы, на которых основывается система международного права. «Следует подчеркнуть, что роль, которую ТНК благодаря своей экономической мощи играют в международных отношениях, не дает никаких оснований для наделения их международной правосубъектностью, для приравнивания их к общепризнанным субъектам международного права. Признавая настоятельную необходимость разработки правовых вопросов деятельности ТНК, нельзя основываться на отрицании общепризнанных норм и принципов международного права, и прежде всего принципов уважения государственного суверенитета и невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств» .

В целях преодоления сложившегося затруднительного положения сторонниками принятия Кодекса поведения ТНК выдвигались различные концептуальные предложения. Например, предлагалось пойти по пути создания «кодекса зебры», т.е. такого документа, который бы состоял как из норм, имеющих обязательную силу, так и из норм, требующих обязательной национально-правовой имплементации . В этом случае права и обязанности ТНК должны возникать не непосредственно из Кодекса, а на основании актов внутренних правовых систем, принятых в развитие положений Кодекса.

Обсуждалась также возможность принятия за основу концепции «квазимеждународного права», создаваемого соглашениями ТНК с государствами. Например, английский профессор Б. Ченг высказывался следующим образом: «Могут создаваться специальные международные правовые системы. Они состоят из соглашений, заключенных между теми, кто обладает международно-правовой субъектностью по нынешней системе, и частными образованиями, такими, как многонациональные корпорации. Эти соглашения ставятся вне действия норм и юрисдикции какой-либо системы национального права и рассматриваются как подчиненные международному праву или общим принципам права» .

Однако все попытки согласовать позиции развитых и развивающихся государств не принесли успеха. По свидетельству западных исследователей, в настоящее время интерес к дальнейшей разработке проекта Кодекса поведения ТНК в значительной мере утрачен .

Политические осложнения, которые испытали развитые западные страны в связи с политикой ООН в отношении ТНК и вопросов иностранных инвестиций, а также прокатившаяся в 70-е годы XX в. волна национализации иностранных капиталовложений в странах Африки и Азии, освободившихся от колониальной зависимости, заставила западные страны искать альтернативные пути решения проблемы на основе собственных вариантов документов международного характера. При этом западные страны по понятным причинам опирались уже не на учреждения ООН, а на иные международные правительственные и неправительственные организации.

5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

Начать рассмотрение данной альтернативной тенденции можно с уже упоминавшейся Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) . В связи с тем что деятельность данной международной организации не ограничивается определенным регионом, а разрабатываемые этой организацией документы зачастую рассматриваются в качестве общих международных стандартов, исследование этих вопросов представляется более уместным в разделе о всемирном международно-правовом регулировании, а не об унификации на уровне отдельно взятых экономических или политических объединений государств.

12 декабря 1961 г. ОЭСР были утверждены Кодекс либерализации текущих невидимых операций (code on the Liberalization of Current Invisible Operations) и Кодекс либерализации движения капиталов (code on the Liberalization of Capital Movements). В последующем в эти документы неоднократно вносились изменения. Кодексы имеют статус решений ОЭСР и являются обязательными для стран- членов данной организации. Основной принцип, который заложен в документах ОЭСР и с помощью которого достигается либерализация в данной сфере, - взаимный запрет на введение на национальном уровне ограничений в отношении сделок и операций, охватываемых содержанием рассматриваемых Кодексов. При этом необходимо отметить, что указанный запрет не является абсолютным. Так, ст. 3 каждого из Кодексов указывает, что договаривающееся государство имеет право сделать отступление от этого принципа в следующих случаях:

Для поддержания публичного порядка, защиты здоровья, морали и безопасности;

Для защиты национальной безопасности;

Для выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности.

Более того, договаривающееся государство может частично отступить от требований Кодексов, если этого требуют насущные экономические и финансовые интересы данной страны. В случае если договаривающееся государство сохраняет за собой возможность применения некоторых ограничений в сфере, охватываемой действием Кодексов, такие ограничения должны отменяться постепенно, чтобы не вызвать негативных экономических последствий. Причем то обстоятельство, что государство сохраняет за собой возможность временного частичного отступления от положений Кодексов, не препятствует этому государству использовать выгоды, предоставляемые данными документами в отношении других государств-членов, если при этом была соблюдена установленная процедура уведомления и проверки такого рода отступлений. Контроль за выполнением условий Кодексов осуществляется специальным Комитетом ОЭСР (официальное название- Committee on Capital Movements and Invisible Transactions). После завершения проверки Комитет делает доклад Совету ОЭСР (OECD Council), который может потребовать отмены или изменения установленного ограничения путем принятия юридически обязательного решения либо может выдать юридически необязательные рекомендации о дальнейших мерах по либерализации законодательства того или иного государства - члена ОЭСР.

В отношении вопросов прямых иностранных инвестиций основную роль играет Кодекс либерализации движения капиталов. В Приложении А к Кодексу прямые инвестиции определяются как «вложения капитала с целью установления долгосрочных экономических отношений с местным предприятием, которые, в частности, дают возможность оказывать существенное влияние на управление таким предприятием» . Кодекс распространяет свое действие как на внутренние, так и на иностранные инвестиции, осуществляемые путем создания или расширения полностью контролируемого предприятия, отделения или филиала, приобретения полного контроля над существующим предприятием, участии в создании нового или в уже существующем предприятии, а также долгосрочных займов на срок 5 лет и более.

В 1984 г. Кодекс либерализации движения капиталов был дополнен положениями о «праве на поселение» (праве на создание предприятий на территории иностранного государства). Таким образом, Приложение А было продолжено следующей нормой:

«Государственные органы Договаривающихся Государств не должны сохранять или вводить в действие нормативные акты или административную практику, применяемую при выдаче лицензий, концессий или других подобных разрешений, включая условия и требования, выдвигаемые для получения таких разрешений и влияющие на коммерческие операции предприятий, которые устанавливают специальные барьеры или ограничения в отношении инвесторов-нерезидентов (в сравнении с резидентами) и которые направлены или могут быть направлены на недопущение или существенное ограничение прямых иностранных инвестиций нерезидентов».

Это определение «права на поселение» достаточно широко и позволяет охватить большую часть мер, которые могут ограничить или поставить под условие доступ иностранных инвесторов в экономику другого государства.

Кодекс текущих «невидимых» операций гарантирует «право на поселение» и осуществление дальнейшей коммерческой деятельности для обособленных подразделений и агентств иностранных страховых компаний. Принимающие государства сохраняют возможность регулирования деятельности иностранных страховщиков на своей территории, однако это регулирование должно проводиться в соответствии с общим принципом единого правового режима для отечественных страховщиков и страховщиков из других стран- членов ОЭСР (принцип национального режима) таким образом, чтобы иностранные страховые компании не были ущемлены в своих правах по сравнению с отечественными. В частности, обязанности страховых компаний по предоставлению финансовых гарантий и резервированию денежных средств должны быть максимально возможно необременительными и едиными для обоих типов страховщиков.

Следующим документом ОЭСР, относящимся к теме настоящей работы, является Руководство по многонациональным предприятиям (oecd guidelines on Multinational Enterprises), которое было одобрено 21 июня 1976 г. в качестве приложения к Декларации ОЭСР о международных инвестициях и многонациональных предприятиях. Помимо Руководства в тот же день были приняты еще три решения Совета ОЭСР, которые касались следующих вопросов:

Инвестиционные поощрительные и ограничительные меры;

Межгосударственные консультационные процедуры в отношении Руководства по многонациональным предприятиям (МНП).

Взятые воедино перечисленные документы составляют стандарты ОЭСР по правовому регулированию деятельности многонациональных предприятий принимающими государствами.

В качестве цели своего принятия преамбула Руководства провозглашает поощрение положительного вклада МНП в экономическое и социальное развитие принимающего государства, а также сведение к минимуму проблем, которые могут возникать в связи с деятельностью МНП.

Параграф 6 введения к Руководству устанавливает, что Руководство содержит нормы рекомендательного характера, адресованные государствами - членами ОЭСР тем МНП, которые осуществляют деятельность на их территории или имеют на этой территории свой центр управления. Соблюдение Руководства является добровольным и юридически необязательным. Руководство призвано помочь убедиться в том, что деятельность МНП не противоречит национальной политике принимающих государств, а также служит целям укрепления взаимного доверия между ТНК и государствами. По мнению западных исследователей, Руководство является примером «мягкого права» (soft law), которое может превратиться в обязательные нормы международного права в качестве международного обычая в случае, если оно будет принято за основу правительствами большинства стран мира.

Параграф 7 Руководства содержит следующее положение: «Каждое государство имеет право устанавливать условия, в соответствии с которыми МНП обязаны осуществлять свою деятельность в пределах территориальной юрисдикции, при условии соблюдения положений международного права и международных соглашений, участником которых оно является. Подразделения МНП, расположенные в различных странах, подчиняются законодательству таких стран». Данная норма свидетельствует о том, что Руководство не призвано заменить национальное законодательство стран - членов ОЭСР. Оно лишь предлагает дополнительные стандарты поведения (не имеющие при этом обязательной юридической силы) в отношении международных операций МНП. Таким образом, Руководство не может рассматриваться в качестве документа, направленного на полную унификацию национально-правовых норм, относящихся к деятельности МНП. Тем не менее Руководство может помочь задать общий вектор развития национального законодательства и предотвратить принятие различными государствами норм, которые противоречат друг другу (случаи так называемого экстерриториального применения национальных норм, которые подробно описывались выше по тексту настоящей работы).

Напомним, что в названии рассматриваемого документа фигурируют именно МНП. В чем же состоит специфика деятельности МНП, которая выделяется в тексте Руководства?

Параграф 8 введения к Руководству дает понятие МНП, которое нельзя не признать чрезвычайно широким, поскольку оно включает не только предприятия, находящиеся в различных государствах и пребывающие под единым управленческим контролем вследствие преобладающего участия в уставном капитале, но и любые другие предприятия, которые связаны друг с другом тем, что одно или несколько из них могут оказывать существенное влияние на деятельность других предприятий, в частности путем передачи друг другу технологий и материальных ресурсов.

Подавляющее большинство положений Руководства на поверку оказывается вполне применимым и для обычных иностранных юридических лиц, которые не обладают признаками МНП. Даже в отношении такого актуального вопроса, как ответственность материнской компании по долгам дочерних компаний, Руководство ограничивается указанием на то, что такого рода ответственность является признаком правильной управленческой практики, не возводя при этом данный принцип в разряд общеприменимых. В этой связи иностранные авторы справедливо задаются вопросом: почему создатели Руководства выставили на первый план отношения именно с участием МНП? - по своему характеру и содержащимся положениям этот документ вполне мог называться «Кодекс правильного поведения в международном и отечественном бизнесе» (Code of good conduct in international and domestic business) .

Основой выстраиваемой ОЭСР системы отношений между иностранными инвесторами и принимающими государствами является принцип национального режима. Вот как он формулируется в Декларации от 21 июня 1976 г.: «Страны-члены должны при условии соответствия требованиям поддержания публичного порядка, существенных интересов национальной безопасности и выполнения обязательств по поддержанию международного мира и безопасности применять к предприятиям, действующим на их территории и полностью или частично, прямо или косвенно контролируемым иностранными лицами (далее- „Предприятия под иностранным контролем“), режим, установленный собственными законами, подзаконными актами и административной практикой при условии соблюдения положений международного права и предоставления режима, не менее благоприятного, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия („Национальный режим“)». При этом в Декларации подчеркивается, что она не затрагивает право договаривающегося государства устанавливать условия допуска иностранных инвестиций и порядок открытия иностранных предприятий.

Понятие и сфера применения принципа национального режима регулярно пересматриваются специальным Комитетом ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям, который получил соответствующие полномочия на основании Решения Совета ОЭСР. Толкования содержания принципа национального режима, даваемые указанным Комитетом ОЭСР, относятся в литературе к одному из наиболее авторитетных источников. В соответствии с мнением Комитета ОЭСР, выраженным в его периодических отчетах, ключевая фраза Декларации - «режим, не менее благоприятный, чем тот, которым в аналогичных ситуациях пользуются отечественные предприятия» - должна пониматься следующим образом. Во-первых, факт наличия государственной монополии в определенных областях экономики не является исключением из принципа национального режима. Во-вторых, если функционирующее на территории страны-члена предприятие под иностранным контролем с течением времени получает менее благоприятный режим, то это может составлять нарушение принципа национального режима, если другие условия дела также указывают на наличие такого нарушения. Однако если изменившийся правовой режим все равно является столь же благоприятным, что и режим, которым пользуются отечественные предприятия, то ни при каких условиях такая ситуация не может квалифицироваться как нарушение принципа национального режима. В-третьих, если отечественные предприятия пользуются неодинаковым правовым режимом, то если находящееся под иностранным контролем предприятие получает режим менее благоприятный, чем наименее выгодный режим отечественного предприятия, то необходимо констатировать нарушение принципа национального режима. Если же режим иностранного предприятия соответствует наименее выгодному режиму отечественного предприятия, но уступает наиболее выгодному режиму отечественного предприятия, то вывод о нарушении принципа национального режима может быть сделан только на основе исследования всех обстоятельств дела и сравнения предприятий, цаходящихся в аналогичных экономических условиях .

Согласно Третьему пересмотренному Решению Совета ОЭСР о национальном режиме (the Third Revised Council Decision on National Treatment) на страны-члены была наложена дополнительная обязанность уведомлять Комитет ОЭСР по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям о всех мерах, которые являются исключениями из принципа национального режима.

По свидетельству указанного Комитета ОЭСР, можно выделить пять основных сфер, в которых государствами особенно часто нарушается принцип национального режима. Это государственная помощь и субсидии, налогообложение, закупка товаров (работ, услуг) для государственных нужд, процедура инвестирования со стороны иностранных организаций, доступ к местным банковским кредитам и финансовым рынкам.

Что касается собственно содержания Руководства ОЭСР о многонациональных предприятиях, то оно состоит из восьми разделов:

1) общая политика - указывается на четыре основные обязанности

МНП по отношению к принимающему государству:

Обязанность учитывать экономические и социальные интересы принимающего государства, включая вопросы индустриального развития, защиты окружающей среды, прав потребителей, создание новых рабочих мест, внедрение новейших технологий;

Недискриминация по принципу национальности при подборе кандидатур на ответственные должности на территории страны, где осуществляется деятельность МНП;

Обязанность воздерживаться от дачи взяток или предоставления других незаконных преимуществ для государственных служащих принимающего государства;

Обязанность воздерживаться от незаконной политической деятельности, включая поддержку определенных кандидатур на государственные должности;

2) раскрытие информации - Руководство устанавливает рекомендуемые стандарты «прозрачности» операций МНП;

3) конкуренция - закрепляются традиционные основы антимонопольного регулирования. Особый акцент делается на обязанность воздерживаться от дискриминационного ценообразования и манипуляций с внутренними ценами как разновидностями недобросовестной конкуренции, а также на запрет создания международных картелей;

4) финансовые операции - указано на необходимость учета интересов принимающего государства, связанных со структурой платежного баланса и кредитной политикой;

5) налогообложение - зафиксирована обязанность предоставления местным налоговым органам информации (в том числе о зарубежных операциях), необходимой для правильного определения налоговых обязанностей МНП, а также обязанность воздерживаться от использования недобросовестных методов уклонения от налогообложения (например, путем применения внутренних трансфертных цен);

6) занятость и трудовые отношения;

7) защита окружающей среды (раздел включен в 1991 г.);

8) наука и технологии - учет интересов принимающих государств в получении доступа к новейшим технологиям при условии соблюдения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Далее, принятая в июне 1976 г. Декларация об инвестиционном стимулировании и дестимулировании (Declaration on Investment ncentives and Disincentives) направлена на недопущение конкуренции между различными государствами в привлечении на свою территорию иностранных инвестиций, и прежде всего путем предоставления льготного или особо льготного режима для иностранных инвесторов в сравнении с отечественными предпринимателями. Такая политика неизбежно истощает экономику принимающего государства и влечет серьезные диспропорции международной экономической системы.

Наконец, необходимо упомянуть о том, что в 1995 г. в рамках ОЭСР начались переговоры по подготовке Многостороннего соглашения по инвестициям. Ключевыми положениями этого Многостороннего соглашения должны были стать следующие:

Принцип открытости всех нормативных актов, касающихся регулирования инвестиций;

Принцип национального режима;

Принцип наибольшего благоприятствования;

Гарантии свободного перевода средств;

Запрещение определенных видов инвестиционных мер торгового характера;

Ограничения в отношении экспроприации (национализации) инвестиций;

Регламентация процедуры разрешения спора между инвесторами и принимающими государствами.

В тексте проекта также были предусмотрены основания для введения исключений из обозначенных выше принципов обращения с инвестициями:

1) меры, направленные на обеспечение безопасности;

2) временные ограничения в целях недопущения кризисных ситуаций с платежным балансом;

3) индивидуальные оговорки при присоединении к Многостороннему соглашению, позволяющие данному государству продолжать применять правила своего внутреннего законодательства .

Из описанного выше содержания Многостороннего соглашения видно, что оно находится в общем русле двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Основная цель, которую перед собой ставили авторы этого документа, - перевести данные положения на многостороннюю унифицированную основу.

Однако обсуждение проекта Многостороннего соглашения так и не привело к его утверждению. Итогом дискуссий стало решение министров стран - участниц ОЭСР о необходимости переноса подготовки соответствующего документа во Всемирную торговую организацию как наиболее представительный современный форум по международным экономическим вопросам .

Подводя итог рассмотрению деятельности ОЭСР, необходимо отметить, что данная международная организация предложила правовые решения, обозначающие баланс интересов принимающих государств по контролю за деятельностью МНП на принадлежащей им территории и интересов самих МНП по устранению препятствий их экономической деятельности в иностранных государствах. Будучи созданными в качестве альтернативы для модели, разрабатываемой ООН и ее специализированными учреждениями в 70-е годы, документы ОЭСР представляют собой консенсус по вопросам деятельности иностранных юридических лиц, достигнутый ведущими западными странами. Несмотря на то, что большая часть документов ОЭСР имеет рекомендательный характер, эти правила учитываются странами-членами и национальными МНП в своей практической деятельности. В качестве примера можно привести Общие принципы ведения бизнеса, разработанные многонациональной группой компаний «Royal Dutch/Shell», в основу которых положены описанные выше принципы .

6. Деятельность группы Всемирного банка

Следующей группой международных организаций, принимающей активное участие в разработке универсальных документов по вопросам иностранных инвестиций, является группа Всемирного банка. Это собирательное обозначение для системы международных организаций, включающей Международный банк реконструкции и развития - МБРР (образован в 1946 г. на основании Соглашения о МБРР, являющегося частью известных Бреттон-Вудских соглашений), Международную финансовую корпорацию- МФК (образована в 1956г.), Международную ассоциацию развития- MAP (образована в 1960 г. в качестве филиала МБРР) и Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций - МАГИ . Именно под эгидой МБРР были приняты такие важные универсальные международные договоры, как Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, на которых необходимо остановиться более подробно.

I. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

Осуществляя капиталовложения на территории иностранных государств, инвесторы несут целый набор специфических рисков, которые принято называть некоммерческими или политическими: риск экспроприации (национализации) капиталовложений со стороны принимающего государства, риск войны и гражданских беспорядков, риск введения ограничений или полного запрета на конвертацию и перевод за рубеж местной валюты и т.п. Естественно стремление инвесторов свести к минимуму эти существенные риски путем их страхования.

Конечно, ничто не мешает традиционным частным страховым компаниям принимать на себя страхование такого рода рисков. Преимуществом данного вида страхования является возможность осуществлять одновременно страхование как от обычных коммерческих рисков, так и от специфических инвестиционных некоммерческих или политических рисков. Однако сложности с расчетом вероятности наступления страхового случая, большие суммы потенциального страхового возмещения, а также нерешенность проблемы получения конечного возмещения в порядке суброгации от причинителя вреда, каковым выступает суверенное принимающее государство, приводят к тому, что традиционные частные страховые компании не предоставляют услуг по страхованию от некоммерческих рисков или предлагают такой размер страховых взносов (премий), который делает страхование неэффективным для инвестора. Как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, «уязвимость положения частного инвестора состоит именно в его подчиненности произволу „чужого“, принимающего государства. Страхование частного инвестора частной страховой компанией в случае наступления страхового случая и последующего перехода (в силу действия принципа суброгации) всех прав и требований страхователя к страховщику не изменяет природы сложившихся отношений как отношений между принимающим государством и частным лицом. Именно эта особенность правоотношений, возникающих в связи с инвестированием капитала, а также стремление изменить a priori неравноправные отношений между принимающим государством и частным инвестором подтолкнули государства, традиционно выступающие в качестве экспортеров капитала, к разработке национальных государственных систем страхования национальных инвесторов» .

Практическое решение данного вопроса получило свое развитие начиная с середины XX в. благодаря заинтересованности развитых стран, экспортирующих капитал, в расширении капиталовложений национальных юридических лиц в экономику развивающихся принимающих стран. Становление национальных систем страхования от некоммерческих рисков происходило именно в рамках национальных программ поощрения инвестиций на территориях иностранных государств.

Пионером здесь стали США, которые в 1948 г. в соответствии с Актом об экономической кооперации (Economic Co-operation Act) предложили американским инвесторам первую в мире национальную схему страхования от некоммерческих рисков. Первоначально она была нацелена на капиталовложения американских лиц в разрушенные экономики послевоенной Европы в связи с осуществлением так называемого плана Маршалла. Однако вскоре ее сфера действия была распространена и на инвестиции в развивающиеся страны. В 1969 г. в США была учреждена Overseas Private Investment Co-operation (OPIC), осуществляющая свою деятельность до настоящего времени. Эта корпорация предлагает на коммерческой основе страхование инвестиций от некоммерческих рисков под эгидой американского правительства. Условием заключения договора страхования между американским инвестором и OPIC является наличие между США и принимающим государством международного соглашения о признании суброгации (перехода прав требования на возмещение причиненного вреда) от инвестора к США в лице OPIC и рассмотрении в арбитраже споров, связанных с осуществлением OPIC прав, полученных после выплаты инвестору страхового возмещения. Такого рода соглашения были заключены США с большинством стран СНГ (с Россией - 3 апреля 1992 г., с Казахстаном - 19 мая 1992 г., с Украиной- 6 июня 1992 г., с Молдовой- 19 июня 1992 г., с Арменией-2 апреля 1992 г., с Кыргызстаном- 8 мая 1992 г.) . Указанные соглашения подтверждают, что после выплаты страхователю страхового возмещения к страховщику (т.е. к США в лице OPIC) на основе принципа суброгации переходят все права страхователя в связи с наступлением страхового случая. Таким образом, в отличие от страхования некоммерческих рисков частным страховщиком спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой спор между двумя государствами - равноправными субъектами международного права. Данные особенности позволяют многим авторам выделять как особую разновидность американскую систему страхования от некоммерческих рисков.

Позднее национальные схемы страхования от некоммерческих рисков были созданы в большинстве развитых стран мира. Соответствующие функции страховщика выполняют либо государственные агентства, либо коммерческие юридические лица, действующие при поддержке и финансовой помощи государства. В ФРГ национальная система страхования была создана в рамках национальной программы «Честный труд» (Treuarbeit). В Японии страхование осуществляется подразделением страхования экспорта Министерства внешней торговли и промышленности (Export Insurance^ Division, Ministry of International Trade and Industry - EID/MITI), в Австрии - Австрийским контрольным банком по поручению федерального Министерства финансов. В Нидерландах соответствующая страховая компания была учреждена 13 банками, 10 крупнейшими страховыми компаниями и другими корпоративными акционерами. Данные системы страхования в противовес американской принято называть «европейскими», поскольку для них необязательно наличие особого двустороннего соглашения с принимающим государством. Иногда в отдельную группу выделяется «японская» система страхования некоммерческих рисков, обязательная для любого японского экспортера и покрывающая более широкий круг рисков .

Однако в условиях возникновения ТНК, охватывающих своей деятельностью территории большого числа стран, сугубо национальные системы страхования от некоммерческих рисков явно показывали свою недостаточность и ограниченность. Поэтому уже в конце 50-х годов XX в. родилась идея создания многостороннего (международного) агентства по гарантиям инвестиций. Завершилась работа над созданием соответствующей международной конвенции только в 1985 г. с подписанием в Сеуле Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

По состоянию на 1993 г. участниками Конвенции были 103 государства, Россия присоединилась к ней в 1992 г. Конвенцией было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (Multilateral Investment Guarantee Agency; далее - Агентство) в качестве международной организации, основной целью которой является стимулирование потока инвестиций в производительных целях между странами-членами и особенно в развивающиеся страны (ст. 2 Конвенции). Помимо своей главной задачи - страхования инвестиций стран-членов от некоммерческих рисков Агентство призвано также способствовать усилению потока инвестиций в развивающиеся страны и между ними путем распространения информации о возможностях капиталовложений в развивающихся странах-членах, помощи в мирном урегулировании споров между инвесторами и принимающими странами, содействия заключению соглашений о расширении и защите капиталовложений между странами-членами (п. «Ь» ст. 2, ст. 23 Конвенции).

Первоначальные проекты Конвенции предусматривали, что Агентство не будет иметь собственного акционерного капитала и будет осуществлять свои операции по поручению стран-членов, выступающих в качестве спонсоров инвестиций, гарантируемых Агентством. Однако такая модель не создавала реальную международную систему страхования от некоммерческих рисков, будучи ограниченной потенциалом отдельно взятых государств - спонсоров инвестиций. В связи с этим в окончательном варианте Конвенции предусмотрено два основных варианта проведения операций по страхованию: во-первых, это ситуация, когда Агентство осуществляет страхование за счет собственных активов, и, во-вторых, это предоставление Агентством гарантий по так называемым спонсорским договоренностям (ст. 24 и Приложение 1 к Конвенции). Рассмотрим подробнее каждый из вариантов страхования некоммерческих рисков.

В целях возможности предоставления самостоятельных гарантий Агентство было создано с собственным уставным капиталом величиной в один миллиард специальных прав заимствования (СПЗ), который делится на 100 тыс. акций с номинальной стоимостью 10 тыс. СПЗ каждая. Уставный капитал автоматически увеличивается до размеров, необходимых для обеспечения подписки на акции новых членов . Кроме того, в любой момент Совет управляющих Агентства может принять решение об увеличении уставного капитала Агентства квалифицированным большинством голосов (не менее 2 /3 от общего числа голосов и не менее 55 % подписного капитала Агентства (ст. 5 и п. «d» ст. 3).

Размер участия в уставном капитале в отношении первоначальных членов определен в прилагаемой к Конвенции Шкале А. В соответствии со Шкалой А все государства были разбиты на две категории. В первую категорию вошли развитые страны Западной Европы, Австралия, Канада, Япония, Новая Зеландия, ЮАР и США. Суммарный взнос этих стран составляет 59,473 % от первоначального размера уставного капитала Агентства, и на каждую из этих стран приходится значительное количество акций и весомый размер обязательств по внесению вкладов (в том числе на США- 20,519 %). Во вторую категорию вошли страны, признаваемые для целей Конвенции развивающимися, чей совокупный вклад в первоначальный уставный капитал Агентства составляет 40,527 %. При этом ст. 6 Конвенции предусматривает, что подписка каждого члена не может быть меньше 50 акций (500 тыс. СПЗ). Количество принадлежащих каждый стране-члену акций влияет на число голосов в руководящих органах Агентства (Совета управляющих и Совета директоров). Пункт «а» ст. 39 Конвенции предусматривает, что каждый член имеет 177 членских голосов и по одному подписному голосу за каждую принадлежащую ему акцию. При этом число членских голосов определено с таким расчетом, чтобы в случае, если все члены Всемирного банка войдут в Агентство, то группа развивающихся стран будет располагать тем же числом голосов, что и группа развитых стран . Одновременно, чтобы защитить голоса членов от размывания в результате общего увеличения капитала, п. «е» ст. 39 Конвенции дает право каждому члену подписаться на такую часть увеличения капитала, которая пропорционально соответствует доле, которую данный член имел в общем акционерном капитале Агентства до увеличения капитала.

Конвенция устанавливает следующие правила выдачи гарантий за счет собственных активов:

1. риск, связанный с переводом валют, возникший в результате ограничений и задержек со стороны принимающего государства в конвертировании и переводе в течение разумного периода полученной инвестором местной валюты. Данная формулировка охватывает в том числе косвенные и скрытые ограничения, независимо от того, вводятся ли они юридически или фактически. Понятие «разумный период» конкретизируется в документах, издаваемых Советом директоров Агентства, а также в договоре страхования;

2. риск экспроприации или аналогичных мер - охватывает любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, когда инвестор лишается права собственности на свой капитал, контроля над ним или существенного дохода от такого капитала, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно применяемых государствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (налогообложение, природоохранное и трудовое законодательство, меры, применяемые для поддержания общественного порядка);

3. риск нарушения договора, заключенного инвестором с принимающим государством (имеются в виду концессионные договоры, соглашения о разделе продукции и т.п., договоры, участниками которых является, с одной стороны, иностранный инвестор, а с другой - принимающее государство). Страховое возмещение предоставляется только в тех случаях, когда: а) инвестор не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или Ь) такой орган не принимает решения в течение разумного периода (это понятие определяется в договоре о гарантии в соответствии с правилами Агентства), или с) такое решение не может быть осуществлено;

4. риск войны или гражданских беспорядков - революции, восстания, государственные перевороты и аналогичные политические события, которые обычно не могут контролироваться правительством принимающего государства. Однако в сферу данного риска не включаются акты терроризма и аналогичные действия, направленные непосредственно против инвестора.

Кроме того, по совместному заявлению инвестора и принимающей стороны Совет директоров квалифицированным большинством голосов может разрешить выдачу гарантии на иные некоммерческие риски, за исключением риска девальвации или обесценивания валюты. В любом случае не подлежат покрытию убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего государства, на которые дал согласие владелец гарантии или за которые он несет ответственность, а также события, происшедшие до заключения договора о гарантии.

2) По виду инвестиций, подпадающих под гарантии Агентства (ст. 12 Конвенции):

1. акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованных предприятий или гарантированные ими;

2. иные формы прямых капиталовложений, определяемые Советом директором Агентства. При этом Совет директоров использует понятие прямых капиталовложений, даваемое Всемирным банком в своем Руководстве 1992 г.;

3. любая другая утвержденная Советом директоров квалифицированным большинством форма среднесрочных или долгосрочных капиталовложений, за тем исключением, что не упомянутые выше займы могут подлежать гарантии только при условии, что они связаны с конкретным капиталовложением, гарантированным или подлежащим гарантированию Агентством (п. «Ь» ст. 12 Конвенции).

При составлении Конвенции подчеркивалось, что Агентство не должно функционировать в качестве агентства по экспортным кредитам, которое конкурировало бы с национальными агентствами по экспортным кредитам .

3) По кругу инвесторов (ст. 13 Конвенции):

1. физические лица - граждане страны-члена, не являющейся принимающей стороной;

2. действующие на коммерческой основе юридические лица, которые учреждены и имеют основные административные центры на территории страны-члена, либо большая часть капитала которых принадлежит стране-члену или странам-членам или их гражданам, при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеприведенных случаев ;

3. при совместном заявлении инвестора и принимающей стороны Совет директоров Агентства может квалифицированным большинством голосов распространить право на получение гарантии на физическое лицо, которое является гражданином принимающей страны, или юридическое лицо, которое учреждено в принимающей стране или большая часть капитала которого находится во владении ее граждан, при условии, что инвестируемые активы переводятся в принимающую страну из-за рубежа. Данное исключение призвано содействовать репатриации капитала в развивающиеся страны, учитывая, что граждане ряда из них живут за рубежом и имеют значительные средства за границей.

4) По кругу принимающих стран - только территории развивающихся стран, указанных во второй категории Шкалы А, прилагаемой к Конвенции.

При этом для заключения договора о гарантии необходимо соблюдение следующих требований:

В соответствии с п. «а» ст. 12 Конвенции Агентство должно удостовериться, что к данному капиталовложению будут применяться необходимые инвестиционные условия, включая наличие справедливого и равного подхода и правовой защиты. Если такая защита не обеспечивается по национальным законам принимающей страны или по двусторонним инвестиционным договорам, Агентство должно предоставлять гарантию только после подписания между Агентством и принимающим государством согласно подп. ь п. «Ь» ст. 23 такого соглашения, которое должно обеспечивать для Агентства в отношении гарантируемых им капиталовложений по меньшей мере столь же благоприятный режим, что и согласованный данным членом для агентств по предоставлению гарантий под инвестиции или государств, пользующихся наибольшим благоприятствованием по соглашению о капиталовложениях, причем такие соглашения подлежат утверждению квалифицированным большинством голосов Совета директоров Агентства ;

После утверждения принимающим государством предоставления гарантии Агентству по установленным для покрытия рискам (ст. 15 Конвенции). В соответствии с п. «Ь» ст. 38 Конвенции считается, что такое согласие имеется, если данное государство не выдвинуло возражений в установленный Агентством разумный срок при уведомлении этого государства о своем планируемом действии.

5) По размеру покрытия - в ст. 16 Конвенции предусматривается, что Агентство не может обеспечить по договору о гарантии полное возмещение в случае полной потери капиталовложения инвестором. Это положение направлено против возможного безответственного поведения инвесторов, рассчитывающих на полное возмещение всех потерь. При установлении необходимой процентной доли возможного возмещения Агентство, как правило, руководствуется правилами национальных систем гарантирования инвестиций, согласно которым обычно компенсируется от 70 до 95 % ущерба.

6) По размеру совокупной суммы условных обязательств - согласно п. «а» ст. 22 Конвенции максимальная совокупная сумма условных обязательств, которые могут быть взяты на себя Агентством, не должна превышать 150 % его подписного капитала и резервов.

Перед обращением за получением страхового возмещения владелец гарантии должен обратиться к административным средствам защиты, которые могут быть уместны в данных условиях, если такие средства легко доступны по законам принимающего государства, а также может предусматриваться истечение разумного периода, с тем чтобы обеспечить максимальную возможность мирного урегулирования споров между инвесторами и принимающими государствами (ст. 17 Конвенции). Это положение отражает установившуюся в национальных системах гарантий капиталовложений практику и не должно излишне обременять инвесторов, поскольку оно не требует от них исчерпания всех местных средств защиты до получения компенсации от Агентства.

Когда Агентство выплачивает или дает согласие на выплату компенсации инвестору, Агентству уступаются права, приобретенные инвестором в отношении принимающего государства в результате события, повлекшего требования к Агентству (суброгация). Права, полученные Агентством в результате суброгации, признаются всеми государствами-членами (ст. 18 Конвенции). Как отмечают Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина, «с этого момента спор между инвестором и принимающим государством превращается в спор между принимающим государством и международной организацией, т.е. отношения из частноправовых, к которым относятся все отношения с участием иностранных частных инвесторов, превращаются в международные, сторонами в которых выступают два субъекта международного права (международная организация и принимающее государство)» .

Кроме заключения прямых договоров о гарантии с инвесторами Агентство может использовать собственный капитал в целях совершения операций по перестрахованию в отношении конкретных капиталовложений на случай убытка в результате одного или более некоммерческих рисков, застрахованных государством-членом, его агентством или региональным агентством по гарантированию капиталовложений, большая часть капитала которых принадлежит членам (ст. 20), либо застрахованных частными страховщиками (ст. 21). При этом действуют описанные выше условия допуска к получению гарантий.

Что же касается гарантий спонсорских капиталовложений (Приложение 1 к Конвенции), то применительно к данным гарантиям Агентство имеет куда большую свободу действий. Для этого образуется отдельный Спонсорский целевой фонд, куда поступают все премии и другие доходы, связанные со спонсорскими гарантиями. Административные расходы и платежи по требованиям, относящимся к спонсорским капиталовложениям, должны оплачиваться из средств этого Фонда. После исчерпания средств Фонда любой ущерб, понесенный по спонсорской гарантии, подлежит распределению между всеми странами-членами, являющимися спонсорами, в тех же пропорциях, в которых общая сумма гарантий, спонсорами которых они являются, относится к общей сумме гарантий, спонсорами которых являются все страны-члены. При этом максимальные обязательства каждого спонсора ограничиваются полной максимальной суммой условных обязательств по всем гарантиям, спонсором по которым время от времени выступает такая страна-член. В ст. 1 и 3 Приложения 1 приводятся ограничения обязательств страны-члена по компенсации доли ущерба спонсорской договоренности.

Спонсорские договоренности представляют интерес для стран-членов в следующих отношениях. Страны-члены, в которых не имеется национальной системы страхования от некоммерческих рисков, могут использовать эту систему для обеспечения покрытия своим инвесторам. Другие страны-члены могут использовать спонсорские договоренности в качестве средства диверсификации рисков, поскольку они позволяют им вместо полной суммы условных обязательств по капиталовложению, которую они принимали бы на себя при использовании своей национальной системы, принять пропорциональную долю в общей сумме условных обязательств Спонсорского целевого фонда .

Гарантии спонсорских капиталовложений имеют большую сферу применения по сравнению с самостоятельными гарантиями Агентства по следующим параметрам:

1) инвестор может иметь любую национальную принадлежность;

2) спонсором может выступить само принимающее государство;

3) инвестиции не обязательно должны осуществляться на территории развивающегося государства.

Агентство может осуществлять за счет спонсорских договоренностей перестрахование на условиях, аналогичных операциям по перестрахованию за счет собственного капитала (ст. 5 Приложения 1).

II. Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

В соответствии с позицией, принятой в отечественной доктрине и в доктрине ряда иностранных государств, граждане и юридические лица не могут рассматриваться в качестве субъектов международного публичного права, а значит, им недоступны средства разрешения споров, которые установлены нормами международного публичного права.

Общепризнанное правило заключается в том, что при отсутствии согласия об ином спор с участием государства должен рассматриваться в национальных судах данного государства. Это правило вытекает из известного с древности правила: «равный не имеет юрисдикции над равным» - и является прямым выражением принципа ius cogens международного публичного права о суверенном равенстве государств.

В связи с этим инвестор или государство, экспортирующее капитал, опасающиеся неэффективности и предвзятости разрешения спора в национальных судах принимающего государства, должны предпринять специальные усилия для перенесения спора на рассмотрение независимого судебного учреждения. Изъятие споров с участием иностранных инвесторов из-под юрисдикции национальных судов становится возможным благодаря заключению двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений либо индивидуальных инвестиционных соглашений между инвестором и принимающим государством.

Конечно, в данном случае можно прибегнуть к помощи имеющихся институциональных международных коммерческих арбитражей (например, Международной торговой палаты в Париже) либо передать спор на рассмотрение международного арбитража ad hoc. Именно по этому пути предпочитают идти многие иностранные инвесторы. Очевидным недостатком такого решения выступает то, что инвестиционные споры с участием принимающих государств имеют существенную специфику, которая может не быть учтена коммерческими арбитражами, специализирующимися на рассмотрении традиционных экономических споров между частными лицами.

В целях создания институциональной системы, специально предназначенной для разрешения инвестиционных споров между инвесторами и принимающими государствами, была подписана Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.

По состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств, а ратифицировали 134 из них. Россия подписала данную Конвенцию 16 июня 1992 г., но по имеющейся на сегодня информации ее не ратифицировала . Из числа государств - бывших республик СССР Конвенция уже вступила в силу для Армении (16 сентября 1992 г.), Азербайджана (18 октября 1992 г.), Беларуси (9 августа 1992 г.), Грузии (6 сентября 1992 г.), Казахстана (21 октября 2000 г.), Латвии (7 сентября 1997 г.), Туркменистана (26 октября 1992 г.), Украины (7 июля 2000 г.), Узбекистана (25 августа 1995 г.) .

Конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (The International Center for the Settlement of Investment Disputes; далее - Центр).

Условия передачи спора на разрешение Центра являются следующими:

1. Это должны быть правовые споры, возникшие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. В самом тексте Конвенции не раскрываются понятия «инвестиции» и «правовой спор», что дает возможность Центру толковать их достаточно широко, распространяя свою компетенцию на такие новые формы инвестиций, как соглашения о разделе продукции, соглашения о передаче технологий и т.п.

2. Необходимо письменное согласие участников спора о передаче такого спора на разрешение Центра. Такое согласие может быть выражено в соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений либо в инвестиционном договоре с участием конкретного инвестора. В соответствии с п. 4 ст. 25 Конвенции любое договаривающееся государство вправе уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра (такое уведомление не означает согласия государства на передачу конкретного спора в Центр). Так, Китай ограничил компетенцию спорами, связанными с выплатой компенсации вследствие экспроприации и национализации; Израиль - спорами, касающимися инвестиций, которые в соответствии с законодательством Израиля имеют статус «одобренных»; Гайана и Ямайка исключили из компетенции Центра споры относительно минеральных и иных природных ресурсов; Саудовская Аравия - споры в области добычи нефти .

3. Участвующее в споре государство должно быть участником Конвенции. В соответствии со ст. 67 Конвенция открыта для подписания государствами- членами МБРР (Всемирного банка), а также любым другим государством - участником Статута международного суда, в отношении которых Административный совет большинством голосов в 2 /3 его членов примет решение о приглашении участвовать в Конвенции. В случае, если государство не является участником Вашингтонской конвенции, стороны могут прибегнуть к процедуре разрешения спора в Центре, установленной Дополнительными правилами 1978 г. Дополнительные правила Центра могут быть использованы в следующих трех случаях: а) если для одного из государств (принимающего государства или государства, национальностью которого обладает вторая сторона)

Конвенция не вступила в силу; б) если спор не возник непосредственно из инвестиций, но имеет особенности по сравнению со спорами из обычных коммерческих сделок. При этом Административный совет Центра разъяснил, что от обычных коммерческих сделок могут быть четко отделены экономические операции, которые включают длительные отношения или обязательства существенного размера с любой стороны и имеют особую значимость для экономики принимающего государства; в) в случае разрешения споров с помощью так называемой процедуры установления фактов, которая завершается «сообщением», ограничивающимся выводом о наличии или об отсутствии определенного факта, но не разрешением спора по существу .

4. Другой стороной спора должно быть физическое или юридическое лицо, которое является гражданином или юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре. При этом подп. d п. 2 ст. 25 Конвенции содержит важную оговорку о том, что стороны могут договориться рассматривать в качестве лица другого договаривающегося государства также юридическое лицо, которое хотя и имеет национальность государства, выступающего в качестве стороны спора, но находится под контролем иностранных лиц. Данная норма предоставляет возможность передачи на рассмотрение Центра споров с участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями, создаваемых иностранными инвесторами на территории принимающих государств.

Список посредников и список арбитров формируется из лиц, обладающих высокими моральными качествами и достаточной квалификацией. Каждое из договаривающихся государств вправе назначить по четыре лица в каждый из списков (ст. 13). Лицо, включенное в список, выполняет свои обязанности в течение шести лет и может быть переутверждено на новый срок.

Посредником и арбитром может быть назначено лицо, не включенное в список, за исключением случаев назначения председателем Административного совета.

Конвенция предусматривает две основные процедуры разрешения спора под эгидой Центра - примирительную и арбитражную. В рамках примирительной процедуры в обязанность примирительной комиссии входит выяснение обстоятельств, по поводу которых между сторонами возник спор, и вынесение взаимоприемлемого для сторон решения (ст. 34). Если в какой-либо момент примирительной процедуры комиссия придет к выводу о том, что достижение согласия между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру. Аналогичные последствия наступают в случае неявки одной из сторон или отказа от участия в примирительной процедуре.

Арбитражная процедура проводится арбитражем из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а третий назначается по согласованию сторон (либо председателем Административного совета Центра, если стороны не воспользовались такой возможностью) - ст. 38 Конвенции. Арбитраж рассматривает спор согласно нормам применимого права, выбранным соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы (ст. 42). Неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствует рассмотрению дела арбитражем и вынесению решения (ст. 45). Решение арбитража является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, предусмотренных самой Конвенцией (ст. 53). Каждое договаривающееся государство обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.

В соответствии со ст. 52 Конвенции каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража по следующим основаниям:

а) в случае, если арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;

б) в случае, если арбитраж превысил свои полномочия;

в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;

г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры;

д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано.

Заявление об отмене решения должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем или 120 дней с момента обнаружения факта подкупа, но в любом случае не позднее трех лет со дня вынесения решения. После получения такого заявления председатель Административного совета назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который компетентен отменить решение арбитража в целом или части по изложенным выше основаниям. В случае отмены решения спор может быть передан для разрешения новому составу арбитража по заявлению одной из сторон.

В течение периода существования Центра решения арбитража отменялись по меньшей мере три раза (дела «Klocker v. Cameroon», «Amco Asia Corporation v. Indonesia» и «MINE v. Guinea»). При этом два из этих случаев подвергаются серьезной критике в западной литературе, где указывается, что в данных делах комитет ad hoc фактически выступил в качестве апелляционной инстанции, выйдя за строгие рамки оснований для отмены решения, указанных в ст, 52 . При этом комитет ad hoc не признал, что его роль и компетенция ограничиваются задачей проверки решения только по основаниям, указанным в ст. 52 Конвенции. Комитет ad hoc посчитал, что он должен изучать решение на предмет соответствия всем стандартам, изложенным в тех или иных положениях Конвенции .

По мнению западных авторов, такой расширительный подход к определению оснований для пересмотра решений способен серьезно снизить эффективность процедуры разрешения споров под эгидой Центра, поскольку стороны не могут быть четко уверены в окончательном характере решения, вынесенного Арбитражем.

Следует также отметить достаточно малое количество споров, передававшихся на рассмотрение Центра (к концу 90-х годов их было всего порядка 60 за все время существования Центра), что позволяет некоторым авторам делать вывод о том, что цели, которые ставились при принятии Вашингтонской конвенции, достигнуты не были. Оппоненты опровергают такую позицию, справедливо считая, что эффективность деятельности Центра необходимо определять не по количеству рассмотренных дел, а по количеству оговорок в международных договорах и Индивидуальных соглашениях с иностранными инвесторами, предусматривающих передачу потенциального спора на разрешение Центра. А этот показатель имеет неплохую динамику роста.

III. В 90-е годы под эгидой Всемирного банка был разработан еще один важный документ- Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций (утверждено в сентябре 1992 г.), которое сегодня оказывает серьезное влияние на инвестиционную политику государств - участников системы Всемирного банка. Показателен сам процесс подготовки Руководства. Первоначально предполагалось принять документ, призванный активизировать процессы иностранного инвестирования и устанавливающий правила, обязательные для государств - членов системы Всемирного банка. Однако экспертная группа, работавшая над проектом документа, пришла к выводу, что в компетенцию Всемирного банка не входит принятие обязательных правил в данной области, а подготовка международной конвенции по этому предмету скорее всего будет обречена на неудачу из-за нежелания большинства государств принимать на себя подобного рода юридические обязательства.

В результате Руководство было утверждено в качестве рекомендательного документа для государств - членов группы Всемирного банка. Руководство Всемирного банка было адресовано только принимающим государствам, охватывая вопросы их законодательной политики по отношению к иностранным инвесторам. В нем не предусмотрено положений, направленных на регулирование поведения иностранных инвесторов по отношению к принимающим государствам. Таким образом, сфера действия Руководства Всемирного банка является гораздо более узкой по сравнению со сферой действия документов ОЭСР и проекта Кодекса поведения ТНК, подготовленного в рамках учреждений ООН.

Руководство Всемирного банка состоит из следующих пяти разделов:

1. Область применения - указывается, что Руководство может быть применено в дополнение к нормам действующих двусторонних и многосторонних договоров, другим источникам международного права, а также как самостоятельный источник правового регулирования при условии, если Руководство будет положено в основу национального государства того или иного принимающего государства. Кроме того, п. 3 разд. 1 содержит упоминавшееся ранее важное правило: «Ничто в данном Руководстве не может служить основанием для предоставления иностранному инвестору более льготного режима, чем национальному инвестору при аналогичных обстоятельствах».

2. Допуск иностранных инвестиций - констатируется, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. Вместе с тем предусматривается, что наиболее эффективным решением является принцип «открытых дверей», который может сочетаться с существованием списка отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвесторов, а также отраслей, требующих оценки условий допуска или получения лицензий (государственных разрешений). Также устанавливаются случаи, когда государства в качестве исключения могут отказаться от допуска иностранных инвестиций по соображениям национальной безопасности и защиты существенных национальных интересов.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов- положения данного раздела содержат нормы, которые, как правило, включаются в двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений (режим недискриминации, национальный режим, свободный перевод денежных средств за рубеж, свободное реинвестирование полученной прибыли). Особый интерес представляет п. 9 разд. 3 Руководства, который развивает принцип, закрепленный в процитированном выше п. 3 разд. 1. Это положение стоит того, чтобы процитировать его полностью: «Ничто в настоящем Руководстве не дает оснований предположить, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или другие налоговые (фискальные) преимущества. В случае, если государство посчитает необходимым предоставлять такие преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяться на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях. Конкуренция между государствами в предоставлении льгот, особенно налоговых, не рекомендуется. Разумный размер и стабильность налоговых ставок признаются наилучшими способами привлечения инвестиций в отличие от налоговых освобождений, связанных с неопределенностью или чрезмерным превышением налоговых ставок» .

4. Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов - в данном разделе также устанавливаются правила, которые, как правило, приобретают для государств обязательную юридическую силу при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации, последствия одностороннего отказа от соглашений, заключенных с частными иностранными инвесторами).

5. Разрешение споров - закрепляется возможность обращения к независимому арбитражу в качестве альтернативы национальным судам. Особо приветствуется использование процедуры, предусмотренной Конвенцией о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство является участником Вашингтонской конвенции 1965 г.) или Дополнительной процедуры Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство не является участником указанной Конвенции).

Необходимо отметить, что роль Руководства Всемирного банка существенно усиливается благодаря деятельности Международного агентства по гарантиям иностранных инвестиций, созданного в рамках Сеульской конвенции 1986 г. При заключении Агентством с принимающими государствами соглашений о гарантиях инвестиций за основу при переговорах принимаются документы, подготовленные Всемирным банком, и прежде всего вышеописанное Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций.

7. Деятельность Всемирной торговой организации

Следующей международной организацией, которая в последнее время начинает играть ключевую роль и в вопросах иностранных инвестиций, является Всемирная торговая организация (далее по тексту-ВТО), вступление в которую рассматривается в качестве приоритетной задачи экономической политики Российской Федерации. Одним из системообразующих документов ВТО является Соглашение об относящихся к торговле инвестиционных мерах (ТРИМС) - Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS). Вопросы иностранных инвестиций попали в сферу внимания стран - участниц ВТО только на последнем этапе - в ходе Уругвайского раунда переговоров ГАТТ, начавшегося в 1986 г. и завершившегося в декабре 1993 г. коренным пересмотром всей системы ГАТТ- созданием ВТО и распространением сферы деятельности новой международной организации также на сферу услуг (ГАТС), интеллектуальную собственность (ТРИПС) и инвестиционные меры (ТРИМС).

При этом необходимо сразу оговориться, что Соглашение ТРИМС не охватывает широкий спектр проблем иностранного инвестирования и ограничивается лишь регулированием инвестиционных мер, которые имеют отношение к вопросам торговли (об этом прямо говорится в ст. 1 ТРИМС под названием «Сфера применения»). Основное содержание Соглашения ТРИМС заключается в запрете использования таких относящихся к торговле инвестиционных мер, которые не соответствуют положениям ст. 4 ГАТТ"94 (принцип национального режима) и ст. 11 ГАТТ"94 (запрет количественных ограничений). Примерный перечень наиболее распространенных инвестиционных мер, которые прямо охарактеризованы как не соответствующие указанным положениям ГАТТ"94, приведен в Приложении к Соглашению ТРИМС.

Как не соответствующие принципу национального режима указаны следующие меры:

1. Обязывающие приобретать или использовать товары местного происхождения или товары, производимые на данной территории, - имеются в виду как ограничения по видам продукции, так и ограничения по объему или стоимости товаров, а равно ограничения по объему или стоимости в зависимости от величины товаров, производимых данным инвестором в этой стране.

2. Ограничивающие приобретение или использование импортируемых товаров в зависимости от уровня экспорта, осуществляемого данным инвестором в отношении производимых им на территории этой страны товаров.

Как не соответствующие запрету на введение количественных ограничений указаны следующие меры, которые ограничивают:

1) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, - как в общем, так и в зависимости от объема или стоимости экспорта производимых им на территории данной страны товаров;

2) импорт предприятием товаров, используемых для местного производства, - путем введения ограничений на доступ к иностранной валюте размером сумм, относящихся к ввозу данным предприятием иностранной валюты в эту страну;

3) экспорт или продажу на экспорт предприятием своих товаров -как в отношении отдельных видов товаров, так и в зависимости от объема или стоимости товаров, а равно в зависимости от объема или стоимости товаров местного производства.

В течение 90 дней с даты вступления в силу Соглашения ТРИМС все его страны-члены должны были уведомить Совет по торговле товарами обо всех относящихся к торговле инвестиционных мерах, которые применяются данным государством и не соответствуют положениям указанного Соглашения. Для различных стран устанавливаются дифференцированные сроки для отмены такого рода инвестиционных мер, а именно:

Для развитых государств - два года;

Для развивающихся государств - пять лет;

Для наименее развитых государств - семь лет.

В течение такого переходного периода страна - участница ВТО не должна изменять условия применения инвестиционных мер, о которых она сообщила как о не соответствующих Соглашению ТРИМС, а также не должна вводить новых мер, которые могут увеличить степень несоответствия национального законодательства Соглашению ТРИМС.

Подводя итог рассмотрению универсальных международных документов, направленных на правовое регулирование деятельности юридических лиц на территории иностранных государств, необходимо отметить следующее . В первую очередь нельзя не заметить существенные противоречия, связанные с подчас противоположно направленными интересами развитых и развивающихся государств. Они привели к образованию двух альтернативных линий развития универсальных международных документов в данной области.

Первая линия связана с деятельностью ООН и ее специализированных учреждений в 70-е годы, когда преобладала тенденция защиты экономических интересов развивающихся государств (при полной поддержке в этом со стороны стран «социалистического лагеря»). Акцент при этом делался на признание основных прав принимающих государств в области правового регулирования деятельности иностранных юридических лиц, действующих на их территории, а также связанных с этим обязанностях иностранных инвесторов. Документально эта линия развития оформилась в принятии Генеральной Ассамблеей ООН ряда важных резолюций (в том числе Декларации о новом международном экономическом порядке и Хартии экономических прав и обязанностей государств), а также в виде обширных работ по подготовке Кодекса поведения ТНК.

Такое развитие событий, задевавшее экономические интересы развитых западных государств, заставило их объединиться под эгидой других международных организаций (ОЭСР, группа Всемирного банка, ГАТТ и ВТО) в целях выработки альтернативной линии развития. В центре внимания этой группы стран - экспортеров капитала находились уже вопросы поощрения иностранных инвестиций и правовой защиты иностранных капиталовложений на территории принимающих государств. Однако большинство документов, принятых в рамках этой альтернативной линии развития, также не получило обязательной юридической силы из-за противодействия со стороны развивающихся государств. Таким образом, вплоть до начала 90-х годов XX в. вряд ли можно было говорить о наличии в международном праве неких общепринятых норм и принципов, касающихся правового регулирования иностранных инвестиций и деятельности иностранных юридических лиц на территории принимающих государств .

В 90-е годы ситуация стала изменяться в сторону победы второй (альтернативной) линии развития, проводимой развитыми западными странами. Важную роль здесь сыграл крах «социалистического лагеря», который ранее активно поддерживал первую линию развития, направленную на защиту интересов развивающихся государств. Внешним выражением победы второй линии развития стали деятельность ВТО, распространившей свое влияние на сферу применения инвестиционных мер, «замораживание» работ над проектом Кодекса поведения ТНК, существенное увеличение количества двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключаемых между развитыми и развивающимися странами. В настоящее время ожидается расширение сферы влияния ВТО на область иностранных инвестиций (в том числе за счет отхода на второй план деятельности ООН и ее специализированных учреждений) и принятие этой международной организацией новых универсальных документов, которые будут иметь обязательный характер для стран - участниц ВТО .

Весьма показательной в этом отношении является позиция латиноамериканских государств, которые стояли у истоков первой линии развития в рамках ООН и ее специализированных учреждений. На протяжении всего XX столетия в своей экономической политике они руководствовались так называемой доктриной Кальво, основные положения которой состоят в следующем:

1) иностранные лица, участвующие в хозяйственной деятельности на территории принимающего государства, имеют право на получение национального режима, но они не вправе требовать большего уровня правовой защиты;

2) правовое положение иностранных лиц и их собственности на территории принимающего государства регулируется исключительно внутренним законодательством принимающего государства;

3) рассмотрение всех споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами в национальных судах в соответствии с законодательством принимающего государства;

4) недопустимость вмешательства других государств (в частности, государств, чью национальность имеют иностранные инвесторы) в споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами;

5) отсутствие обязательств принимающего государства по компенсации иностранным инвесторам ущерба их собственности в результате гражданской войны, актов нарушения общественного порядка (если законодательством принимающего государства не предусматривается такая компенсация) .

Однако в последнем десятилетии XX в. позиция латиноамериканских государств начала претерпевать серьезные изменения: они заключили большое количество двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, в которых были закреплены западные принципы обращения с иностранными инвестициями; состоялось присоединение некоторых латиноамериканских государств к универсальным конвенциям, разработанным под эгидой Всемирного банка (Вашингтонская конвенция 1965 г. и Сеульская конвенция 1986 г.), подверглось корректировке и внутреннее законодательство.

Вместе с тем противоречивый характер развития универсального международно-правового регулирования подтолкнул многие страны к необходимости решения вопросов регулирования иностранных капиталовложений на уровне отдельных экономических и политических объединений государств. Достигнутый в этом направлении опыт будет подробно рассмотрен далее.