Закон – это нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой, принятый в строго определенном особом порядке, устанавливающий наиболее важные общественные отношения. 1

Понятие закон раскрывается на протяжении нескольких тысячелетий в научной и практической деятельности. Иногда понятие закон употребляется как синоним понятия права, любого источника права. Поэтому еще в XIX веке предлагалось различать закон в формальном и материальном смыслах. В материальном - опять же, как синоним всех источников права, в формальном - как акт, принятый в соответствии с установленной процедурой законодательным органом.

Смешение этих значений может приводить к негативным последствиям. Такое произошло, к сожалению, в Конституции Российской Федерации 1993 года. Во всех современных конституциях закрепляется принцип независимости судей. Это фиксируется в формуле: «Судьи независимы и подчиняются только закону». 2

Среди многочисленных форм (источников) права важное место занимают нормативно – правовые акты государственных органов. Для краткости их нередко называют нормативными актами.

Под нормативно – правовыми актами понимаются выражения в письменной форме решения компетентных государственных органов, в которых содержатся нормы права.

Это – акты правотворчества, с помощью которых и благодаря которым устанавливаются или же отменяются правовые нормы.

Все без исключения нормативно - правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства.

Характерные черты нормативно-правового акта определяет то, что он, с одной стороны, является источником юридических норм, а с другой стороны - разновидностью правовых актов.

Нормативно-правовые акты делятся на прежде всего на законы и подзаконные правовые акты.

В данном контексте понятие «закон» употребляется в широком смысле, как синоним права, как защита от вмешательства других ветвей власти в судебную деятельность, прежде всего, «от телефонного права». Кроме того, этой формулой утверждается принцип законности в судебной деятельности.

Однако в п. 1 статьи 120 Конституции РФ эту формулу слегка подправили, подчеркивая значение Конституции РФ. Она гласит так: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и фeдeрaльному закону» 1 . Иными словами, понятие «закон» здесь употребляется в узком смысле, как акт, принятый федеральным законодательным органом. Но тогда возникает вопрос - а почему судья не должен подчиняться закону, принятому субъектом федерации, иным источникам права? Смешение двух значений понятия «закон» привело и к серьезной принципиальной ошибке в важнейшем виде закона - в Конституции Российской Федерации.

Закону посвящались и посвящаются многие научные труды, известны классические и метафорические определения закона как в узком, так и широком смысле, даже пословицы.

Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима: Папиниан - закон есть общее (для всех) предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства; Цельс - права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае; Гай - все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Наиболее красочное определение закона в древности дал Хризипп: Закон есть царь всех божеств и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем существ, живущих в государстве; мерилом справедливого и несправедливого, - которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо. 1

Тaкaя оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже погибнет мир. И также - «закон строг, но он закон». 2

В научной и учебной юридической литературе гораздо чаще используется понятие закона в узком, собст­венном его смысле. Довольно типичные, отражающие сложившиеся представления о законе на современном этапе его дефиниции следую­щие. Закон - это «принятый в особом порядке первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, «непосредственно вы­ражающий общую государственную волю и обладающий высшей юриди­ческой силой». Или: закон - это нормативно-правовой акт, «прини­маемый высшим представительным органом государства в особом зако­нодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны». Или: «в юриди­ческом смысле закон - это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической си­лой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений».

Можно привести еще ряд аналогичных определений или сформулиро­вать свою собственную, авторскую дефиницию закона. Однако дело не в этом. Главное состоит в том, чтобы понять основной смысл, со­держание того, что называется законом, выделить и рассмотреть хотя бы его основные специфические черты.

Совокупность законов составляет законодательство. Опять же - понятие законодательства употребляется в узком, точном смысле именно как система законов и в широком - как система нормативно-правовых актов всех видов, а иногда и как синоним права. Поэтому, когда говорят о законодательных актах - значит, речь идет о системе законов в узком смысле, а когда говорят об актах законодательства, речь может идти не только о законах.

Все эти «тонкости» нуждаются в определении, обозначении, чтобы прежде всего, юристы, да и другие участники общественных отношений понимали друг друга.

Нормативно-правовой акт, в котором находит свое выражение и закрепление закон, может иметь разные формы. Наряду с наиболее распространенной формой - изложением закона в отдельном, обособленном письменном акте - теория права выделяет и нормативно-правовые акты в виде кодексов (сборников, списков - лат.). Гражданский, уголовный, семейный, трудовой и иные кодексы - это сборники, объединяющие по единому предмету регулирования и, как правило, методу обширную совокупность, систему правовых норм. Кодекс - это тоже закон, но по форме представленный в «книжном» состоянии. Кодексы удобны во многих отношениях: охватывают правовым регулированием основную часть общественных отношений в соответствующей области социальной жизни, систематизированы, ими легко пользоваться, адресат (субъект права) знает, куда надо «пocмотреть» (у кодексов существует, как правило, вспомогательный поисковый аппарат) и т. д 1 .

Свoeобразными видами нормативно-правовых актов, в которых находят свое выражение законы, являются своды законов, собрания законодательства и т. п.

В частности, первоначально Свод законов Российской Империи, т. е. сборник законов, составленный в XIX веке путем включения действующих законов, прошедших чисто внешнюю систематическую обработку и продолжающий пополняться в XX веке, состоял из следующих восьми главных частей: законов основных, определяющих существо верховной власти; законов органических, определяющих устройство органов этой власти; законов правительственных сил, определяющих способы действия этой власти; законы о состояниях, определяющих права и обязанности подданных по степени участия в их составе установлений и сил государственных; законы гражданские и межевые, обнимающие семейственные и общие имущественные отношения; уставы государственного благоустройства, обеспечивающие особенные имущественные отношения; уставы благочиния (законы полиции); законы уголовные Царской России. Все виды нормативно-правовых актов, в которых могли быть выражены законы, устанавливались в статье 53 Основных законов: «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами». 2

Разумеется, такие формы выражения законов были присущи монархической форме правления, в отсутствие парламентов и иных представительных органов.

Законы принимаются как федеральными органами, так и органами субъектов федерации в процессе законотворческой деятельности, либо в результате непосредственного правотворчества всего народа (референдума).

Процедура принятия закона предусмотрена в Конституции России, включая определение круга субъектов законодательной инициативы, условия прохождения законопроектов, порядок предписания и опубликования. Более подробно процесс принятия законов должен определяться регламентами соответствующих законодательных органов. Закон регулирует только те общественные отношения, которые характеризуются устойчивостью типичностью, значимостью, необходимостью законодательно отразить суверенные желания народа. В первую очередь это установление или изменение конституционных норм, закрепление прав человека и гражданина, определение форм правления, национально-государственного или административно-территориального устройства, методов осуществления государственной власти, фиксирование принципов организации и деятельности государственных органов, их структуры, определение общих начал уголовной ответственности; регламентация принципов местного самоуправления.

Закон занимает особое место в системе нормативно- правовых актов в силу обладания высшей юридической силой, что является отражением его верховенства в этой системе. Все остальные акты должны исходить из закона и не могут ему противоречить, в случае коллизии они считаются не имеющими юридической силы.

Закон не требует утверждения со стороны какого-либо органа, кроме технико-юридического оформления актов референдума может быть изменен или отменен только в результате референдума, изменения вносятся также в порядке, определенным референдумом. С юридической точки зрения приостановить или скорректировать закон могут президентские указы, но только в условиях чрезвычайного положения и в строго определенном порядке, с последующим утверждением высшим законодательным органом 1 .

Таким образом, главными качествами закона являются его первичность, особый порядок принятия, высшая юридическая сила, в связи с чем сами законы должны быть совершенны по содержанию и форме, должны строго реализоваться всеми и повсеместно, регулировать наиболее важные общественные отношения. Роль закона в современных условиях преобразования общества существенно возрастает. 2

Нормы права, содержащиеся в такой сложной совокупности актов, не могут противоречить друг другу. Такое положение, по каким либо причинам возникнет. Исполнители окажутся в ситуации вы бора- какую норму исполнять, а какой пренебречь. Но тогда право, как система государственно установленных норм, обязательных к исполнению, перестает быть право.

Поэтому одним из основных требований является их внутренняя согласованность между собой по способам воздействия на поведение людей.

Этот принцип настолько важен для придания целостности и единства многочисленным актам, что во всех государствах цивилизованного мира он закрепляется в конституциях. В законах страны закрепляются и регулируются наиболее важные стороны общественной жизни - экономической, политической, духовной. Поэтому в регламенте парламента специально устанавливается специальная процедура законотворчества, в которой предусмотрены все стадии проработки проекта закона, его обсуждение и принятия. 1

Обычно «закон» как термин в юриспруденции употребляется для обозначения наименования того или иного нормативно-правового акта, принятого парламентом. Например, закон «О милиции», закон «О безопасности», и т.д. Но этот термин может употребляться и обобщенно: все нормативные акты законодателя являются законами в отличие от актов, других государственных органов.

Итак, закон это главный и преимущественный нормативно правовой акт современного государства. Он содержит правовые нормы, которые регламентируют наиболее важные стороны общественной и государственной жизни. Закон – это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающей высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны. 2

Из данного определения вытекают признаки закона, как основного источника права, как нормативно – правового акта обладающего высшей юридической силой:

законы принимаются высшими представительными органами государства или самим народом в результате референдума;

законы принимаются по основным наиболее существенным вопросам общественной жизни, которые требуют оптимального удовлетворения интересов личности;

законы принимаются в особом законодательном порядке, что не присуще подзаконным правовым актом. Принятие закона включает в себя четыре обязательные стадии: внесение законопроекта в законодательный орган; обсуждение законопроекта; принятие закона; его опубликование. Принятие закона в результате референдума также осуществляется в законодательном порядке, предусмотренном Законом «О референдуме»;

законы не подлежат контролю или утверждению со стороны какого-либо другого органа государства. Они могут быть отменены или изменены только законодательной властью. Конституционный или другой аналогичный суд может признать закон, принятый парламентом, неконституционным, однако отменить его может только законодательный орган;

Законы представляют собой ядро всей правовой системы государства, они обусловливают структуру всей совокупности нормативно- правовых актов, юридическую силу каждого из них, субординацию нормативно-правовых актов по отношению друг к другу.

Ведущее и определяющее положение законов в системе нормативно-правовых актов государства выражает одно из основных требований законности – верховенство закона в регулировании общественных отношений. Ни один подзаконный акт не может вторгаться в сферу законодательного регулирования. Он должен быть приведён в соответствии с законом или немедленно отменён. 1

Итак, рассмотрели в данном параграфе, что такое закон, его сущность, характерные черты, и основные признаки. И так выяснили, что закон- это нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой, принятый в строго определенном особом порядке, устанавливающий наиболее важные общественные отношения. Главными качествами закона являются его первичность, особый порядок принятия, высшая юридическая сила.

Введение

1.. Многообразие подходов понимания сущности права

1.2. Позитивизм и советский легизм – концепции, отождествляющие право

1.3. Марксистское понимание сущности права

1.4. Естественная правовая трактовка сущности права

1.5. Иные концепции сущности права.

2. Основные характеристики права согласно либертально- юридическому

2.1. Формальное равенство-равенство правовое

2.2. Свобода. Правовое поле- сфера действия и граница свободы

2.3. Справедливость как равная мера действий людей

2.4. Проистечение общеобязательности права из правовой необходимости

2.5. Понятие правового закона

Заключение

Список использованных источников:

1.В.И. Коростей «Власть.Реформа.Закон.»

2.В.И.Коростей «Новая Теория Государства и Права»

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность и важность проблемы соотношения права и закона обусловлена постоянной необходимостью соотносить право и закон в процессе правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности, ибо не все законы, создаваемые государством имеют правовое содержание, а подчас и прямо противоречат ему. Поэтому необходим четкий критерий в соответствии, с которым можно было судить о законе как правовом или неправовом, в противном случае не будет понятно, когда закон утрачивает характеристики правового и становится неправовым, или даже произволом. Можно ли, например, право фашисткой Германии, которыми были нарушены элементарные права человека, считать правом? Скорее всего, это был, закрепленный государством произвол, хотя внешне все формальные признаки права были налицо: нормы устанавливались государством и охранялись им от нарушений. Если наука не выделит четкого критерия, позволяющего отделить подлинное право от произвола и других, переходных к нему форм, то будет возможность трактовать в качестве права неправовые процессы и явления в процессе юридической практики.

Таким критерием выступает сущность права. К сожалению, в современной теории права нет единого понимания сущности права, это обусловлено, прежде всего, сложностью права, многообразием проявления его в обществе, невозможностью определить ее “эмпирическими принципами” (как полагал Кант: “что считается правом, то есть, что говорят или говорили о праве в том или другом месте в то или другое время юрист еще может указать, но является ли то, что они требуют правом, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правовое и неправовое, -это остается для него тайной, если он хоть на время не отвлечется от эмпирических принципов, а не поищет ответов в одном лишь разуме. Чисто эмпирическое учение о праве –это голова, которая может быть красивой, но не имеет мозга”/3, c.432/), а также различными методологическими основаниями подходами исследователей различных школ.

Цель исследования данной курсовой работы, во-первых, анализ существующих трактовок понимания права (нормативной, марксисткой и других) и нахождение их достоинств и недостатков, во-вторых нахождение основных сущностных характеристик права, и, наконец, формулирование определения правового закона, ибо это определение является решением проблемы соотношения права и закона.

1. . Многообразие подходов понимания сущности права

Прежде чем анализировать разнообразные трактовки сущности права требуется определить, что является сущностью того или иного предмета. Под сущностью в философии понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупности устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. То есть при определение сущности права надо найти отличительные особенности права, как социального регулятора, который как мы знаем имел у разных народов в разное время разное содержание. Как уже было сказано, понятие сущности права остается до сих пор дискуссионным.

По моему мнению, все концепции, авторы которых стремятся объяснить соотношение закона и права, можно разделить на три группы: отождествляющие сущность закона и права; рассматривающих сущность права через призму иных явлений (экономический строй, психика человека и так далее) и уже, исходя из сущности этих явлений, решают проблему соотношения права и закона; рассматривающие сущность права как явление самостоятельное и не определяемое сущностями других явлений и процессов. К первой группе относятся легизм и нормативизм, ко второй группе концепции исторической, психологической, социологической, марксисткой школы, к третьей либертально -юридическая (или просто юридическая) концепция права.

1.2. Позитивизм и советский легизм – концепции, отождествляющие право и закон

Согласно этим теориям сущность права и закона нельзя различать, и таким образом “закон есть форма, а право это не один закон, а вся сумма или совокупность законов”/2, c.54/ или “совокупность норм абстрактного долженствования”/3, c.69/. И поэтому право представляет собой совокупность норм установленных государством и, обеспеченных его принудительной силой. Стремление отождествить право и закон. Конечно имеет под собой определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, становятся более “чистыми”, правом признается лишь то, что возведено в закон: вне закона нет и не может быть права.

Однако в русле такого подхода легисты и нормативисты сводят право к закону и трактуют его принудительный характер как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что официальная власть может возвести неправо (и вообще все неправовые социальные нормы) может по своему усмотрению и произволу возвести в право. С помощью принуждения (приказа власти) решаются таким образом задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формулирование и создание самого права), а также научного профиля (установление и выяснение специфики права, его отличие от иных социальных норм).

Приверженцы такого позитивистского отождествления права и закона сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о принудительно-регулятивном значение норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официально-властное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных норм и направление правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом волевого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм - волюнтаристски манипулируемой психологией, приноровленной к тем или иным целям определенной социальной группы (“господствующего класса”, партии, нации).

При сведении права совокупности норм, оно становится чем-то внешним для человека, навязанным ему сверху. Подобная узкая трактовка искажает право, так как для человека ценны норы не сами по себе, а те реальные возможности и блага, которые они обеспечивают.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя объективную социальную природу, сущность и функции, закрывая путь к выяснению действительного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и сознательной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами.

1.3. Марксистское понимание сущности права

Право и государство согласно марксистскому историко-материалистическому учению являются надстроечными явлениями (формами), обусловленными базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом) возникают, по Марксу, из экономических отношений частной собственности и обслуживают эти отношения, являясь необходимой формой их выражения и существа. Марксистская концепция права выделяла классово-волевой характер. В знаменитой формуле из “Манифеста Коммунистической партии” авторы, обращаясь к классовым противникам утверждают: ”Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно также, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса”/6, c.37/. Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было затем распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначился как материалистический), выражаясь через волю господствующего класса в виде законов - вот, что объявляется сущностью права.

Однако, следует заметить, что при рабовладельческом строе, и при феодализме право по-прежнему оставалось традиционным, обычным и не играло существенной роли в системе социального регулирования. Следовательно, классовую сущность имела вся нормативно-регулятивная система, в которой право было еще чужеродным и слаборазвитым образованием. Только с утверждением буржуазного экономического и социального строя и соответствующей системы духовных ценностей право как регулятор общественных отношений вышло на первый план.

И, как считает Керимов, “нельзя характеризовать право одновременно как волю господствующего класса и как совокупность юридических норм по той причине, что воля, будучи предметной, действующей, практической реализующейся формой сознания, не может быть сведена к совокупности правовых как к некой статичности, она непременно предполагает реальное действие норм, предметное воплощение в реализации общественных отношениях”/5, c.186/.

Право в контексте такого понимания не имеет сущности право вообще, а есть лишь сущности исторических типов права различных общественно-экономических формаций (рабовладельческое, феодальное, буржуазное) и уничтожение собственности в фазе коммунизма приводит к отмиранию права. Поэтому получается, что характеристика закона как правового неуместна, а есть лишь закон, соответствующий экономическому строю и не соответствующий.

И классовые характеристики отдельных нормативных актов не могут определять сущности права, и происхождение этого социального института, и его качества как регулятивной, первоначально организационно-трудовой системы, есть встроенность в само существование человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости, упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление компромиссов вместо взоимоуничтожения, определения справедливости, гуманности - вот главные задачи права.

1.4. Естественная правовая трактовка сущности права

Согласно естественно-правовой концепции: естественное право - воплощение объективных свойств и ценностей "настоящего права", выступающего в виде должного образца, цели и критерия для оценки позитивного права и соответствующей право устанавливающей власти (законодателя, государства в целом), для определения их естественно-правовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы), различные нравственные, моральные характеристики.

Стремление подвести прочную моральную основу под законодательство и отдельные законы, - несомненно, весьма благородное дело. Можно только мечтать о том, что под каждым издаваемым в той или иной стране законом стояла солидная моральная, нравственная основа. Однако категории зла и добра важны для определения сущности морали, но не сущности права. Мораль это тоже нормативный социальный регулятор, однако, нормы права и нормы морали имеют существенные различия.

Мораль - это область нравственных ценностей, которые признаются индивидами, их коллективными объединениями, обществами. Содержание и размеры данной категории этой сферы меняются течением времени и у различных народов и слоев населения. Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости, гуманизма, терпимости, словом, всего того, что способствует социализации человеческого существования. Вместе с тем нормы морали складываются спонтанно, хаотически, в отличие от норм права, которые в основном являются результатом институализированной деятельности. Если нормы права - это результат самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль - итог главным образом самоорганизации. Нормы морали имеют весьма динамичное, меняющееся содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, честь, совесть, долг, справедливость - эти и другие моральные категории исполняются индивидом в зависимости от условий жизни, духовных и иных потребностей, принадлежности к определенной социальной группе, профессии, к отдельному обществу, причем на соответствующем его этапе развития.

В результате такого смешения права и морали (религии) естественное право представят собой как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный нравственно правовой комплекс, с позиций которого выносится то или иное решение (как правило, негативное). При таком подходе позитивное право и государство оцениваются не, сколько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), столько по существу с этических позиций, с точки зрения, представления автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права, которому должно соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Понятие естественно-правовой справедливости наполняется при этом определенным, особым, ограниченным в рамках концепции данного автора явлением и, следовательно, чисто нравственным содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело с материально-содержательной, а не с формально-логической (на уровне теоретических, абстрактных принципов, форм и норм долженствования) трактовкой понятия справедливости. Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественно-правовой (и в любой нравственно и вообще материально-содержательной толкуемой) справедливости формальных и содержательных (материальных, фактических) компонентов она - по определению - не является принципом в специальном смысле этого понятия как теоретической категории и формального предмета.

Какими благими намерениями эти авторы не руководствовались - усилить регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, трактовать право с позиции высших, моральных ценностей, разума и тому подобное- сведение права к морали, объединение этих начал в определение права объективно ведет к большим социальным издержкам, и, прежде всего, из-за динамичности содержания моральных начал. Что справедливо в тех или иных социальных ситуациях и кто будет определять в конкретных случаях - это вопрос, на который не могут ответить представители естественно-правовой концепции сущности права.

1.5. Иные концепции сущности права .

Историческая школа права отрицает сущность права, утверждая, что у всякого народа есть свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого народа и есть проявление “народного духа”, выражающее “общее согласие”, ”общее убеждение” народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы ”с молоком матери”, от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

То есть каждый народ имеет свое самобытное право, и сущность права для каждого народа разная, которая смыкается с ”народным духом”. Причем существование этого ”народного духа” гипотетично, и во многом основано на вере. Что касается проблемы соотношения права и закона, то историческая школа права, как мне кажется, не смогла ясно показать их действительное соотношение. Ведь, исходя из данной теории, можно обосновать любой произвол, как соответствующий “народному сознанию”.

То же самое можно сказать и о другой, психологической школе права. Здесь право и его сущность выводиться из процессов, протекающих в психике человека. “Право – это особого рода сложные эмоционально - интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида”/7, c.412/. Сущность права подменяется другим явлением: психикой человека, и опять же возникают сходные проблемы. Как определить правовой характер закона, и кто будет это делать, ведь мы знаем, что “процессы, совершающиеся в психике индивида” носят часть индивидуальный и иррациональный характер.

Близко к данной школе стоит и социологическая школа права. Право, по мнению представителей данной школы, состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи, причем важную роль отводиться психическим переживаниям судьи по поводу того, что есть право при разрешение данного дела. Исходя из вышесказанного, получается, что представители социологической школы обосновывают и оправдывают административный и судебный произвол, как “право в действие”, “живое право”, в процессе применения. То сущность права проистекает из тех правоотношений, возникающих в реальной жизни. Но ведь так можно возвести в ранг закона любое произвольное решение чиновника, и юридическая практика осуществляется здесь в крайне широких пределах.

Итак, невозможно объяснить соотношение права и закона исходя из рассмотренных выше подходов, так как согласно первому “право” (в понимание сторонников позитивизма) не обладает никаким объективным свойством или специфическим принципом, с помощью которых можно выявить правовой или антиправовой характер официально-властных актов, законодательства.

Согласно ж второму сущность права фактически сливается или просто подменяется сущностью других процессов и явлений, что делает невозможным определения соотношения права и закона, да и самого правового критерия.

Поэтому следует рассмотреть третий подход, либертально-юридический, рассматривающий сущность права как категорию самостоятельную, и ее признаки, независящие относительно исторического развития, как-то всеобщность, формальное равенство, свобода, справедливость, общеобязательность.

2. Основные характеристики права согласно либертально - юридическому подходу

2.1. Формальное равенство-равенство правовое

Основанием правового уравнения различных людей является свобода индивидов в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера свобода означает и требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Правовое равенство- это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, общей норме равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принципы правового равенства не распространяются, например, рабы в Риме. Формальное (правовое) равенство - это то, что отрицается фактическим равенством. Однако если рассматривать фактическое равенство, то оказывается, что оно существует рационально только как отрицание. В качестве утверждения - это иррациональная, вербальная конструкция, подразумевающая нечто иное, чем равенство. Именно благодаря своей формальности равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, формальным своеобразным и формализованным измерителем всей фактической действительности. Так обстоит дело и с формально-юридическим равенством. Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания объема, сферы действия принципа формального равенства не отвергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа в качестве отличительной особенности права в его соотношении с другими социальными регуляторами. С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Право как форма регуляции отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает и не может уничтожать исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные формальные в формально определенные неравные права свободных, независимых друг от друга личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляция и опосредование общественных отношений.

С принципом формального равенства связано понимание права как формы общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаково равная подчиненность общей норме определяют иным и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуемые правовой формой, как бы ни узок этот правовой круг, право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц, различных по своему фактическому, физическую, умственному, имущественным положению. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений, масштаба и меры, а именно меры свободы) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового этапа формальность – не внутренне необходимое, а случайное свойство всякого права). Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адекватно выражает суть опосредуемой данной формы (то есть охватываемых и регулируемых правом) отношений – меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, отмеряет и оформляет именно свободу индивида в человеческих взаимоотношений - в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей. Дозволения и запреты права как раз и предоставляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытие людей, пределы доступной свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени человеческого развития.

2.2. Свобода. Правовое поле - сфера действия и граница свободы

Свобода индивидов и свобода их воли - понятия идентичные. Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы людей, то есть свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве воле установленных положениях, выражения общей воли, классовой воли.

Какой-то другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой. Человечество пока еще не изобрело. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая “свобода без равенства это идеология элитарных привилегий, а так называемое “равенство без свободы идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями “фактического равенства”, подменой равенства уравниловкой). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).

Можно сказать, что историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях предоставляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формального (правового) равенства - первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуются в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.

2.3. Справедливость как равная мера действий людей

Понимание права как равенства включает в себя с необходимостью и справедливость. В контексте различия права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внутри правовая. Поэтому всегда уместен вопрос о справедливости и несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствие и несоответствие праву. И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius) и обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость. Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общеобязательности и одинаковости его требований в отношение всех, включая и носителей власти, устанавливающих определенные правоотношение) и выражение соразмерности и эквивалента, зафиксирован в традиционном естественно-правовом определении справедливости как воздаяния равным за равное является наиболее важным аспектом справедливости и равенства.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость - это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем правовая оценка всего остального вне правового. С позиции правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от их моральной, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представлениями в них особыми потребностями, требованиями и так далее - лишь особенные в общем, пространстве бытия и действия права и правовой справедливости. Специфические объекты, а не субъекты справедливой регуляции. Право (и правовой закон) не отражает, конечно, все эти особенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (то есть справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принципы правовой регуляции) не сливаются с самими этими притязаниями и не являются нормативным выражением и характеристикой какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, “взвешивает” (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально равным и одинаково справедливым для всех мерилом.

Собственно этот момент различия или отождествления права и закона и обозначает принципиальное отличие между двумя противоположными типами правопонимания, которые можно назвать юридическим и легистким.

2.4. Проистечение общеобязательности права из правовой необходимости

По существу именно такой для юридического правопонимания вопрос: “Что есть право?” является “подлинным” вопросом, действительной проблемой. Для нормативного же подхода такого вопроса в подлинном смысле просто не существует, поскольку для него право- это уже официальное данное, действующее, позитивное право.

Для юридического правопонимания право - это не просто произвольное и субъективное властное веление, а объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом.

Этим принципом право является принципом формального равенства, выражающей существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.

Анализ принципа правового равенства свидетельствует о внутреннем единстве и общем смысле формального равенства, единого масштаба и равной меры свободы индивидов, всеобщей справедливости. Эти смысловые компоненты принципа правового равенства (и вместе с тем системные характеристики объективных свойств права) представляют взаимосвязанные образования сущности права в его взаимосвязи с законом. К этим исходным сущностным определениям права (или определением сущности права) в процессе так называемой "позитивизации права", его выражения в виде закона, добавляется новое определения - властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве. Но закон (то, что устанавливается в качестве "права") может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной концентрации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь, будучи формой выражения, объективно обусловленных свойств права закон становиться правовым законом. Правовой закон - это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получивший официальную форму признания, конкретизации и защиты, - словом, законную силу.

Реальный процесс, "позитивизации" права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных свойств, факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и так далее). И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его промахов и ошибок, низкой правовой и законотворческой культуры. В борьбе против правонарущающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные механизмы, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса "позитивизации" права), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях межу различными властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский за правовым качеством закона и так далее).

В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных момента - официально-властный и правовой. Первый момент состоит в том, что закон как установление официальной власти наделяется его поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей санкцией на случай нарушения закона. С этой точки зрения кажется, будто общеобязательность закона - лишь следствие произвольного усмотрения власти, обязательности ее велений, приказов, установлений. Здесь же лежат корни легизма, согласно которому общеобязательный приказ и есть право.

Второй момент состоит в том, что закон наделяется общеобязательностью только потому, что он выступает именно как право, а не просто как какое-то иное неправовое установление и явление. Ведь власти (и легисты) говорят не только об общеобязательности закона, но одновременно утверждают, что это и есть право.

В этой претензии закона быть правом проявляется то принципиальное обстоятельство, что у закона (позитивного права) нет своей собственной сущности, отличной от сущности права. У общеобязательных установлений и актов власти нет даже собственного наименования и единого общего звания, и приходиться их обозначать с помощью разного рода добавочных прилагательных к слову "право".

С позиций признания правовой природы и сущности закона ясно, что общеобязательной силой должен обладать только правовой закон. Иначе пришлось бы признать, что ничего собственно правового нет, что с помощью силы и насилия можно всякий произвол превратить в право. Но объективная природа права проявляется и там, где ее отрицают: даже тиранические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их авторами и апологетами за "право" и "справедливость". Возможность злоупотребления понятием права и формой закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает роль и значение закона как правового по своей природе явления, как необходимой общеобязательной формы выражения и действия права в социальной жизни людей. Двуединая задача здесь состоит в том (в достижение такого состояния и регулирования), чтобы только праву придавалась законная (официально-властная, общеобязательная) сила и вместе с тем, чтобы закон был всегда только правовым.

В контексте различия и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому. Что, по логике, не право - следствие официально - властной общеобязательности, а наоборот эта общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а также права в виде закона) в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон. Основное различие между исходными определениями права, фиксирующими, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумевается объективной природой права, зависит от воли законодателя (от официально-властного опосредования между требованиями права и формой их конкретного законодательного выражения, от властных оценок и решений), и от ряда объективных условий (стадии развития социума, наличие условий, объективной необходимости для появления и действия правовых законов).

Еще Фома Аквинский писал по этому поводу: ”Для того, чтобы воля выраженная в поведение, могла иметь свойства права, она должна быть в согласии с разумом. В этом смысле следует понимать выражение, по которому воля суверена имела бы свойство беззакония скорее, чем закона.… Поскольку закон главным образом повелевается для общего блага, любые другие предписания индивидуально произведенные, не могут обладать правовой природой”. Причем правовая природа понималось Фомой Аквинским как то, “что составляет существо человеческих действий, потому что оно есть их правило и мера“ /1, c.255/.

2.5. Понятие правового закона

Обобщая вышесказанное, можно дать определение правового закона. Правовой закон есть адекватное отражение сущностных характеристик права, то есть общеобязательную систему норм всеобщего равенства, свободы и справедливости. Следует подчеркнуть, что это именно сущностное определение правового закона, не затрагивающее правовое содержание (потому что, как показано выше, оно изменяется с течением времени). Данное определение носит общий характер и распространяется на все типы и системы позитивного права, правда, лишь в той мере и постольку, в какой и поскольку последние соответствуют объективной природе и требованиям права и действительно отражают право, а не произвол. Поэтому данное определение выступает также как масштаб и критерий для проверки и оценки правового качества, практически действующих систем и типов позитивного права, для определения того, действительно ли речь идет о позитивизации права или формы права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола и насильственного установления тирании, деспотизма и тоталитаризма.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проблема соотношения права и закона будет стоять перед человечеством всегда. Было бы наивно утверждать и ожидать, когда-нибудь все законы будут правовыми. Но общественные отношения с течением времени претерпевают изменения (иногда даже кардинальные), и форма и содержание - эти неотъемлемые характеристики права - также должны изменяться. И в процессе создания новых законов всегда неизбежны ошибки как субъективного, так и объективного характера.

Поэтому сущность права служит и критерием, определяющим правовой (или неправовой) характер закона, но и ориентиром, неким “маяком” для законодателя в процессе законотворчества.

Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертально-юридическая концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом заидеологизированной трактовкой, бывшей ведущей в недалеком прошлом.

А что касается Украинского государства, то еще Тарас Шевченко мечтал о «праведном законе» в Украине, т.е. о правовом, справедливом законе, подчеркивая тем самым неправедность законов царской России для крепостных крестьян и для угнетенных народов, находящихся в ее составе.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Коростей

2. Скакун О. Ф. – Теория государства и права: Учебник. Харьков: Консум; Ун-т внутренних дел, 2000. – 704 с.

3. Аквинский Фома. О правление государей.- N.Y.:OPERA OMNIA, 1948

4. Вышинский А.Я. Теория государства и права.- М., 1949

5. Кант И. Критика чистого разума.- М., 1994

6. Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена.- М.: ИНИОН АН СССР, 1987

7. Керимов. Философские основания политико-правовых исследований.- М.: Мысль., 1986.-330с.

8. Маркс. Энгельс. Собрание сочинений. Т4.- М, 1982

27.Соотношение права и закона.

Следует сразу же отметить, что в контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

О соотношении права и закона существуют различные точки зрения.

Если исходить из представления, что право есть творение государственной власти, то в этом случае право и закон - тождественные понятия. Сторонники такого подхода считают, что разделение понятий права и закона ненаучно. Право и государство не могут существовать друг без друга, поэтому право, не опирающееся на авторитет и силу государства, ничего не могло бы регулировать. Оно опирается па силу государства, а последнее нуждается в праве как эффективном регуляторе поведения физических и юридических лиц.

Как мы отмечали выше, различные теоретические школы давали и различные понятия права. С точки зрения теории естественного права, психологической и социологической школ закон и право - разные понятия.

Сторонники «широкого» подхода к праву , как уже было отмечено выше, считают, что право более широкое понятие, чем закон.

Право и закон могут быть тождественными понятиями только в том случае, если закон является правовым, т. е отвечающим интересам общества, отражающим объективную реальность. Закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.

(Следует отметить, что слово «право» - исконно русское, обозначающее правду, праведность, истину, справедливость, правдивость, правоту. Термин «закон», скорее всего, внедрился с христианской религией.)

На данной точке зрения остановимся более подробно. С понятием правового закона и его отождествлением с нравом трудно не согласиться. Но в связи с этим возникают вопросы. Каков критерий правовых законов! Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя?

Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется как «нормативно закрепленная справедливость».

Однако данные моральные категории субъективны и не могут рассматриваться в качестве четкого критерия разграничения правовых и неправовых законов.

В качестве одного из критериев определения правового закона еще в конце XIX - начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе предлагалась «общая воля», т. е воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные акты следовало причислять к разряду неправовых.

Данная постановка вопроса, несомненно, заслуживает одобрения и внимания. Вместе с тем она вызывает вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования критерия «общая воля». Кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там пет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других - не отражающие ее?

К этому следует добавить, что в обществе с разноречивыми интересами однозначная характеристика закона как правового или неправового невозможна. Например, российские законы о приватизации, о налогах, о земле вызывают целый спектр разноречивых мнений в обществе.

Таким образом, абсолютные критерии определения правового закона найти трудно. Однако в демократическом государстве существует механизм признания закона в качестве правового или неправового. Он именуетсяконституционным контролем. Суть его состоит в том, что конституция любой страны должна воплощать общепринятые в этой стране представления о справедливости, равенстве, свободе. Таким образом, априорно признается, что конституция - это правовой закон. Л все другие законы могут быть проверены на соответствие конституции или, что то же самое, на соответствие праву. Если закон не соответствует конституции, то считается неправовым и отменяется.

Существует еще одно средство оценки правовой природы закона. Чем больше людей удовлетворено содержанием закона, тем больше оснований считать такой закон правовым. Это можно выяснить опросом общественного мнения, а в некоторых случаях и провести референдум.

При оценке правовой природы закона следует иметь в виду еще некоторые обстоятельства:

на стадии подготовки и принятия закона его правовая или неправовая природа может только предполагаться. Выявляется же она в ходе реализации закона, в результате отношения к нему людей;

один и тот же закон может быть правовым и неправовым на различных исторических этапах развития общества;

оценка закона как правового и отношение к нему в значительной степени зависят от общей и правовой культуры общества. Каково само общество, таковы и его представления о праве и справедливости. С повышением уровня культуры изменяются и критерии, отделяющие правовой закон от неправового.

28. Нормативно-юридическая система: понятие, социальное назначение, элементы.

Правова́я систе́ма - совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства),правовой культуры иправореализации .

Правовую систему не следует путать с системой права, которая является лишь частью правовой системы. Понятие правовой системы часто используется для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия права разных государств и народов.

Элементы правовой системы

Система права - совокупность норм, институтов и отраслей права в их взаимосвязи.

Система права включает в себя четыре компонента:

Отрасль права - совокупность норм права, регулирующих качественно однородную группуобщественных отношений , она характеризуется своеобразием предмета и методаправового регулирования (по этим критериям отличают одну отрасль права от другой);

Подотрасль (суботрасль) права - совокупность нескольких близких по характеру правовых институтов. Например, в составе гражданского права выделяют авторское,жилищное ,патентное право , в составефинансового права выделяется подотрасльналогового права ;

Правовой институт - представляет собой группу норм права, регулирующих типичные общественные отношения и в силу этого приобретающих относительную самостоятельность и устойчивость функционирования. Чаще всего регулирует определённый вид общественных отношений, причём это регулирование имеет достаточно законченный характер.

Отраслевой правовой институт - объединяет нормы внутри конкретной отрасли, например, институты дарения ,наследования в гражданском праве, институт президентства вконституционном праве и др.

Межотраслевой правовой институт - к нему принадлежат институты, которые регулируют общественные отношения, относящиеся к двум или более отраслям права, например, институт собственности ,юридической ответственности , институтдоговора и пр.

Норма права - регулирует конкретный вид общественных отношений, содержит установленные или санкционированные государством правила поведения, общеобязательные в пределах сферы своего действия, обеспеченные принудительной силой государства и отражённые висточнике права .

Правовая культура

Правовая культура - система ценностей, правовых идей, убеждений, навыков и стереотипов поведения, правовых традиций, принятых членами определённой общности (государственной, религиозной, этнической) и используемых для регулирования их деятельности .

Для многонациональных и мультирелигиозных обществ характерно одновременное существование в рамках одного государства нескольких правовых культур. Например,Россия является многонациональным государством, поэтому в нём одновременно существуют элементырусской ,мусульманской ,цыганской и другихэтнических правовых культур. Также выделяется правовая культура какобщества в целом, так и отдельной личности (индивидуума). Разные виды правовых культур несопоставимы между собой, каждая из них имеет свою определённую самоценность.

Выделяются четыре разновидности проявлений правовой культуры :

правовые идеи;

правовые нормы и институты;

правовые поступки;

правовые учреждения.

Правовая культура общества зависит от уровня развития правового сознания населения, уровня развития правовой деятельности (правотворческой и правореализуещей), и уровня развития всей системызаконодательства .

Правовая культура человека выражается в способности пользоваться своим правом, действовать в рамках права, а также в наличии правовой грамотности .

Реализация права - возложение предписаний правовых норм в поведение людей и осуществление данных предписаний в реальной жизни.

Формами реализации права являются:

Использование - активная реализация субъектами: гражданами, организациями, государственными органами тех возможностей, которые заключены в праве, то есть использование тех субъективных прав , которые закреплены в праве.

Исполнение - это воплощение в жизнь обязывающих норм, когда субъект совершает какое-либо действие, которое ему вменялось законом в обязанность.

Соблюдение - реализация пассивной обязанности, заключающейся в воздержании от совершения каких-либо действий, которые были запрещены.

Особой формой реализации права является его применение, спецификой данной формы является то, что она осуществляется компетентными органами, имеет цель воплотить содержание правовых норм в жизнь и может распространяться на неопределённый круг лиц.

Классификация правовых систем

Карта правовых систем мира

Каждая правовая система уникальна, однако сравнительное правоведение позволяет произвести типологию правовых систем на основе анализа их сходств и различий. Таким образом формируются типы правовых систем, называемыеправовыми семьями .

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными, по мнению большинства учёных[кто? ], являются три группы критериев:

исторический генезис (то есть возникновение и их развитие);

система институтов права;

структура правовых семей.

Наиболее распространёнными и известными являются классификация французского учёного Рене Давида и классификация, предложенная К. Цвайгертом и Г. Котцем.

В соответствии с классификацией Рене Давида , в основе которой лежат два критерия - идеологический фактор (религия, философия) июридическая техника - выделяются :

Романо-германская правовая семья (страныконтинентальной Европы , а такжеЛатинской Америки , некоторые страныАфрики иАзии );

Англосаксонская правовая семья (Великобритания ,США ,Канада ,Австралия ,Новая Зеландия );

Религиозно-правовые семьи (мусульманское право ,иудейское право ,индуистское право );

Социалистическая семья (Китай ,Вьетнам ,КНДР ,Куба );

Семья обычного права (экваториальная Африка,Мадагаскар ).

Подход К. Цвайгерта и Г. Котца основывается на понятии правового стиля, которое учитывает пять факторов - происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природа правовых институтов и способы их толкования; идеологический фактор. По ней различаются романская, германская, скандинавская, английская, американская, социалистическая и индуистская семьи, а также право ислама .

Система права и система законодательства

Система законодательства - это совокупность действующих на территории данного государства нормативно-правовых актов. Различия между этими правовыми явлениями весьма существенны. Уяснение этих различий позволит лучше представить себе понятие и особенности указанных явлений. Во-первых, система права отражает внутреннее содержание права, а система законодательства - его внешнюю форму. Во-вторых, в отличие от системы права система законодательства носит в большей мере субъективный характер, т.к. законодатель распределяет содержание нормативно-правовых актов, руководствуясь прежде всего удобством пользования. Система права, как уже отмечалось, объективна. В-третьих, структурным элементом системы права является отрасль права, а структурным элементом системы законодательства - отрасль законодательства. Отрасль законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих какую-либо группу, разновидность общественных отношений. В-четвертых, система права носит одноуровневый характер, представляя собой совокупность отраслей права. Систему законодательства можно рассматривать двояко: 1. горизонтальное деление системы законодательства - в зависимости от предмета регулирования, т.е. деление на отрасли; 2. вертикальное деление системы законодательства - в зависимости от иерархии нормативно-правовых актов, от их юридической силы. Система права носит единый характер. Система законодательства в связи с федеративным характером устройства нашего государства имеет два уровня: - система федерального законодательства, - система законодательства субъектов федерации. Впятых, помимо внешнего несоответствия, система законодательства имеет и содержательные отличия от системы права. Законодательство, кроме норм, включает призывы, декларации, указания на мотивы и уели издания норм права. В систему права входят только нормы права. Взаимодействие системы права и системы законодательства проявляется прежде всего в том, что система права лежит в основе системы законодательства. Каждой отрасли права соответствует такая же отрасль законодательства, однако система законодательства более разнообразна, чем система права. Отраслей законодательства гораздо больше, чем отраслей права. Отрасль законодательства может соответствовать правовому институту, обособленной группе вопросов в рамках системы права, иметь комплексный, межотраслевой характер. Таким образом, система права и система законодательства представляют собой тесно взаимосвязанные, но все же различные по сути правовые явления. 18.4.1. Соотношение международного и российского права В соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Эту норму нельзя понимать упрощенно. Выражение согласия РФ на обязательность для нее международного договора и другие вопросы регулируются Федеральным законом "О международных договорах Российской Федерации". Применение международного права на территории России проявляется в следующих видах: - непосредственное применение общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров в случае пробелов в российском законодательстве; - применение ратифицированных договоров вместо не соответствующих им норм российского законодательства; - применение не подлежащих ратификации межгосударственных договоров вместо не соответствующих им нормативных актов Президента; - применение не подлежащих ратификации межправительственных договоров вместо не соответствующих им нормативных актов Правительства; - применение международных договоров межведомственного характера вместо не соответствующих им ведомственных нормативных актов.

30. ПОНЯТИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ НОРМЫ

Юридическая норма - исходный, главный элемент права как социального образования, основополагающее понятие всей правовой системы. Процесс формирования и реализации права, законодательство, все юридические понятия и конструкции и даже теории в своей основе прямо или косвенно имеют юридическую норму.

Юридическая норма (норма права) - общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания и регулирующее общественные отношения.

Право состоит из нормативных установок как сгустков человеческих знаний. Юридическая норма - это тоже нормативная установка, но определенным образом оформленная, т.е. выраженная в законодательстве. Нормативная правовая установка, следовательно, - элемент естественного права, юридическая норма - элемент позитивного права.

Далеко не все нормативные установки естественного права являются юридическими нормами. В то же время многие юридические нормы (организационные, организационно-технические, многие процедурные) вообще не связаны либо мало связаны с естественным правом.

Нормы права_283

Обладая всеми качествами социальных норм, юридические нормы имеют специфические черты, определяемые их неразрывной связью с государством. Соединяя в себе свойства общесоциального и государственного воздействия на поведение людей, имея особую форму выражения и охраны от нарушений, юридические нормы приобретают исключительные регулирующие возможности.

Юридическая норма обладает следующими характерными чертами.

Отражает наиболее важные, имеющие ценность для общества, личности или социальной группы общественные отношения. При этом предметом мыслительной обработки и последующего законодательного закрепления становятся прежде всего нормальные общественные отношения, определяемые идеями справедливости и свободы. Вредное, нежелательное социальное поведение также отражается в нормах, но не само по себе, а посредством регулирования конфликтных ситуаций. Сложность отражения в юридических нормах социальной действительности, ее тенденций и перспектив развития приводит к принятию ошибочных норм. На сегодняшний день таких норм в российском законодательстве немало. Ошибочные нормы появляются и потому, что субъектом отражения социальной действительности в праве выступают государственные правотворческие органы, которые далеко не всегда подчиняют свою деятельность принципу научности.

Степень важности отражаемых в юридических нормах социальных отношений обуславливает и место, занимаемое нормой в иерархически построенном законодательстве. Нормы, регламентирующие наиболее важные общественные отношения, помещаются в наиболее значимых в юридическом отношении нормативно-правовых актах - конституции, иных законах.

Представляет собой модель регулируемых общественных отношений. Моделирование - это процесс познания природных и социальных явлений путем конструирования в сознании аналога социальной реальности. Мысленно сформулированный законодателем тот или иной вариант идеального поведения, представления о социальных явлениях облекается в форму модели.

284В. К. Бабаев

Средства выражения модели разнообразны: естественный язык, формулы, конструкции, цифры и т.д.

Юридическая норма моделирует не только правила поведения, но и состояние общественных отношений, их особенности, объектный и субъектный состав. В этом случае она несет информацию о признаках правовых явлений и понятий, пределах, методах, принципах правового регулирования, о правомерном и противоправном, о правовом и неправовом. Закрепленные в нормативно-правовом акте юридические нормы как модели общественных отношений дают довольно цельную картину социальной действительности, опосредованной правом.

Именно поэтому изучение законодательных памятников любой страны и эпохи дает столь много достоверной информации о жизни, быте, праве общества и государства того периода. Благодаря имеющейся информации и особому характеру моделирования общественных отношений юридическая норма приобретает способность регулировать последние. Отражая общественные отношения, юридическая норма тем самым наполняется содержанием, получает специфическую форму его выражения.

Отражает и закрепляет типичность социальных процессов, явлений, связей как следствие их повторяемости.

Типичность относится, как правило, к существующим отношениям, однако она может касаться и новых социальных связей, повторяемость которых в будущем предполагается, если не с достоверностью, то с большой степенью вероятности.

Типизация - сложный мыслительный процесс, предполагающий обобщение, отвлечение от несущественных признаков явлений и выделение существенных. Применительно к юридической норме типизация проявляется в вычленении наиболее характерного, что присуще правовым явлениям или поступкам человека в определенной ситуации. Это - процесс абстрагирования от конкретного в правовых явлениях, от индивидуальных черт личности и особенностей ее отдельного поведения. Благодаря этому в законах как положительных, ясных, всеобщих нормах, «свобода

Нормы права_285

приобретает безличное, теоретическое, независимое от произвола отдельного индивида существование» .

В силу типизации правовое понятие получает свои существенные признаки, а право поведения, не утрачивая связи с социальными отношениями, - способность охватывать своим регулирующим воздействием неопределенное число лиц. В этом смысле для юридической нормы «характерны конкретность содержания и абстрактность адресата» . Типизация содержания норм приводит к тому, что они становятся «равным масштабом для различных лиц». Она обуславливает и такое свойство права, как стабильность. Типичными общественные отношения становятся по истечении довольно длительного времени, когда выкристаллизовывается то общее и устойчивое, что присуще им. Это устойчивое и закрепляется в юридических нормах, сообщая последним свойство стабильности. Юридические нормы должны изменяться или отменяться лишь в том случае, когда моделируемые ими социальные связи перестали быть типичными.

Обладает общеобязательным характером. Это свойство юридической нормы означает неукоснительное ее соблюдение и исполнение и предполагает обязательную реакцию со стороны общества, государства, социальной группы на поведение человека. Реакция может быть положительной, если поведение соответствует требованиям юридической нормы, или отрицательной, если ее предписания нарушаются. Соблюдение и исполнение юридической нормы, как и права в целом, обеспечиваются факторами внутреннего и внешнего порядка, о которых уже упоминалось. Внутренняя природа обязательности проявляется в том, что личность, зная типичность, распространенность, практическую целесообразность определенных отношений, их вариантов, охотно следует им в своем поведении, осознает необходимость их исполнения. Это стремление становится внутренним убеждением, побудительной силой поведения, не навязанной извне.

286В. К. Бабаев

Внешняя природа обязательности обусловлена внешними факторами воздействия на психику личности - убеждением и принуждением. Средства обеспечения обязательности предписаний в таком случае исходят от других лиц, социальных групп и организаций. При этом одним социальным нормам они присущи в большей степени, другим - в меньшей. Правовые нормы, наряду с религиозными, относят к разряду гетерономных, т.е. норм, требования которых строго регламентированы, а выполнение основано прежде всего на силе внешнего побуждения .

В отличие от регулируемых другими социальными нормами, обязательность моделируемых в правовых нормах общественных отношений поддерживается силой государственного воздействия, в том числе и государственным принуждением.

В юридической литературе в качестве существенного признака норм права очень часто указывается на их предоставительно-обязывающий характер. Это действительно существенный признак, но не всех норм, а важнейшего их вида - правил поведения. Нормы-правила поведения, независимо от того, в какой словесной формулировке они выражены (управомочивающие, обязывающие, запрещающие и т.д.), действительно регулируют общественные отношения посредством одновременного предоставления их участникам определенных субъективных прав и возложения на них соответствующих юридических обязанностей.

Определив основные признаки юридической нормы, уместно раскрыть ее содержание. Содержание юридической нормы - это единство всех составляющих ее элементов, свойств, их взаимодействие между собой и регулируемыми общественными отношениями. Содержание нормы многоаспектно, и с этой точки зрения следует выделить: а) логическое содержание нормы, сводящееся к заключенному в ней суждению, т.е. мысли, в которой утверждается или отрицается что-либо о предметах или явлениях объективной

Нормы права_287

действительности; б) социально-юридическое содержание нормы, понимаемое как регулируемое нормой то или иное общественное отношение в единстве его объектного и субъектного составов. Это общественное отношение можно обозначать понятиями социальной ситуации, под которой в литературе понимается локализованный в пространстве и во времени фрагмент социальной жизни, характеризующийся качественной определенностью своего содержания и относительно стабильным составом участников ; в) волевое содержание юридической нормы, которое заключается в стремлении государства, властвующего класса или социальной группы определенным образом урегулировать общественные отношения, используя при этом имеющиеся у государства возможности. Активное стремление властвующих в обществе структур законодательными средствами закрепить идеи справедливости и свободы или, напротив, произвол выражается в том, что юридическая норма выступает как веление, как категорическое предписание.

Если рассматривать юридическую норму с точки зрения сущего и должного, то веление будет средством достижения должного. Оно олицетворяет собой обязательность, властность, возможность государственного воздействия на поведение субъектов.

Определив основные признаки юридической нормы и ее содержание, необходимо выяснить, все ли предписания права можно считать нормами или к ним относятся только правила поведения?

Любая система права, в том числе и отечественная, изобилует предписаниями, которые вряд ли можно назвать правилом поведения, т.е. эталоном, которому должны следовать люди в своих поступках. Это предписания, закрепляющие определенные юридические понятия (дефиниции), принципы права, задачи и цели правового регулирования, описание правил юридической

288_В. К. Бабаев

техники и др. Дальнейшее развитие нашего законодательства приводит к возрастанию числа таких предписаний, носящих характер отправных установлений. Они служат показателем зрелости правовой системы, средством придания ей логической стройности и стабильности, вносят единообразие в правоприменительную деятельность. Сопоставление таких предписаний с правилами поведения показывает, что они в большинстве своем непосредственно не воздействуют на поведение субъектов, не закрепляют прав и обязанностей, не указывают на условия применения и меры их обеспечения. В этой связи стремление «подогнать» подобные предписания под правило поведения с его структурой выглядит искусственно.

Законодательные положения, не являющиеся правилами поведения, неоднородны. Они действительно не предписывают субъекту тот или иной вариант поведения, далеко не все и не всегда могут быть положены в основу решения юридического дела. Однако все они нормативны и имеют правовой характер. Факт включения этих положений в законодательный акт сообщает им юридические свойства.

Являются в полной мере нормами права понятия сделки, обязательства, преступления, порядок вступления актов в силу, установленные формы собственности и др. Чтобы убедиться в этом, достаточно соотнести их с вышеназванными признаками юридических норм. Нормы права, таким образом, не сводятся только к правилам поведения, которые составляют лишь одну, хотя и наиболее распространенную разновидность юридических норм.

Проблема соотношения права и закона возникла практически одновременно с правом. Она ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Существует множество концепций, связанных с различением права и закона. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

· право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

· закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода в России был, в частности, правовед и теоретик права Г.Ф. Шершеневич (1863--1912), который полагал государственную власть источником всех норм права. Марченко М.Н. «Проблемы теории государства и права». Москва, 2001, с.-115

Современный исследователь этой проблемы В.С. Нерсесянц утверждает, что правом можно считать только правовой закон. Думается, что в разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из общефилософских закономерностей связи формы и содержания. Марченко М.Н. «Проблемы теории государства и права». Москва, 2001, с.-102

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что исторически не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и современные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства -- выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, т.е. оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство. Лазарев В.В., Липень С.В. «Теория государства и права. 2-е издание». Москва, 2000, с.-138

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы: возможность внеправового содержания у правовой формы (закона). Однако уместен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования?

На него следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. К тому же, как справедливо замечает В.С. Нерсесянц, различение естественного и позитивного права -- лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права. Лазарев В.В., Липень С.В. «Теория государства и права. 2-е издание». Москва, 2000, с.-114

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона.

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) -- это форма выражения, объективирования права вовне, а право -- единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма -- способ жизни права, его существования.

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть с этой точки зрения пустой, бессодержательной формой -- «неправовым законом». (Правовое содержание у закона или неправовое -- это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий существования данного общества.)

Этот подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явлений. Таким образом, может быть бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: какое-то содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но периодически, особенно в переходные, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе, периоды, значительно обостряется. Причина этого усиления внимания заключается в том, что эта, на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сводится к тому, что не все нормативные акты законы исходят (издаются или санкционируются) от государства и являются правовыми законами.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует, с точки зрения авторов сторонников данных суждений считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и также законы, которые не отвечают правовым критериям, и, следовательно, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае, в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда и подхода. Один из них сориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы это и есть право.

Другой же взгляд или подход к разрешению проблемы соотношения государства и права, а вместе с тем права и закона основывается совершенно на других постулатах. А именно, на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях» Четвернин В.А. «Демократическое конституционное государство: введение в теорию». М., 1993, с.-13.

В данном случае, как нетрудно понять, имеется дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении государства и права, а также права и закона. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными друг по отношению к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе, как форма выражения свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода». В развернутом виде оно представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах. решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды».

Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само представляется повсеместно связанным, или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право, благодаря законотворческой деятельности, из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство представляется исключительным творцом источником законов, но, отнюдь, не права. Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с тем, закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие неправовыми?

Эти и другие им подобные вопросы издавна занимали внимание отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетворительного ответа на них до сих пор не было найдено. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызывали и вызывают лишь дальнейшие вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX начале XX веков в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать «общую волю», то есть волю всего общества, нации или народа. По логике подобных предложений следовало считать правовыми лишь такие законы или иные нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых Емельянов С.А. «Право: определение понятия». М., 1992, с.-3-4.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли» несомненно заслуживают полного одобрения и внимания. Но, вместе с тем, они вызывают и ряд других, ставящих порою под сомнение целесообразность, а, главное обоснованность и эффективность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других не отражающие ее?

Возникают и иные, им подобные вопросы, на которые не всегда можно найти убедительные ответы. Один из них, очевидно, может заключаться в том, как писал французский государствовед и правовед Леон Дюги, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их».

И дальше: «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые конструктивными законами».

Подобные рассуждения и государственно-правовые идеи Л. Дюги вызывали живой интерес у его современников и у юристов последующих поколений. Однако они не дают ответ на вопрос о том, что есть правовой закон, а что не является таковым, каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и другие, выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему и хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, авторы нередко обращаются, в частности, к различным моральным категориям - справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе, как «нормативно закрепленная справедливость».

В этих же целях решения проблемы соотношения права и закона иногда используется такая категория, как правовой идеал. В научной литературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития к, принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод относительно того, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть не что иное, как «закон законов». Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми Емельянов С.А. «Право: определение понятия». М., 1992, с.-28.

Стремление подвести моральную основу под законодательство в целом и отдельные законы несомненно является весьма благородным делом. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым, издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база. К сожалению, это не всегда и не в каждой стране случается. Ярким подтверждением этому может служить законодательство фашистской Германии, фашистской Италии и ряда других тоталитарных государств.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и таким образом отделить его, назвав правовым, от всех иных неправовых законов, авторы невольно допускают смешение моральна категорий с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определения права как «нормативно закрепленной справедливости», что ссылки при этом на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права.

В узком смысле закон высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всенародного голосования, в широком -- любой источник права. В определении К. Маркса и Ф. Энгельса, в котором право рассматривается как воля, возведенная в закон, анализируемый термин употреблен в широком смысле, включает в себя и нормативный акт, и судебный прецедент, и санкционированный обычай. Возвести волю в закон -- значит придать ей общеобязательное значение, юридическую силу, обеспечить государственную защиту. Спор о том, совпадают ли право и закон, будет содержателен только в случае, когда термин «закон» понимается в широком смысле.

Стремление отождествить право и закон имеет определенное основание: в этом случае рамки права строго формализуются, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Особо отметим: если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен, поскольку вне источников права юридические нормы не существуют. Однако право нельзя сводить к нормам. Кроме норм оно (повторим) включает в себя социально-правовые притязания (естественное право) и субъективные права. В этой триаде назначение норм состоит в том, чтобы социально-правовые притязания трансформировать в субъективные права -- «юридическую кладовую» всевозможных духовных и материальных благ. Следовательно, право охватывает сферу не только должного (нормативные и индивидуальные предписания и решения), но и сущего (реальное использование юридических возможностей, реальное исполнение обязанностей). Право есть и регулятор, и появляющаяся в результате регулирования юридическая форма общественных отношений, представляющих бытие общества.

При таком широком понимании права становится очевидным, что его содержание создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т.е. «возведение его в закон», осуществляется государством. Формула «Право создается обществом, а закон - государством» наиболее точно выражает разграничение права и закона. Нужно только не забывать о единстве правового содержания и правовой формы и возможных противоречиях между ними. Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формальное право, т. е. право с точки зрения формы, но не содержания. Жизнь показывает, что и законодательство в целом может не иметь ничего общего с истинным правом (тоталитарные государства).

Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл, ибо тогда право рассматривается как критерий качества закона, установления того, насколько последний признает права человека, его интересы и потребности Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. «Вопросы теории и права», М., 1961, с.-60.

В целом они совпадают. В большинстве случаев в статье закона содержится одна правовая норма, но может быть и несколько норм права. Норма права может содержаться и в нескольких статьях нормативно-правового акта.

В статье нормативно-правового акта не всегда содержатся все структурные элементы юридической нормы. Изложение всех элементов нормы права в статье закона не всегда является целесообразным, так как это занимает много места. Поэтому законодатель предпочитает, учитывая правила законодательной техники, для удобства изложения и применения правовых норм сформулировать их в одной статье или, наоборот, элементы одной и той же нормы в разных статьях закона. Чаще всего в статьях нормативно-правового акта содержатся два элемента правовой нормы: гипотеза и диспозиция или диспозиция и санкция. Даже если статья нормативного акта содержит лишь один или два элемента структуры правовой нормы, это лишь означает, что остальные элементы ее логической структуры находятся в других статьях того же или другого нормативно-правового акта.

Например, ч. 1 ст. 213 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепляет, что «хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества, -- наказывается обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет». В этой статье содержатся два элемента правовой нормы: диспозиция и санкция. А гипотезу находим в других статьях Уголовного кодекса. В данном случае условиями вступления в силу этой правовой нормы являются, во-первых, достижение определенного возраста и, во-вторых, вменяемость лица, совершившего

Таким образом, существуют различные подходы к пониманию закона и права.

Обозначили два принципиальных подхода:

* право является творением государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

* закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.

Рассмотрели основные принципы понимания и соотношения закона и права. Таким образом, использование этих категорий при определении права, а тем самым - и правового закона отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно не произвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Проблема остается не только не решенной, но и еще более усугубленной. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего.

закон нормативный акт право

Проблема соотношения права и закона родилась практически одновре­менно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Со­крат, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (зако­ны, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей проце­дурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым за­коном и выражать политический произвол.

Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц ут­верждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действу­ющего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются соб­ственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соот­ношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из об­щефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона обращают внимание на одну сторону про­блемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (зако­на). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существо­вать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержа­ние юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зре­ния современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естествен­ного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права пози­тивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой са­мого позитивного права.

С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:

1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право - единство этой формы и содержания (правил поведения).

2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все со­временные системы права одеты в мундир законодательства».

3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое со­держание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических усло­вий существования данного общества.)

Такой подход отвечает и общим законам связи формы и содержания явле­ний. Так, может иметь место бессодержательная форма (бессодержательна она, конечно, в строго заданном отношении: «какое-то» содержание у нее все равно есть), но не может быть содержания вне какой-либо формы. Например, можно имитировать из бумаги форму стула, которая внешне будет очень на него похожа. Однако с точки зрения самого предназначения, функций стула, эта конструкция будет абсолютно бессодержательна: стулом она является лишь по форме. С другой стороны, не удастся использовать в качестве стула то, что вообще не имеет никакой формы.